第一节
善意在民法中的发展历程

从一般的汉语词典中去寻找善意的含义没有任何意义，这是因为民法中的概念往往具有其特定的含义，而这样一种含义不可能从一般的辞义学辞典类的工具书中取到真经。那么，法律类词典是否可以解决问题呢？答案恐怕同样是否定的，因为善意即使在某一民法中也往往在多种意义上使用，而不同的法律制度加重了善意的多义性，使善意意义的探求成为一项艰巨的工作。鉴于不同的法律制度之间的差异，而法律词典的编写者又往往囿于本国法主义，试图在法律词典中去寻找善意的真义，无异于缘木求鱼。比如，布莱克法律词典对善意（good faith）一词的注释如下：

A state of mind consisting in（1）honesty in belief or purpose，（2）faithfulness to one’s duty or obligation，（3）observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business，or（4）absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage.—Aslo termed bona fides.

从上述辞条解释可以看出，善意被理解为一种主观的意思状态，其具体含义包括（1）诚实守信；（2）忠实履行职责或义务；（3）在商业贸易或交易中遵守公平交易准则；（4）不欺诈或谋求不义之财。这样一种解释显然无法兼容善意取得制度中善意的另一种意义“不知”或“相信处分人有所有权之认知状态”。 布莱克词典中的善意更像是一种积极的善意，即要求人们遵守一套“善”的行为规则。

善意的含义必须从历史的河流中去探求，因为，经验告诉我们，弄清楚一个事物的来龙去脉，也就弄清楚了事物的真相。善意的源头在罗马法，善意的英文词语good faith就是从拉丁文bona fide转译而来。让我们首先回到两千多年前的罗马。

一、罗马法中的善意

通说认为，民法中的善意起源于罗马法中的恶意抗辩和诚信诉讼。 ^[1] 恶意抗辩和诚信诉讼的关系如何？“诚信审判主要用来惩罚欺诈行为。……欺诈抗辩是诚信审判所固有的，因此，法官总是会暗中考量原告的诉讼请求或者诉讼的提起是否建立在欺诈的基础上”。 诚信诉讼作为一种诉讼形式是和严法诉讼相对立的，恶意抗辩仅仅是对抗契约一方当事人欺诈的手段，它同时存在于严法诉讼和诚信诉讼中，不过在两种诉讼中的地位不同。彭梵得正确地区分了这一点，他说：

“在古典法中，诚信审判有：因买卖、租赁、无因管理、委托、寄托、信托、合伙、监护、妻子财产返还等问题进行的诉讼。在塞维鲁时期（如果说不是优士丁尼的话），又增加了共同财产分割之诉和遗产分割之诉。优士丁尼进一步增加了善意审判的数量，因为他理解这一概念和这类诉讼的方式使他注重实质关系的性质。但是，另一方面，早在古典中，诚信审判与严格审判之间的区别就已大大降低了意义，特别是因为引入了并且日益广泛地适用诈欺抗辩。在这方面一直存在这样一种差别：诈欺抗辩应当在诉讼的第一阶段（in iure即法律审）中提出，而在诚信审判中，即便在第一阶段未提出正式抗辩而且也未列入程式，审判员在第二阶段（in iudicio即裁判审）中也考虑诈欺。”

在严法诉讼中，审判官只能审理诉讼程式中规定的内容，“审查原告的请求有无是民法的根据而作同意与否的判决。如果程式中没有列入被告的抗辩，则承审员明知被告受欺诈或胁迫，亦不得免除被告的责任”。 而在诚信诉讼中，审判官可以“斟酌案情，”以当事人在法律关系中负有诚信义务为前提，按公平正义的精神做出恰当的判决。诚信诉讼扩大了法官的自由裁量权，为法官干预当事人契约关系提供了机会，从而加强了审判机关对当事人法律关系的监督。“信义被理解为信守诺言，而诚实信用则被用来确定已订立的合同内容。” “诚信审判是为了在评判一个可以强制执行的诉讼请求时提供一个衡量双方当事人利益的机会。”

买卖法中隐蔽瑕疵责任的发展是关于善意影响的一个特别明显的例证。在西塞罗的著作中有这样一个案例：占卜官发现T.Claudius Centumalus的房屋妨碍占卜，要求其拆除房屋，后者隐瞒了这一情况，将房屋出售给Calpurnius。占卜官对Calpurnius同样提出了拆除房屋的要求，Calpurnius获知Claudius是在得到占卜官要求其拆除房屋的命令后才决定出售房屋的，遂向法官提起诉讼，要求依诚信审查出卖人的义务。因为按照罗马市民法关于欺诈的定义，Claudius隐瞒房屋妨碍占卜的事实并不构成欺诈。审理此案的M.Porcius Cato要求被告就其沉默给原告造成的损失承担赔偿责任。

为什么会有诚信诉讼？这和罗马法的契约制度有关。“罗马法的特点：它是关于契约的法，但不是统一的契约法”。 罗马法中的契约是特定的，在某种程度上类似于现在的有名契约。罗马法中并无现代民法中的一般契约，而是针对不同的标的物制定了不同的契约类型，并对契约制度采取类型强制。如果对某种标的物错用了契约形式，其法律效果是无效。比如在罗马市民法中，要式物交易的契约类型只能是要式口约和拟诉弃权，如果对要式物的交易没有采取上述两种形式，契约无效。但是，随着交易的增加和扩大，这种契约类型强制明显地显示出其僵硬不适合社会需求的一面。于是，在实践中出现了合意契约，并且合意契约也被人们用来进行要式物的交易，法律必须对这种现象做出回应。罗马人的回应不是修改法律，而是借助诉讼程序来实现实体法的修改，换言之，借助新的诉讼模式使一个按照罗马市民法无效的契约获得执行力，合意契约依靠诚信诉讼得以强制执行。 这样一种Bona fide更接近于近现代民法中诚信原则中的诚信。

诚信诉讼是否源于罗马市民和外国人之间的法律交易？马丁·约瑟夫·舍尔迈尔对此持否定态度。“诚信诉讼并非源于外国人与罗马市民之间的法律关系。……信任与诚信如同万民法这个概念本身一样都是罗马人的概念，因此，对于它们的解释应以罗马人的经历为基础。”

以上探讨的善意在近现代民法中发展成诚信原则，此种善意的内容很难界定清楚，它实际上是一种行为准则，这种行为准则存在于法律之外，但可以经当事人请求，借助于特殊的诉讼形式，进入到民事法律关系中，成为法官手中的一个工具，借以审查当事人的契约关系。在罗马法中，还有另一种善意，这种善意不是一种行为标准，而是一种主观认知，其内容也是确定的，它和其他因素结合，形成一种规范制度，使善意的买受人可以取得一种实质意义上的所有权。笔者将这种意义上的善意称之为主观善意，它首先出现在罗马法的取得时效制度中。

取得时效允许通过持续、公开、和平的占有取得所有权。表面上看，它表现为对在所有权上睡眠的权利人一种惩罚，并且与宪法保护私有财产的宗旨相违。因为，所有权作为重要的财产权利之一，属于基本人权范畴，对人的人格完善具有极为重要的关系，在某种意义上讲，“所有权即自由”。民法中的取得时效制度却允许占有人无偿地“剥夺”他人所有权，其背后肯定有一个比保护个人财产权更高的利益考量。这个利益，有时表现为社会生产要素的充分利用对社会安定的价值，有时表现为弥补交易的形式主义瑕疵，有时则二者兼而有之。在人类社会的不同时代，就某一个特定国家而言，社会成员的物质需求与资源的有限性之间的矛盾会非常突出，物的有效利用能够增加产品供给、缓和需求，具有社会安定功能。在战争年代，甚至还具有重要的军事意义。如果一个物的所有权人长期不对物进行利用，或者根本不知道物的所有人是谁，或者不知道其身在何处，在上述情况下，允许他人对物进行利用并进而赋予利用人物权，也就在一定程度上与公共利益相合，而符合公共利益的制度总是能够得到社会的认可。应当注意的是，在不同的历史阶段，某种功能可能占据主要地位，即立法者支持取得时效制度的主要原因在于发挥这种功能，其他的功能则退居次要地位。而哪种功能占据主要地位，又会进一步影响取得时效的要件构成。从学者的论述看，罗马法的取得时效制度的功能主要有：调节所有人和需要人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励使用他人废置之物，以使物尽其用； 补救形式主义造成的所有权取得方面的缺陷； 一种便利证明所有权之不可缺少的手段。

对于罗马法的取得时效制度，学者争议主要发生在以下三个方面：1.取得时效完成后，占有人通过占有取得的法律成果，是市民法上的所有权？还是裁判官法上的所有权？还是一种比上两种权利更低的法律地位？2.罗马法中的取得时效制度是否要求占有人的善意和正当原因（正当原因主要是指在对要式物转让时采取的买卖、赠与、互易等）?3.古典法时期的取得时效制度中，取得时效的完成是否要求占有人使用占有物，换言之，仅凭对物的占有能不能完成取得时效？要回答上述问题，则必须对罗马法的取得时效制度的发展脉络做简单的梳理，因为，罗马法不是一部奉行几百年的成文法典，而是罗马从共和国到帝国整个时期的法律。罗马法是不断变化的，取得时效制度也是不断变化的。罗马法的取得时效制度经历了古代法时期——帝政时期——优帝时期三个阶段。

古代法时期 这个时期，取得时效的特点是其构成要件不要求善意。《十二表法》第6表第3条规定：土地为2年时效，其他物件为1年时效。其主要特点是取得时效仅适用于罗马市民，并对可以适用取得时效的物进行限制，不要求占有人的善意和正当名义，时效完成的法律后果是占有人可以保留占有物，但是否就取得了占有物的所有权，存有争议。周枏先生主张在此阶段，取得时效的完成仅仅使占有人取得实质上而非市民法上的所有权，这种所有权可以对抗所有人的追夺，在时效完成后可以对侵占其物者主张返还所有物之诉。 关于罗马古代法时期取得时效的立法原因，周枏先生认为存在一个从最初的“物尽其用”到后来补救所有权取得方式瑕疵和简便所有权证明的进化过程，这种观点也在学者彭梵得那里获得共鸣。 学者徐国栋似乎主张定分止争是主要立法原因， 而英国学者尼古拉斯则显然坚持取得时效在补正物的转让方式缺陷的作用是取得时效出台的唯一目的。 另一个争议是周枏先生认为这一时期的取得时效要件要求占有人使用占有物，仅占有而不使用不能满足取得时效要件。 周枏先生认为，取得时效的拉丁文为usucapio，按拉丁文，usus就是使用的意思，capere则为取得，二者合起来就是因使用而取得之意。 而在彼得罗·彭梵得的《罗马法教科书》中，usus只是表示占有（possessio），usucapio的含义只是通过占有实现取得。 同一个概念有两种不同理解，导致两种不同的解释，孰是孰非？笔者赞成后者的观点，因为占有本身往往意味着对占有物的利用，将占有作为取得时效的要件从立法及裁判的角度而言，似乎更容易使问题简单化。

帝政时期 取得时效上采取两轨制：一种是罗马市民法的取得时效，针对罗马（不包括行省）的土地和动产，采用1年动产取得时效和2年不动产取得时效。在取得时效的要件上，立法进行了修改，除占有、法定期间、标的物适格外，增加了占有人善意和正当原因（有的学者称之为合法原因，笔者认为这里仅仅是用语问题，没有实质的差别）。这里的善意不同于诚信诉讼中的诚信，它在内涵上应该是确定的，是指占有者的一种认知状态，表现为一种不亏待“合法占有者”的意识，具体情形可分为两种情况：对未采用要式口约或拟诉弃权方式的要式物交易而言，买受人当然知道根据市民法自己不可能取得所有权，买受人仅仅知道自己占有标的物是出于所有人的意志即可。而对于出卖他人之物的情形而言，买受人相信转让人是所有主就可以了。对于善意的时间点，则只要求在占有开始时具备即可，“后来出现的恶意不产生影响”。 “善意不容易下定义，并且这不是偶遇的情况。从非所有主手中取得物品的情况下，它通常相当于认为该人已经是所有主，也就是说，认为自己是在根据正当原因取得占有，因而获得了整个权利。在通过让渡取得要式物的情况下，善意很难有实际的意义，因为他肯定知道自己不是所有主。在上述两种情况中，都不要求提供有关善意的证据，也不可能提供这样的证据。对时效取得提出异议的人应当证明该人在取得占有时具有恶意。” 关于正当原因或正当名义，实际上是指受让人与前占有者之间的关系，正是这种关系导致了对物的占有的移转，交付（在罗马法中被称为“让渡”）不是这里所说的原因或名义，借用、寄托也被排除在外，正当原因或指买卖、赠与、互易，或指继承、先占等事实，有时指大法官的谕令或承审员的判决。 善意与正当名义的关系是，正当名义，如买卖、赠与等，常常是善意的原因。 时效完成的法律后果是什么？一种意见认为占有者取得了市民法上的所有权，但在占有物上的役权、抵押权等负担，并不当然消灭。 善意采取推定技术处理，即对取得时效提出异议的人应当证明占有人恶意。

另一种是“长取得时效制度”，适用于罗马行省和外国人，不论动产、不动产，当事人居住同一行省的经过10年、不居住同一行省的经过20年。时效完成的法律后果是善意占有人取得事实上的所有权或大法官所有权，而非市民法上的所有权 。君士坦丁一世的时候，又规定了40年的“最长取得时效”，其适用条件是取消了占有人的善意要件，也不考虑占有的取得方式。条件上的放宽是以占有人保护的降低为代价的：最长时效仅仅消灭所有人的追诉权，并非所有权的取得方法，占有人丧失占有后，既不可以恢复占有，也不可以阻止所有人对新占有人的追诉 。

优帝时期 整个帝国采用了统一的时效取得制度：动产的取得时效为3年；不动产的取得时效，当事人在同一行省的，为10年，不在同一行省的，为20年。占有人必须有合法原因和善意，法律效果是占有人均取得市民法上的所有权。 优帝于公元528年还规定了30年的最长时效，即使对于遗失物、失窃物，只要占有物的前手不是用暴力取得占有，善意占有人即使不具有正当原因的也可以凭占有取得所有权。

通过对罗马法取得时效制度的演进分析，我们可以得出以下结论：1.罗马法的时效取得制度的每一步变化都体现了社会政治、经济、文化变迁的影响，在制度的演进过程中，可以隐约感受到这样一条规则：乱世排斥善意，盛世驱逐恶意。2.取得时效制度也可以服务于多种价值，针对不同的价值需求，增减要件构成，来实现不同的法律目的。多种时效制度的并存体现了罗马人的实用主义思想和实践理性，在社会需求面前，价值胜于逻辑。

小结：罗马法中的善意从一开始就是分立的，诚信诉讼（即善意诉讼）中的善意与取得时效中的善意从一开始就服务于不同的立法目的和价值选择。诚信诉讼中的善意主要为法官干涉当事人的契约关系，修正现行法律之恶提供正当性支持。而取得时效制度中的善意则主要是为了解决契约形式主义缺陷导致的无效问题，使善意占有人借助时效制度取得所有权。诚信诉讼中的善意实质上是一个社会行为准则，具有伦理性；取得时效制度中的主观善意则道德伦理色彩很淡，以至于可以忽略不计。就内涵而言，诚信诉讼中的善意只是法官维护公平的一个借口，一个行为标准，其意义由审案法官来确定。相反，取得时效中的善意意义则是一种主观认知，即自认为自己行为正当的意思。主观善意在立法技术上采取善意推定主义，由挑战占有的人来举证占有人的恶意。

二、中世纪民法中的善意

中世纪一千年的黑暗中也不乏亮点，罗马法固然变成了教会法的侍女，但教会法毕竟是“近代西方第一个法律体系”， 在具体制度方面也有些创新。中世纪的西方，教会、国王等多种势力进行角逐，出现了一个教会法与世俗法并存的局面。教会法的管辖分为对人和对事两方面，对人方面，包括六类人：（1）神职人员及其随从和家庭成员；（2）学生；（3）十字军参加人员；（4）“不幸的人”，包括穷人、寡妇、孤儿；（5）在与基督徒发生纠纷中的犹太人；（6）旅行者，包括商人和水手。对事的管辖主要包括精神案件：（1）圣事的管理；（2）遗嘱；（3）有俸圣职，包括教会财产的管理、教会官职的授任以及以十一税方式征收的教会税；（4）宣誓，包括信仰和宣誓；（5）应受教会指责的罪孽。 更为奇特的是，任何民事纠纷的当事人都可以依照订立的协议将纠纷提交到教会法院或诉诸于教会仲裁。此外，教会法还发展出了受益权、基金或财团、占有权救济等等法律制度，为近代民法提供了可以改造的原料。

善意在中世纪的教会法中被过度地道德化、宗教化了，这种倾向也许可以追溯到罗马法的后期。“从古典时期末期开始，诚实信用逐渐让位于一种基于（自然）公平的推理。” 在巴尔杜斯之前，诚信被理解为包括三部分内容：信守诺言；不欺诈；遵守默示义务。 这一点也得到了巴里·尼古拉斯的认可，“教会法坚持的是这样一条道德原则：协议应当遵守。” 巴尔杜斯虽然将诚信等同于公平和良知，但他对诚信意义中的公平作了一种新的解释：公平分为具体的公平和普遍的公平，前者意味着在这种情况下，法律不应该被适用；后者则被解释为“任何人不得因他人受损而获利”的原则，这条原则尽管不是诚信的全部要求，但是这条原则的确定“有助于给信守诺言的义务划定一个界限。”

教会法的宗教色彩导致法律规则的道德化、教义化倾向，使规则从现实走向理想，最终失去调整功能。如前所述，主观善意在罗马法的取得时效制度中曾被法官用来纠正市民法形式主义的某些缺陷，并满足多种现实需求。在罗马法中，善意的土地购买人即使后来发现了出卖人对买卖中的土地不具有所有权，基于“后来出现的恶意不生影响”的规则，他仍可以凭借取得时效制度获得完全的所有权。但在教会法学家看来，如果占有人知道该土地并非正当地属他所有，如果他知道它正当地属于何人，那么他继续保持占有便是一种恶意和一种罪恶。 教皇英诺森三世发布谕令规定，主张时效取得的人必须在任何时候都不知道他所占有的财产属于他人。

在中世纪的世俗法中，存在封建法、城市法、王室法、商法等分支。这种法律的多元状态是多种政治势力博弈的结果，对统治权力的不同层面、不同程度的分割产生了多元法律体系。世俗法主要是因事治法，正像伯尔曼所言的那样，封建法针对封建事务，城市法针对城市事务，王室法针对王室事务。 世俗法中的商法从本质上说是一种自治法，是商人为了解决商业纠纷而以商业习惯为基础发展起来的一套针对商人的属人规则。在商法规则中，善意在新的法律规则中发展起来，它出现在类似善意取得制度当中，这就是“承认诚信的动产买主的权利优先于真正的所有者的那些权利。” 规则中的诚信即为善意，这一点可以从伯尔曼书中的索引得到确证，因为该索引指向的正是现代民法中的善意取得制度。 因此，这里的诚信就是善意，它属于主观善意，其内容确定，指称买受人在交易时对交易标的物的某种认知状态，即相信出卖人对物拥有所有权，或者不知出卖人对标的物无所有权。

小结：中世纪民事法律中善意仍保持了分立的态势。如果说诚信在罗马法中是借助诉讼制度，通过法官之手来纠正法律形式主义缺陷、为契约关系补充默示义务，那么，在中世纪的教会法中，诚信在债法中经过巴尔杜斯的阐释，获得了一条较为抽象的表述，即公平和良知。这样的一种表述当然不能够穷尽——它本身是不可穷尽的——善意的内容，但这也许是善意第一次通过实体法的形式来表现自己。主观善意在教会法中继续通过取得时效发挥作用，不过善意的过度强调在迎合基督教义的同时降低了取得时效制度的调整功能。在中世纪的商法中，善意借助一种类似善意取得的制度开辟了新的领地。

三、近现代民法中的善意

善意在民法中的扩张发生在现代民法，其霸主地位的加冕是由《瑞士民法典》完成，进而在大陆法系的一些国家逐渐得到承认。 不过承认的方式是多样的，有的采制定法形式，有的则通过判例加以确认。在英美法系国家，善意并没有像大陆法系国家那样得到普遍的推崇，即使美国的《统一商法典》和《合同法重述》将诚信原则和公平交易原则确定为调整合同关系的基本原则，但是在美国学者、法官之中，诚信并没有赢得它在大陆法系的法律人中所获得的普遍尊重。在英国，善意仅仅在善意取得等为数不多的法律制度中得到关注，诚信原则仍在质疑之中。

（一）大陆法系国家中的善意

大陆法系包括的国家很多，一一考察每个国家的民法超过本论文的限度，因此，笔者将大陆法系国家民法中善意的考察限定于法国、德国、瑞士、意大利等国家的民法。

1.法国民法中的善意

1804年实施的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，是一部解放人而不是束缚人、奴役人的法典。 这部以个人主义为本位的法典极端推崇意思自治，在对罗马法的继受上也大下功夫，不仅编制体例仿用了盖优斯的《法学阶梯》，分为人法、物法、债法三编，而且借鉴了教会法学者巴尔杜斯“没有原因的合同不具有强制性”的观点，将契约的原因作为决定其效力有无的因素。《法国民法典》1131条规定：无原因之债，或者基于错误原因或不法原因之债，不发生任何效力。

在善意方面，法国民法继受了罗马法的分立模式。对于作为行为标准的善意，仅见于契约的履行阶段。该法典第1134条第3款规定：契约应善意履行之。 《法国民法典》的上述文字并不能完全反映善意在法国民法中的真实面目，因为在全能法典的神话破灭之后，通过解释、补充甚至修改法典以适应现实的需要是每一个大陆法系国家共同面临的课题。善意在法国民法中的发展，部分工作是通过学者和法官来完成的。如前所述，法国民法规定了合同履行应当以善意为之，“但至少在十九世纪后半叶，人们很少诉诸履行中的诚实信用或者公平原则来限制合同权利或者调整合同关系。相反，意思自治的观念在法国合同法中取得统治地位，而且解释这一观念的方式也没有为合同中诚信的广泛运用留下多少空间。因此，审查导致合同订立的情况是为了确定当事人一方是否有任何‘意思瑕疵’的迹象，也正因为如此，基于错误的合同无效尤其得到宽泛解释。” 合同的诚信履行被解释为遵守当事人间达成的协议，即按照当事人的真实意图来解释，诚实信用原则也不被认为是对合同的限制。《法国民法典》借助其1134条宣称“依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力”，合同规定的就是公平的（Qui dit contractul dit juste）。 之所以出现这种情形，可能是出于与英国法律人的同样的担心，即诚信原则的不确定性是否会导致法官滥用司法权。《法国民法典》对法官造法是极端排斥的，该法典第5条即禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。法国人对诚信态度的变化发生在19世纪末20世纪初，其变化主要体现在：权利滥用理论被部分接受，而权利滥用观念得到认可被认为与第 1134 条第 3 款“应当以诚信履行合同”有关； 告知、披露义务的逐渐认可，从而使得诚信不仅调整合同履行，而且合同的订立也应当遵守诚信；免责条款及不公平条款（又称恶意滥用条款）也常常被学者和法院反对，并且在司法实践中找到了许多方法使其无效或削弱其影响。总之，诚信在法国民法中只是得到了一定程度的应用，虽然其影响在逐步加强，但不可否认的事实是，它在法国没有取得其在德国、瑞士民法中的帝王地位。

主观善意的规定见于所有权部分及占有部分。比如，其法典第549条规定了孳息的归属：善意占有人可以将果实（即孳息）据为己有；恶意的占有人则必须返还原物和孳息，原物不在的，恶意占有人承担赔偿责任。第550条则明确规定了善意的意义：占有人，在其并不了解转移所有权的证书有缺陷的情况下，依据该证书作为所有权人而占有其物时，为善意占有。从其文字来看，占有中的善意是一种消极的善意，即占有人不知其占有缺乏正当权源。

《法国民法典》还继受了罗马法中的取得时效制度，并做出了一定程度的修改。法国的取得时效制度采取了双轨制：即区分善意、恶意，占有人恶意的，不论动产、不动产，取得时效期间均为30年；占有人善意的，动产采用即时取得，不动产取得时效期间的长短视所有人的居住情形而定——所涉不动产的所有人居住在该不动产所在地的王国法院（上诉法院）管辖区内，经过10年；居住在上述管辖区之外的，经过20年。 善意的确定在立法技术上继受了罗马法，采取推定主义，即主张占有人之占有系恶意者负举证责任。占有人善意的时间点，以取得财产之时为界定点。对于时效制度，在诉讼中采取当事人申请主义，法官不得在审判中依职权援引时效。

法国民法有关时效制度的一大特色是即时取得，即时取得制度源于《法国民法典》第2279条，该条第1款规定：涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。实际上是承认了动产占有的公信力，从而善意的买受人可以从无权利人手中取得所有权。即时取得被置于法典的“若干特别时效制度”一节，这样的安排是不妥当的，因为取得时效从形式的意义上讲，是一定时期的占有产生权利，即“时间产生权利”，而即时取得根本没有“时间”因素。从罗马法至《法国民法典》的颁行，取得时效制度虽然在时效期间的长短上时有变化，但最短的时效还保留了1年的期间。法国民法中的即时取得将时效期间缩短为零，实际上也就脱离了时效制度。史尚宽先生就此认为，即时取得为善意取得，法国民法将即时取得规定在特别取得时效中是错误的，因为这种取得，“不以时之经过为要件，不得为之时效。” 日本民法也继受了法国民法的即时取得制度，其民法典第192条以即时取得为名规定：平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。日本民法唯一的改动就是将即时取得从时效制度中移出，放进了占有权制度中。究其原因，笔者认为，可能是日本民法的起草者也发现了即时取得与时效制度的格格不入，故而将其放入占有权制度中，通过占有的公信力来说明即时取得。从日本学者田山辉明对即时取得制度的论述来看，即时取得被放在物权取得手段中，论述的前提限制在无权处分，制度存在的理由表述为交易安全，一言以蔽之，田山辉明是将即时取得作为善意取得制度来看待的。

即时取得中占有人的善意，有学者认为属于“占有人获得占有时，自信其在与一真正所有人订立合同的“信念”， 即误信让与人有所有权。

主观善意在法国民法中的发展主要发生在物权领域。通过法律行为变动物权，法国背离了罗马法契约加交付的模式，采取了意思主义的物权变动模式，即单个合同或单方行为即可引起物权变动，交付或登记只具有对抗效力。该法第711条规定：财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。第711条实际上是一般条款，法国民法的起草者通过其他法条对这个一般条款进行了注解：法民法第938条规定，经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成；赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付手续。对于买卖，该法第1583条作出如下规定：当事人双方就标的物及价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。那么，在一物二卖的情况下，物权归属何人呢？法国民法典1141条给出了答案：如对于二人负担先后给付或交付同一动产物件的债务时，二人中已取得该物交付之人，虽其取得权利在后，但如其占有为善意的占有时，应认为其权利优先于另一人的权利，并应认其为该物的所有人。在物权变动模式上继受法国法的日本民法第177、178条对此作了一般条款式规定：不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。动产物权得让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。因此，我们可以得出结论说：法国意思主义的物权变动模式通过“对抗问题”下的善意第三人的保护，扩大了善意的适用范围。

到现在为止，善意在大陆法系中一直以一个面目出现，在罗马法和中世纪的教会法中它是Bona fides，在法国法中它是Bonne foi。它在民法中的不同领域展现出了绝然不同的角色，发挥着不同的功能，实现不同的价值。到《德国民法典》走上历史舞台的时候，一切都变了。

2.德国民法中的善意

《德国民法典》采用了两个词语来表达迄今为止一直用同一个词语表达的善意：对于作为行为标准的善意，德国人用Treu und Glaube来表示，其债法篇的第242条规定：债务人有义务依诚实和信用，并照顾交易习惯，履行给付。对主观善意则以Guter Glaube来指称。德国人上述做法也被《瑞士民法典》的立法者继受。 有学者认为这是德国人在继受罗马法的时候，有意识地将拉丁词汇民族化，排斥外来语。 徐国栋教授则认为德国人认识到了两种善意的分立状态，故而以消极的方式采用不同的词语表达善意。 笔者认为，这种分别表述的做法具有区别功能，更能使人明了善意在民法中的不同功能。Treu und Glaube在《德国民法典》的中文译本中变成了诚信，Guter Glaube变成了善意。 从此，在文义上，诚信与善意开始区别开来，诚信指称诚信原则，善意则指称一种认知状态，而且仅在此意义上使用。

《德国民法典》没有像后来的《瑞士民法典》那样，在法典的开篇即宣告所有的民事权利和义务均受诚信的调整，但是在德国司法实践和学者的论述中，诚信原则已从债法扩张到整个民法，实质上获得了帝王之位，与法国法律人对诚信原则的有限使用形成了鲜明对照。

诚信原则在德国民法中首先被用来调整整个债务关系，这种债务关系不仅包括合同之债，还包括法定之债和单方行为产生的债，适用范围被大大扩大。 诚信在这里被用来确定义务的标准。将诚信原则提升到无冕之王地位的是德国的帝国法院，因为后者更多地将诚实信用原则理解为置于各项具体法律规定之上的上位原则，帝国法院在1914年5月26日的裁判中做出了这样的表述：《民法典》体系贯穿着兼顾交易习惯的诚实信用原则和拒绝任何广义的恶意的原则。第157条、第226条、第242条、第826条仅作为一般原则的特殊特征出现。 如果将诚实信用原则转换为诚信，帝国法院想表明的无非是德国民法的道德属性——扬善抑恶，法是善的，恶法非法。梅迪库斯还表达了另一种思想：诚信原则作为基本原则其内容的确定仅“具有从属意义。” 作为一项原则，诚信不同于规范，它不具有构成要件和法律效果的二元式结构。它具有三项基本功能：解释合同；补充合同漏洞；修正法律和合同。

诚信原则在德国民法的大放异彩，同时也说明了一个自罗马法引入善意以来一直存在而没有明确解决的问题，即善意在民法中的分立发展绝不是一个偶然的巧合，而是由其功能的异质性决定的。部分学者的慧眼已经看到了这一点，“有一件事是比较清楚的：Treu und Glaube意义上的善意（即客观善意）与Guter Glaube意义上的善意（即主观善意）必须加以区别。后一概念（通常被称为主观善意）同认识有关。因此，接受非所有人所转让财产的人仍然能够获得所有权，如果他‘出于善意（《德国民法典》第932条之1；’……另一方面，‘客观善意’（Treu und Glaube）构成了当事人必须遵守以及判断其是否出于善意的行为准则。 拉伦茨在谈到德国民法中的信赖保护时，谈到了善意相对人、第三人对意思表示的表见、某些证书和登记的信赖，并认为这种善意的保护与诚实信用的要求不同，“没有法律伦理方面的基础”。“保护信赖往往只是一种旨在提高法律行为交易稳定性的法律技术手段。”

在主观善意方面，一如罗马法和法国民法，德国民法规定了取得时效，并将取得时效适用范围限于动产所有权。德国民法还继受了日耳曼法的“以手护手”制度，并加以改进，创立了善意取得制度，使善意买受人在转让人无权处分的情况下也能够凭借此制度永久性地取得标的物的所有权及他物权。 善意占有人的保护获得进一步发展，不仅有权对物进行利用，还享有孳息——不论是天然孳息还是法定孳息——的收取权，收取的孳息归善意占有人所有，在此排除不当得利的适用。 在费用返还请求权方面，对善意占有人与恶意占有人也采取了区别对待：善意占有人可以主张必要费用和有益费用。 除上述变化外，善意还进军到其他债法领域：对法人董事的权限限制仅在登记的情况下能够对抗第三人， 因为登记的公示效力排除了第三人的善意，但是在董事的权限限制未登记的情况下，第三人也无法通过其他方式获知该权限限制，善意第三人仍应受到保护。 对于缺乏真意的意思表示，撤销权人必须对善意的相对人赔偿因信赖该意思表示有效而遭受的损失。 对于可撤销的法律行为，撤销权人在行使撤销权时，尽管根据德国民法第142条第1款的规定，撤销发生自始无效的法律效果，但是撤销前取得人对标的物进行了处分，不知撤销原因善意第三人仍能取得物权。而恶意第三人则按无权处分下的恶意第三人对待，即他不可能通过公信原则的保护，借助善意取得制度取得所有权。 在第三人欺诈的情形下，意思表示的撤销只有在相对人恶意的情况下才可以行使。 因错误而撤销的，撤销权人要赔偿善意的相对人的信赖利益损失，但以不超过履行利益为限。 对于代理，借助表见代理制度，保护善意第三人，使善意第三人可以主张有权代理的法律效果；对于不知代理权瑕疵的善意代理人，将其赔偿责任限于赔偿信赖损害，并受到积极利益的限制，而恶意的代理人——知道其代理权瑕疵的代理人——承担责任或为合同的履行，或为积极利益的赔偿，赔偿方式的最终确定取决于第三人的选择。

通过上面的分析我们可以得出以下结论：不论是诚信原则还是主观善意在《德国民法典》中都获得了前所未有的扩张，这种扩张又通过学者的论述、司法实践而进一步得到了加强。这种扩张的原因是什么，不是一句话就能解释的，这种原因的探讨也不是本文的任务，全能法典理想的破灭、市场经济的逐渐确立引发的交易安全和便捷的保护需求也许是最重要的原因之一。

3.瑞士民法中的善意

1907年12月10日通过的《瑞士民法典》的实行被推迟到1912年1月1日，它比《德国民法典》的实行整整晚了12年。《瑞士民法典》在编制体例上没有总则编，而是追随学说汇纂理论的发展采用了人法、家庭法、继承法、物法和债法，之所以将人法和家庭法放在财产法之前，有学者认为“主要是基于法律的伦理上的考虑。” 这部法典语言简洁生动、法律规定有意识地不面面俱到、很大程度上使用了一般条款，它最大的特色也许是明确承认法官造法和将诚实信用条款放到总则之中，把诚信原则提高到整个民法的最高原则的地位。《瑞士民法典》第1条公开承认法官造法：（1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。（3）于此情形，法官应遵循公认的学理与惯例。法官造法——这个从罗马法以来就一直存在的事实——在此之前的任何国家的法律文本中都难觅其身影，近代分权学说的宪法化更以违宪之名使得法官只能在解释或适用法律的面具下“干着造法的勾当”。作为19世纪的典型代表的《法国民法典》第4条明确禁止法官“不得用创立一般规则的方式进行裁判”，作为 20 世纪代表的《德国民法典》对法官造法也持敌视态度。 有学者指出，《瑞士民法典》之所以这样规定，和以下因素有关：瑞士法官像其议员一样由选民选举产生；民法典的起草还承担着一个统一私法的艰巨任务，而瑞士联邦各州一贯重视其独立性，并且差不多都有了自己的法典，“民法典必须要在许多方面给州的法律规范留有余地。” 诚信原则的地位在《瑞士民法典》中获得了提升，法典第2条第1款规定：任何人行使权利履行义务，均应依诚实信用为之。这种安排在形式上突破了《德国民法典》将诚信原则的适用局限于债法的模式，这对于诚信原则在民法中的发展来说，仍具有重大意义。 为什么《瑞士民法典》把诚信原则提高到这样一个至高无上的地位，笔者推测，这和瑞士民法第1条公开允许法官造法的规定有关，诚信原则将成为法官造法的标准和原则，从而使法官造法被约束在可接受的程度之内，避免法官滥用造法权。

在主观善意方面，《瑞士民法典》采用一般条款的形式对所有基于善意的权利取得，采取推定善意的方式来保护善意人，从而在针对善意人提起的诉讼中，原告须举证证明被告的善意不存在。该法第3条第1款规定：当本法认为法律效果系属当事人善意时，应推定善意存在。瑞士人的这种做法是对罗马法的继受。《瑞士民法典》同样规定了取得时效制度，与德国民法将取得时效的适用范围限于动产所有权不同，其取得时效制度的适用客体既包括土地这样的不动产，也包括动产。针对土地的不动产规定了两种时效：普通取得时效和特殊取得时效，前者要求当事人善意、被不当登记为所有人、占有持续10年；后者不要求善意，但对土地本身区分未登记的土地和登记土地（土地所有人不明、或取得时效开始时原所有人已死亡或被宣告失踪），持续占有30年。 对动产的时效取得也采用与德国法不同的做法：不要求占有人善意，占有人无争议、无间断地占有五年，即因时效取得所有权。 《瑞士民法典》规定了善意取得制度，并将善意取得的客体限于动产所有权、动产质权。该法第714条第2款规定：以所有权移转为目的善意取得动产的，依照占有的规定，其占有受保护，即使该动产的出让人没有出让权，仍然是该物的所有权人。动产质权的善意取得规定分别见于法典第884条第2款。《瑞士民法典》关于善意取得制度的特色之一是在通过上述条款对动产所有权和动产质权分别进行了规定后，又在第933条用一般条款的形式进行了重新规定。有学者因此认为通过第933条的介入，善意取得也可以适用于动产留置权。 对于非基于所有人意志丧失占有的物，善意买受人对所有人在5年内主张返还的请求，得主张价金赔偿。善意占有人有权对占有物使用收益，因使用收益而导致物消灭或受损害的，无需赔偿；在返还动产的情形下，可主张必要费用和有益费用，所有人不支付上述费用或价金的，善意占有人有权留置该动产。在主张上述权利时，占有人已收益的孳息，予以扣除。

主观善意在瑞士债法中的调整领地大致和德国民法相同，主要体现在以下制度中：在错误的场合，瑞士民法规定当事人因重大错误而订立合同，不受合同约束。主张合同无效的一方当事人应当赔偿由此给善意相对人造成的损失，此损失限于消极利益，错误有悖于诚信原则的，基于此种错误而提出的权利主张不予支持。 如果对方当事人愿意按照错误的一方当事人的真实意思订立合同，则发生错误的一方当事人基于诚信原则不得拒绝。第三人欺诈订立的合同，在另一方当事人善意的情形下，有效；第三人胁迫成立的合同，只有受胁迫方主张合同无效的，应根据公平原则赔偿善意相对人的损失。在代理制度中，代理权的撤销及代理权文件的返还不得对抗善意相对人。无权代理人在本人不追认的情况下，对善意相对人赔偿因合同不成立而造成的一切损失。

法、德、瑞三国民法典代表了大陆法系民法典的最高成就，它们像三部伟大的交响乐一样在19世纪至20世纪的法典编纂运动中留下了千古绝唱。之后的民法典——不论是意大利民法典还是日本民法典——基本上是对三部民法典不同层面的选择性继受，没有大的创新。

（二）英美法系中的善意

英美法系中有代表性的国家是英国和美国，美国的法律虽然继受的是英国法，但是在美国独立战争以来的二百多年里，美国法律经历了独特的发展过程，在许多方面已经把英国的模式抛在一边。其原因在于，与美国法相比，英国法过分宠爱自己的传统。 英美法的这种差异也体现在善意上：善意在英美两国受到了不同对待，与英国法相比，美国法对善意展示出更多的宽容和友善。

就诚信原则而言，英国法律并不承认依诚信进行磋商或者依诚信履行合同是一项基本义务，依诚信进行磋商被认为与合同当事人追求自身利益的地位相矛盾，在实践中行不通。 英国法律虽然没有关于诚信的一般规则，但这并不能说英国法完全拒绝诚信。按学者西蒙·惠特克和莱茵哈德·齐默曼的观点，在17世纪中叶的时候，含有诚信内容的商业习惯法就成了“普通法的一部分”，虽然Mansifield在1766年Carter v Boehm一案中发表的附带意见“诚信原则适用于所有的合同和交易”没有得到认可，但是诚信原则在英国法律发展的早期阶段的确起到了一定的作用，而且在19世纪的判例中，也能发现诚信的作用。

可见，英国法对待诚信原则的做法是：不承认诚信原则，但在具体判决或具体法律中，通过个别解决方法实现诚信原则要求的结果。这种通过诉诸个别解决方法的做法仍是英国现代法律对待诚信原则的主色调，英国现代法通过合同目的解释、特别合同法律制度（如合同落空理论）来表达对诚信原则的青睐。

美国法则远远走在了英国法的前面。作为一个拥有50个州的联邦制国家，国会的立法权仅限于某些特定领域：货币、征税、外交、国防、破产、贸易保护、版权、海商法、对外贸易和洲际贸易。在私法的核心领域，立法权归属各州。比如，在家庭、继承、契约、侵权行为法、土地法、合伙、保险和流通票据方面，各州享有立法权，而且各州法官还通过判决向不同方向发展自己的法律。 在20世纪60年代之前，美国各州在其合同法中并未承认一般的诚信义务。 诚信原则作为一个基本原则出现在《统一商法典》之中，该法典第1—203条规定：对于本法范围内的任何合同或义务，当事人在履行或执行中均负有诚信义务。随着《统一商法典》在20世纪60年代被美国各州议会采纳，一般条款形式的诚信原则才实际上成为美国实体法的一部分。值得注意的是，美国《统一商法典》中的诚信原则仅适用于合同履行阶段，它并不适用于缔约阶段， 而且该法典并不适用于所有的合同。 将诚信原则适用于所有的合同的任务是由《第二次合同法重述》完成的。《第二次合同法重述》第205条规定：对于任何合同，任何一方当事人在其履行和执行中均负有诚实信用和公平交易的义务。法条文义使人想起《法国民法典》第1134条第3款“契约应善意履行之”的规定，可以说，仅从文义上讲，二者没有多大差别。我们这里必须要说明的是：《第二次合同法重述》是美国法律协会的产品，它不同于立法机关制定的法律，其本身不具有任何约束力。只有当它表述的规则和原则为法官适用时，它才实质上成为法律的一部分。由于重述在各州法律规则发生冲突或没有得到很好展开的场合阐述了更好的规则和原则，重述对美国各州法院产生着实质的影响，到20世纪80年代，美国许多州法院已经明确采纳或承认《第二次合同法重述》所规定的适用于合同关系的诚信义务。与大陆法系相同，在美国法中，诚信原则本身只是一项行为准则，不是一项权利，违反诚信原则本身也不构成一个独立的诉因。

诚信原则在英美法中也被用来解决约因问题，在缔约阶段，“禁反言”规则的创立使得合理信赖的一方当事人可以请求表意人履行诺言，从而解决了无偿的赠与合同中的约因难觅的难题，使赠与合同借助“禁反言”得以履行。

关于主观善意，在物权领域，英美两国法律也表现出不同的一面：英国法原则上不承认善意取得。对于出卖他人之物，英国的司法实践中采取的一般规则是真正的所有人可以恢复他的财产，或者从转让中获得补偿。因此，如果B将A借给的书出卖给不知情的购买者C，那么，C必须将书返还给A或者支付赔偿金，他买书的行为则构成违法受让，无论他是如何的无辜。 反观美国法，善意取得制度的发展则经历了一个由限制到扩张的过程，这在某种程度上和美国由一个农业经济国家变为一个高度发达的市场经济国家的过程有关。市场经济要求交易便捷和交易安全，这种要求的满足需要法律在特定交易中牺牲所有权人，保护善意购买人，善意取得制度正是法律应对这种需求的产物。美国法中的善意取得区分商业交易和非商业交易，在前者，采用欺诈方法取得货物的人，如果将物转让给善意的第三人，则第三人取得无瑕疵的所有权； 在后者，则保护的对象是所有人而非第三人。善意取得的适用对象不仅限于货物，还包括有价证券等无形财产。其客体不仅包括所有权，还包括动产质权、留置权等。盗赃物是否适用善意取得，学者有争议，有学者否定之。 美国学者Barlow Burke则持肯定意见，他认为：对于金钱、汇票、本票和支票，“任何人不得将其没有的权利转让他人”的规则不能适用。盗贼也能够将其盗窃的金钱或汇票有效转让出去，资本市场和交易的需求在此战胜了无效规则。 美国学者迈克尔·D·贝勒斯也表达了类似的意见，贝勒斯在论述财产法原则的时候，阐述了“善意购买人原则”，即未知标的物权利瑕疵且为之付出了对价的善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。在贝勒斯看来，该原则适用于流通票据及物权证书。

在美国，因时效而取得财产权是通过消灭时效和相反占有完成的，而且不要求占有人的善意，占有人凭借时效制度取得的权利不是原所有权的移转，而是一个新的、完全的所有权。 ^[2] 关于时效的年限，由于其联邦制的特点，财产法属于各州立法权范畴，因而其期限不尽相同。总体而言，不动产的权利时效大约10~12年，动产通常只有2~6年。 时效完成，财产所有人即丧失收回财产的诉权，鉴于英美法的“没有救济就没有权利”的观念，占有人也就实际取得了标的物的所有权。英国法同样承认相反占有和消灭时效，其时效要件同样不要求占有人善意。为什么英美法没有大陆法系的取得时效制度呢？英国学者巴里·尼古拉斯的解释给出了答案：在英国法制度中，不存在与要求返还所有物之诉相对应的诉讼，这种制度原则上允许在未经其同意被剥夺了占有的人提起诉讼，不仅可以针对侵犯其占有的人，还可以针对任何不拥有更正当权利的第三人，因此，消灭时效是完全必要的。作者通过注解总结道：选择实际上不是针对时效制度，而是针对保护所有权的方式。如果采用罗马法的方式，则必定是时效取得；如果采用英国的方式，则必定实行消灭时效。

在债法领域，意思表示错误的契约无效，但在涉及善意第三人时，无效的主张往往受到某种程度的限制。

总之，诚信原则在民法中的发展具有不平衡性。在大陆法系国家，诚信诞生于罗马法的诉讼制度，经过上千年的发展，最后由瑞士人为它加了帝王冕。反观普通法系，诚信则受到冷落，英国人始终以怀疑的眼光看待诚信，虽然美国的《统一商法典》引进了诚信，但是，它只调整合同的履行阶段，而且也未适用所有的合同。将善意调整范围扩大的《合同法重述》本身并不是法律，其影响取决于州法的承认。造成这种不平衡的原因众多，其中的一个重要原因可能和诚信原则的功能有关。

诚信的功能，学者的表述相差不大，主要有三：1.指导当事人行使权利、履行义务的功能；2.解释、评价和补充法律行为的功能；3.解释和补充法律的功能。 众所周知，与大陆法系国家不同，判例是普通法系重要的法律渊源，其最重要的法律——财产法、合同法和侵权法——都是以判例的形式来表现的。英美的判例法就是法官造法的结晶，好比老和尚的念珠，每一个珠子都是一个规则，它来源于某个法官之手，是法官在审理的事实无先例可循的情形下基于公平、理性等价值理念进行的法律续造。在进行这样的续造活动时，法官根本不需要援引诚信原则，因为法官造法早已成为传统。“普通法是由法官创造和建立起来的……立法仅起一种辅助的作用。普通法国家都有对行政活动进行司法审查的惯例。在美国，法官还有权决定立法是否违宪，是否有效，并享有广泛的解释法律的权力，甚至可以适用的法律或行政法规尚具有效力时，法官也可对它作出解释。” 至于干涉当事人契约的功能，英美法国家，尤其是英国，其合同法建立在一个理性人的假设上，认为每一个合同关系的参加者都是理性的，合同是其意志的表现，意志本身即意味着公平，法律对当事人契约的干涉恰恰违反了当事人的意志，是不允许的。至于调整权利行使、义务履行的功能，在英美法系国家一般是通过侵权行为法等具体的制度解决的。反观大陆法系，私法的主要表现形式是制定法，私法的法典化体现了理性的自负，对法官造法的禁止是法、德民法典共有的色彩。

全能法典的神话破灭之后，法律漏洞的填补是大陆法系国家法律人必须面对的任务。法律会因两种原因与现实冲突：一是因为现实发生了巨大变化，使得法律难以适用变化后的现实，从而引发现实与法律的冲突。“法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节”。 弗里德曼对此曾有生动地说明：法律与所有之有机体相同，必须随着环境之更易而变化，并在变化中求其生长，否则必陷于僵化，不能适应社会的需要。 二是法律的价值观念发生变化，从而使法律与现实发生冲突。解决冲突的方法不外有两个：1.立法者修正法律；2.法官造法。前者耗时长，成本高，不能及时提供对个案的正义救济。后者成本低，且具有及时救济的优点，为大陆法系大多数国家所采用。而法官造法，必须有所约束，不能将自己的价值观念变成法律，也不能与现行法律体系的价值标准相冲突。诚信便成为法官造法的标准之一，即法官续造的法律规则必须是善的，符合公平正义，具有合理性的特征。前联邦最高法院院长霍伊辛格在1968年3月30日的离职致词对法官续造法律提出了以下忠告：只有当我们在今天这个个案中认为正确的，在明天及后天仍然经得起考验，质言之，可以继续与法秩序结合，才能经得起自己的检验。 在法理念方面，大陆法系的德、瑞等国也与英国不同，在这些国家，虽然理性人的假设也被承认，契约的效力原则上应予尊重，但是，契约关系并没有被认为是当事人完全自治的王国。法院介入当事人契约关系，依据公平及合理性标准解释当事人契约，平衡当事人利益，是可以追溯到罗马法的一个传统。在个人本位向社会本位的移转，公司法人的势力膨胀导致了消费者、劳动者的弱势，传统的主体平等性被打破的情形下，对不公平的当事人契约进行适度的干涉更成为了时代的呼唤。从而，在大陆法系的德瑞等国，诚信原则成就了自己的帝王之业。

结论：在大陆法系中，善意从一开始就是以分立的形式进入民法的，而且这种分立从来没有在哪个时间点走向统一，之所以如此，根本原因在于善意在民法中的功能定位的不同：作为行为准则的善意主要是为法官解释法律、补充法律漏洞、干涉当事人契约提供支持，这种功能决定了其内容的不确定性；而主观善意，涉及特定当事人——在不同的民法制度中表现为善意相对人、善意占有人、善意第三人——权利取得或利益保护，善意的内容又必须是确定的，因为一方利益所得往往意味着另一方利益之丧失。善意在民法中的这种分立模式还将继续下去，不会走向统一。

善意在民法中的发展经历了一个由弱到强、由小到大、由局部到全局的过程，这一过程始自罗马法，在经过中世纪的长期“蛰伏”之后，在近现代走向“繁荣”。善意在《法国民法典》中的发展主要发生在规范层面，物权变动的意思主义模式导致了“对抗问题”下的善意第三人保护，即时取得实质上扩张了主观善意的领地。但善意在民法中最大的发展是在德、瑞民法中完成的，诚信原则在德国民法中实际上完成了帝国统一大业，《瑞士民法典》则在仪式上为它加了帝王冕。在这个阶段，作为行为准则的善意获得了“规则之王”的称号，而主观善意则显身于民法总则及物权、债权、占有等各个领域。

善意不仅在两大法系之间，而且在各自体系内的不同国家民法中，其发展都是不均衡的。这种不均衡可能是由多种原因造成的，经济发展的不平衡、政治制度的差异、民族文化的特质及立法者的创新等等，这一切汇集到一起，造就了各国民法中的善意发展的不平衡性。但有一点是相同的，即善意在民法中自始以分立的形式展开的。

诚信原则是德国人区别技术的产物，作为行为标准的善意从善意阵营中出走，以诚信之名开创自己的天地，从此，善意在民法中仅指主观善意。

[1] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第332页。孙森焱：公序良俗与诚信原则，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第165页。徐国栋：《民法基本原则之解释》（增删本），中国政法大学出版社，2004年版，第79页。应该指出的是，由于Bona fide一词可译为“善意”，从而此处的诚信诉讼也可以译为善意诉讼，陈朝壁先生在其名著《罗马法原理》中即使用了“善意诉讼”（陈朝壁：《罗马法原理》，法律出版社，2006年版，第562页）。笔者认为，诚信诉讼和善意诉讼指的是同一个对象，没有任何实质区别，仅仅是个翻译问题。一个词汇具有两种完全不同的意义，是语言学的一个特色，比如，汉语的“修正”一词，具有两个绝然对立的含义：1.修改使正确；2.篡改（参见《现代汉语词典》修订第3版，商务印书馆，1996年修订第3版）。
在引文作者使用“诚信诉讼”的情况下，本文仍保留引文作者的用语习惯，以示尊重。

[2] ROGER BERNHARDT，Real Property（Third edition），WEST PUBLISHING CO 1993，Page5.“
Zhe possessor is now a successful adverse possessor.adverse possession does not transfer the former owner`s title to the possessor；rather，by eliminating the one defect which previously existed in the possessory title it operates create a new and complete title in the possessor.” aj8mtDe4fkgykshcFd4W9WLdat046K4MdXiSW73b6uQue4HiB4h1xTFbt6vcHLYa