前言

善意在民法中具有重要地位，保护善意是民法的一项基本价值选择，这种选择借助善意取得、取得时效、占有保护等制度来实现，受保护的主体被冠以善意第三人、善意相对人或善意占有人的身份，其获得的保护方式或者是物权的取得，或者是债权的享有，或者是责任的减免，或者是主张某项法律行为有效的有利地位。善意在这些制度中表现为一种合理的主观认知，善意的有无直接决定了某个特定民事主体是否可以保有某种利益。历史上，善意在民法中曾以另一种意义出现，在这里，善意不是一种主观认知，而是一种行为标准，这种行为标准是某个社会共同体或阶层所具有的行为准则。对个人来讲，这种行为标准是外在的，但当他与特定的共同体或阶层的成员发生法律关系的时候，这个标准则成为他的行为规则，而不考虑他本人是否愿意接受这样一种标准。这种善意不是针对某个人的利益，而是为社会秩序本身服务的。在法律适用中，它成为法官干涉当事人契约的依据，在某些国家甚至成为法官补充、解释、续造法律的借口，而这样做的目的，是使法律运行在伦理、理性的轨道上。

两种意义上的善意的不同功能定位决定了其在民法中的分立形式，这种分立自罗马法时期就已存在，在法国民法、英美法系中依然故我，最后在德国法中完成了最终的分裂：行为标准意义上的善意被诚信取代。在继受罗马法的过程中，德国人对行为标准意义上的善意进行了改造，使用了一个新的词汇，即“诚信”。诚信在德国法中获得极大的发展，它虽然以一般条款的形式出现在债法之中，但是从学者到司法实务，它都被认为是调整整个民法领域的帝王条款。

学者对善意的研究呈现出分裂倾向：或者将研究的视角集中诚信原则上，或者将研究的视角集中主观善意上，对善意进行整体的、全方位研究的文章寥寥无几。整体研究的缺乏使我们对民法中的善意窥一斑而难见全貌，鉴于此，本文试图对善意制度进行整体性研究，即考察善意在民法中的发展历程，对两大法系——侧重于大陆法系——中的善意制度进行比较研究，并在论述相关问题时，对我国相应的善意制度进行评析。本文拟解决的问题是：善意在民法中的分立是否一直存在？分立的原因是什么？善意发挥着怎样的功能？它在两大法系中是否受到了同等待遇？规范中的善意的意义如何？善意保护的背后价值是什么？具体的规范制度是否合理地表现了这种价值？不同的立法例，尤其是不同的物权变动模式对善意制度的要件构成有无影响？

在此交代一下论文中的用语问题。善意最早出现在罗马法，罗马人表达善意统一使用了一个词语，即bona fide，继受罗马法的法国人用bonna foi来表达善意，在英美法国家，善意的表达用词则是good faith。换言之，在这些国家，不论是作为行为标准的善意，还是作为主观认知的善意，都可以用一个词汇来指称，善意在民法中的分立并没有导致立法者用不同的词语来分别表述它。用不同的词汇表达善意是德国人继受罗马法过程中的发明，对于作为行为标准的善意，《德国民法典》使用了Treu und Glaube一词，而对规范中的善意则以Guter Glaube来表示。民国时期，“西法东渐”，在继受德国民法的过程中，前者被译为“诚信”，后者则被译为“善意”。继受德国法导致的结果是，从立法到司法甚至学者的法律表述，诚信与善意都变成了两个不同质的概念。更有趣味的是，规范中的善意同时受到海峡两岸学者的攻击，大陆学者徐国栋教授提出以客观诚信和主观诚信取代善意制度，海峡对岸的曾世雄教授则主张以“不知”取代善意。笔者认为，德国人使用不同的词语来表达善意仅具有提示功能，提示法律学人作为行为标准的善意与主观善意具有不同意义，在民法中发挥着不同的作用，其本身并不具有实质意义，这一点可以从罗马人、法国人的法律实践得到反证。因此，本文反对使用客观诚信和主观诚信来取代善意的观点，也反对以“不知”来代替主观善意的观点。本文认为，用“主观诚信”或“不知”替代规范中的善意并没有解决任何实质问题。对于一个使用了上千年的法律词汇，在没有实质性理由的情况下予以放逐，用一个并不高明的新词取而代之，徒增混乱而已。善意在民法中长达上千年的生命历程恰恰反证了反对者错误，无数代的法律适用者并没有在善意制度上遇到反对者所提出的所谓不可解的难题。鉴于诚信原则已经为大多数民法研习者所熟悉，本文对此予以保留，而对规范中的善意则仍以善意称之。因此，在本文中，诚信被用来指称一种行为标准，而善意则被用来指称一种主观认知状态，前者等同于诚信原则，后者等同于主观善意（本文的第一章第一节除外）。

本文的写作将按以下思路进行：通过对善意的历史考察区分和界定善意的不同内涵；在此基础上探讨善意在民法中的功能和价值；在厘清善意制度价值的前提下，评析具体的制度设计是否体现了善意所表彰的价值，并兼顾对我国民法中的相应善意制度进行个别分析。

本文将研究重点放在主观善意的研究上，其原因在于这是“一个非常缺乏研究的领域” 。笔者将采取历史研究方法、比较分析方法、目的研究方法及实证分析方法，具体部分的写作将根据内容的特殊性来决定采取何种方法。在研究材料的取舍上，基于笔者有限的知识范围，将研究的重点放在大陆法系民法的善意上，对英美法中的善意研究将会略有提及。