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绪论

一、选题缘由

(一)应对气候变化与碳封存

2007 年联合国政府间气候变化专门委员会( IPCC)发表了第四次气候变化评估报告,其中不仅指出全球气候变暖现象的存在和相关危害性,而且指出二氧化碳作为主要的温室气体排放量的不断增加是导致全球气候变暖的重要原因。 全球气候变化也很快成为近些年来国际环境议事议程的组成部分。科学研究认为,气候变化可以通过稳定大气中二氧化碳的浓度予以减缓,但是稳定将要求持续的减少二氧化碳的排放直到明显低于目前的水平。 [1]

按照目前世界经济对能源需求的依赖程度,如果不对地球气候和环境造成进一步负面影响的话,世界各国将不能继续利用化石燃料作为能源。尽管许多政府和工业部门已经采取了一些重要的减缓温室气体减排的措施和步骤,但是二氧化碳的排放在过去二十多年的时间里还是增加了 20%多。如果以现在的趋势,按照国际环境署《世界能源展望》(2006)中的阐述,二氧化碳的排放在之后 25 年的时间里将会继续快速的增加。这种展望是在充分考虑未来可获得的能源利用效率、在现有政策下可预期的技术进展,包括联合国气候变化框架公约、京都议定书和相关国家执行这些应对气候变化工具的因素的基础上得出的。世界经济由于极大的依赖煤炭发电,因而来自于运输和其他方面不断增加的二氧化碳排放造成了碳排放强度很高。作为一个结果,可以预测的是,到 2050 年前二氧化碳的排放量几乎会达到目前水平的 2.5 倍。

然而,这份令人担忧的展望报告可以通过现有的和将要出现的减缓技术的组合予以改变。这些技术不仅减少二氧化碳排放,而且改进了经济效率、竞争和当地的环境质量。能源效率、再生能源、先进生物能、先进的制氢技术、核能发电以及碳封存,这些技术都在应对全球气候变化方面发挥着重要作用。

随着碳封存技术的发展,此项新型技术能够从电厂、工业生产和人工合成燃料中大规模的减少二氧化碳的排放。在国际环境署( International Energy Agency,简称IEA)提供的《能源技术远景》关于加速技术发展情景的展望报告中指出,今天已经存在的或者将来可行的应对气候变化的典范技术,在下一个 20 年将会获得商业化的应用和发展。碳封存技术将会对 2050 年前所预测的排放基线——总的二氧化碳减排指标贡献 20%-28%的减排量。 这一作用使得碳封存技术在改善能源效率之后成为第二种对减排做出最大贡献的技术。 IPCC在《二氧化碳捕获和封存特别报告》中指出:“二氧化碳捕获和封存技术具有降低应对气候变化整体成本以及增加实现温室气体减排灵活性的潜力。二氧化碳捕获和封存技术是稳定大气温室气体浓度的减缓行动组合中的选择方案之一。”“在一系列基准情景的平均状态下,二氧化碳捕获和封存将为 2100 年以前全球二氧化碳减排总量贡献 15%-55%的减排。” 然而,为了获得持续的减排,碳封存需要大规模的应用——估计将会是目前在北海已经运作的Sleipner项目所封存二氧化碳数量的 3600 倍。

碳封存(Carbon Sequestration),又被称为二氧化碳封存(Carbon Dioxide Storage),如果加上二氧化碳封存之前的捕获和运输过程,则被称为碳捕获与封存(Carbon Capture and Storage,简称为CCS)。有时“碳封存”在广义上被使用,此时和“碳捕获与封存”同义; 有时“碳封存”在狭义上被使用,此时不包含二氧化碳的捕获和运输而仅指二氧化碳的地下注入和封存环节。本文的研究是在狭义上使用碳封存的概念。

碳封存(Carbon Sequestration),是指将从工业活动中产生的或者从相关能源中分离出来的二氧化碳收集并压缩后,永久性封存在安全地质或者海洋深处而与大气隔绝的一个过程。 其中,“工业活动”主要是指火力发电以及炼油、水泥、钢铁等生产活动;“相关能源”主要是指石油、天然气、煤炭等化石燃料。

二氧化碳在封存之前,二氧化碳必须压缩以适合储层的注入条件。一般来说,二氧化碳可以被封存在深度超过 600 米的天然地质构造中,在800-1000 米以下的深度,储层中的环境压力和温度通常会使二氧化碳以液态或者超临界状态存在。由于液态或者超临界状态的二氧化碳在储层环境中与以气态形式存在的二氧化碳相比占有更少的空间,因此就为更有效的利用地下空间提供了更大的封存潜力,并能够提升封存的安全性。二氧化碳在注入后会由于物理和地球化学俘获机制得以保存在地质构造中。这些俘获机制包括二氧化碳溶解在地下水中、通过毛细作用力(capillary force)将二氧化碳保存在细小气孔中以及长期的二氧化碳矿化作用得以固化。

碳封存技术的应用需要获得适合大规模安全封存二氧化碳地质储层的参数。现在包括美国在内的许多发达国家正在收集有关可用储层的详细信息,然而,新兴经济体国家一般缺乏资源和专门知识来获得此类信息。目前一些国家所获得的信息由于还不够充分,因而难以决定碳封存是否能够作为一种减缓气候变化的选择。另外,碳封存可用地质储层的详细信息也是碳封存项目商业化规模发展的需要。美国与其他几个发达国家正在向新兴经济体国家提供技术帮助,这种帮助主要是采取多种发展援助和开展合作研究和发展项目来进行的。

根据已经建立的“全球碳捕获与封存学会”(Global Capture and Storage Institute)对世界范围内的已经存在和正在计划建设的CCS项目的分析和分类,目前全球有 80 个全流程的CCS项目,这些项目分布在 17 个国家或地区,包括阿尔及利亚(北非国家)、澳大利亚、加拿大、中国、捷克、芬兰、法国、德国、意大利、韩国、荷兰、挪威、波兰、西班牙、联合酋长国、英国和美国。 这些全流程的CCS项目不包括目前已经大量存在的利用二氧化碳提升石油、天然气回采项目(CO 2 -EOR,CO 2 -EGR),而是指包含二氧化碳捕获、运输和封存各技术环节的完整的CCS项目。

作为全球最大的燃煤发电国家,中国也十分重视碳封存技术的发展和技术储备,体现在国际和国内两个方面。首先,从国际角度来看,现在中国已经是“碳封存领导人论坛”(一个由 21 个国家和一个地区组成的部长级国际组织,简称CSLF)和“全球碳捕获与封存学会”(Global CCS Institute,2009 年正式创建)的组织成员。而且,在国际合作方面,中国已经与英国、澳大利亚、欧盟、加拿大、美国、日本、新加坡等国家签署了或者正在进行着多个碳捕获与封存的研究和发展计划,例如中国与澳大利亚合作的“地质封存计划”(CAGS)、中国与加拿大之间合作的“碳封存研究与发展项目”(ECBM)、中国与美国之间合作的“地区机会CCS研究与发展项目”等。

从国内角度来看,我国政府在政策方面支持碳封存技术的研究和发展,并在实践中积极推动碳封存示范项目的建设,目的在于为将来确定碳封存作为应对气候变化战略的可行性提供评估的依据。具体体现为以下两个方面:

第一,政策方面。2005 年国家开始对碳捕获与封存技术进行全面规划部署,碳捕获与封存技术被编入《国家中长期科技发展规划纲要(2006-2020)》;2007 年发展与改革委员会公布了《中国应对气候变化国家方案》,方案强调重点支持研究和开发碳捕获与封存技术。同年碳捕获与封存技术被科技部列入《中国应对气候变化科技专项行动》四个主要活动领域之一。2006 年二氧化碳强化驱油技术(CO 2 -EOR)研究被列入“973 计划”;2008 年碳捕获与封存技术作为资源环境技术领域的重点项目被列入国家“863 计划”,研究各种技术路线的可行性。 《中国应对气候变化报告》(2010)指出,在国内碳捕获与封存技术领域,我国积极加强碳捕获与封存技术的研发应用,研究制定了碳捕获与封存利用技术(CCUS)发展路线图并筹建了CCUS产业技术创新联盟,在项目布局上探索将碳捕获与封存与二氧化碳强化采油技术(CO 2 -EOR)相结合。

第二,技术实践方面。2008 年7 月16 日,我国首个燃煤电厂二氧化碳捕获示范工程——华能北京高碑店热电厂二氧化碳捕集示范工程正式建成投产。这是我国目前唯一一个在热电厂实现工业级应用碳捕集技术的项目,由华能集团投资、西安热工研究院提供技术支持。这个项目既是 2007 年“亚太六国”国际框架合作项目中的一项,也被北京市政府看作是“绿色奥运项目”的组成部分,因此其具有技术示范和政治任务的双重内涵,可以说从运行之日起就受到了国内外的关注。2009 年 11 月,亚洲开发银行对华能集团绿色煤电公司的技术援助项目“碳捕获与封存技术示范”正式启动,将结合华能集团在天津建设的国内首个整体煤气化联合循环(IGCC)示范电厂项目的实施,开展碳捕获与封存技术在中国应用的示范研究。

尤其值得关注的是,我国首个二氧化碳捕获与封存全流程项目——神华集团二氧化碳捕获与封存全流程项目(CCS)2010 年在内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗开工建设。这是我国具备完整技术环节首个二氧化碳捕获与封存项目,也是此类项目在发展中国家第一次得到开发,投入使用后将是亚洲规模最大的同类工程。

我国这些项目的建设,虽然其最主要的目的是为了未来碳捕获与封存大规模应用提供示范或者实验,但是对于未来我国政府决定是否将碳捕获与封存作为应对气候变化的战略选择是相当重要的。

(二)碳封存大规模应用存在障碍

碳封存存在着潜在的风险。根据政府间气候变化委员会( IPCC)发布的碳捕获与封存技术报告,按照现有和不断成熟的碳封存技术的评估来看,碳封存发生泄漏的风险极小。但是,Celia和Bachu认为,完全避免长期封存的二氧化碳泄漏是不可能的。 的确,虽然碳封存发生泄漏的风险极低,这是有其理论根据和试验依据的,但是在现实操作中由于人为的因素仍然存在发生潜在风险的可能性。也就是说,单纯从技术层面来看,碳封存具有大规模应用的可行性;但是由于存在人为操作发生潜在风险的可能性,而会引发一系列的障碍。

对于碳封存大规模商业化应用存在的障碍,“碳封存领导人论坛”(CSLF)和国际能源局( IEA)曾经在 2007 年提出的《封存二氧化碳法律方面的问题》的报告中有简要的分析。美国政府为了加快推动二氧化碳封存的应用,奥巴马总统在 2010 年 2 月 3 日建立一个“碳捕获与封存整体工作小组”(简称为the Task Force,由 14 个行政部门和联邦机构的成员构成),这个工作小组在 2010 年 8 月向奥巴马政府提交了一份关于碳捕获与封存的研究报告,其中部分内容重点阐述了二氧化碳封存近期应用和长期商业化的障碍问题。另外,国内外一些学者也在他们公开发表的论文中有关于二氧化碳应用可行性及其障碍的阐述。纵观现有研究文献,一般认为,碳封存未来大规模的应用主要存在以下四个方面的障碍:

第一,市场失灵的障碍。美国碳封存任务小组研究报告指出,在发展与应用低碳技术方面,市场失灵最明显的表现是市场自身没有对温室气体排放负外部性的调整能力而加速了人为气候变化,而市场失灵的原因在于缺乏一个碳价格机制。 建立一个清晰的关于温室气体排放的碳价格信号机制将会激励商业领域寻求成本低廉的方式减少温室气体的排放。也就是说,在建立碳价格体系的情况下,成本并不是二氧化碳封存应用的障碍,因为市场会利用成本信息作为投资行为的指导从而不断找到低成本的解决方案,包括技术研发投入。实际上,碳价格政策是对市场失灵的一种干预,在这种政府干预的情况下,市场将恢复其“灵性”,发挥其对资源优化配置的能力,从而使温室气体排放的成本内部化。

第二,法律制度调整缺失的障碍。碳封存调整规则的不确定性被普遍认为是碳封存应用和发展的重要障碍,可以说,确定碳封存的法律制度和规则是近期和长期应用碳封存的关键因素。 现行的相关环境法律法规可能有的可以适用于二氧化碳封存,但是由于碳封存没有被广泛地应用,因而相关环境法制度和规则如何适用于二氧化碳封存、是否存在调整空白以及现行法律框架是否足以调整近期和长期碳封存,都还存在不确定性。碳封存项目的相关主体或者利害关系人需要法律规则,以明确与碳封存相关的财产权利,以及清楚他们在碳封存项目关闭前后的责任。 [2]

第三,碳封存长期责任安排不确定的障碍。利益相关人(特别是来自私营工业的利益相关人)认为,长期责任是碳封存商业应用的重要障碍;他们的担心在于,如果长期责任不能有效确定和分摊的话,那么从事二氧化碳封存的公司或者法人就很难去量化他们的资产负债表。 国外一些学者特别关心的是,碳封存项目在注入完毕、场地关闭后,谁应当对二氧化碳封存负担长期的监管检验责任?谁应用对二氧化碳封存项目关闭之后所发生的损害承担赔偿责任?如果完全由二氧化碳封存项目的营运人承担长期责任,可能不利鼓励私人投资进入碳封存工业领域;如果为了鼓励私人投资进入此工业领域而免除二氧化碳封存营运人的责任,可能不利于督促营运人采取谨慎的预防措施。因此,未来调整政策制定者或者立法者,应当对碳封存项目的长期责任(尤其是保障长期责任实现的资金机制)作出慎重安排和规划。

第四,公众认知和接受程度障碍。公众认知和支持已经被公认为是新能源基础设施发展的重要组成部分,也被认为是碳封存应用的重要环节。如果碳封存项目的发展者没有意识到公众参与的重要性,那么缺乏公众接受将会是碳封存应用的障碍之一。对新技术的支持或者抗议对它们的应用可能有很大的冲击,例如公众反对已经被引用为一个关键理由,以至于美国自二十世纪七十年代以来,没有再建设新的精炼厂,也没有建设新的核电厂的规划。 公众或者当地社区是否会支持或者反对商业规模的碳封存项目,还是一个未知数。实际上,大多数研究已经表明公众对碳封存并不了解。早先的二氧化碳封存项目应用和发展的经验说明,公众对碳封存风险的看法,可能会推迟、取消或者加速碳封存项目的实施。例如,计划在美国格林维尔市(Greenville)和俄亥俄州(Ohio)展开的二氧化碳封存项目,因为当地居民担心泄漏的二氧化碳威胁公众健康、减损财产价值、诱发地震等风险,而被迫取消。 但是,美国其他二氧化碳封存项目的开展却在公众接受和公众参与方面,提供了成功的、积极的经验。美国“区域碳封存伙伴关系”(RCSP)工作小组为推动二氧化碳封存项目的开展,在对公众和社区居民进行二氧化碳封存知识普及、教育及其他延伸服务等方面做了许多工作和努力,其所提供的公众参与和接受二氧化碳封存的实践经验,可以作为未来相关行动的指南。

(三)碳封存应用障碍的消除需要侵权责任研究

由于未来碳封存项目大规模的商业化应用还存在法律制度障碍、缺乏对长期责任的确定安排,因而对碳封存活动进行法律方面的研究是十分必要的。正如David Keith所言,碳封存要在减缓二氧化碳排放中发挥重要作用,技术能力虽是必需的,但不是充分的条件,努力建立一个适合二氧化碳封存的法律规范环境不能等到技术本身完全成熟并适合大规模应用的时候才开始。 碳封存法律研究涉及多个方面,如行政许可与监管、知识产权保护与转让、合同的签订与履行等。本文之所以选择对碳封存侵权责任予以研究,主要原因在于,如果不能针对碳封存选择恰当的侵权责任制度,不但会影响投资人、营运人的信心,也会令民众担忧民事权益无法得到应有的救济。因而,侵权责任制度的不确定性将会成为未来碳封存大规模应用的法律障碍之一,对此应当未雨绸缪及早着研究以消除这一法律障碍。

而且,在为了减缓气候变化的目的之下推行碳封存工业项目,侵权责任很容易被立法者或者政策制定者有意予以限制或者免除。目前有些文献或明确或含蓄地主张,为了鼓励二氧化碳封存的发展与应用,政策制定者应当限制或者直接免除二氧化碳封存项目营运人的侵权责任,例如美国有学者主张在现行联邦成文法和州普通法之下联邦政府应当限制二氧化碳封存的长期责任; [3] 美国洲际石油和天然气冲突委员会(“ IOGCC”)在其报告中曾提出建议,在项目关闭后 10 年后,二氧化碳封存的营运人将通过提交保证金而与封存项目脱离,之后发生的碳封存侵权责任将转移给州政府承担。 本文认为,侵权责任将会在未来碳封存发展和商业化应用进程中发挥其风险管理的重要作用,以保护人类健康和环境的安全。因此,本文选择侵权责任的视角对碳封存法律问题予以研究,希望能够为未来碳封存的发展提供一种利益平衡的思路——既能促进碳封存的发展和应用以应对未来气候变化,又能使民众的权利得到保护和救济。

二、选题界定与研究意义

(一)选题界定

1.选题中关键词涵义的界定

本文的选题是“碳封存侵权责任研究”,其中包含两个关键词:“碳封存”与“侵权责任”。“碳封存”属于选题中的事实因素或者技术因素,“侵权责任”则属于法律因素:一方面,“碳封存”这一事实因素拓展了侵权责任的研究领域;另一方面,“碳封存”这一事实或技术因素也是对“侵权责任”法律因素研究的一种限制。以下对本选题中这两个关键词的涵义分别作出界定。

本选题中的“碳封存”不仅是指一项技术,还指一项工业活动或项目,在本选题的研究中有时将“碳封存”作为一项技术予以分析,但更多的地方则是将“碳封存”作为一项工业活动进行分析。广义的碳封存就是指二氧化碳捕获与封存,其包括捕获、运输、封存及其关闭后多个阶段,本选题则在狭义上使用碳封存,仅指二氧化碳注入、封存及其关闭后阶段,而不涉及二氧化碳捕获与运输阶段。也就是说,本选题只对二氧化碳封存(包含注入、关闭环节)所产生的侵权责任进行研究。另外,由于目前二氧化碳海洋封存受到海洋公约的限制,还没有示范项目的应用,因而对二氧化碳海洋封存侵权责任将另文专门予以研究,换言之,本选题并不涉及二氧化碳海洋封存侵权责任的研究内容,而只对二氧化碳地质封存侵权责任进行研究。

“侵权责任”,即侵权的民事责任,是指侵权人一方对自己的加害行为造成的损害等后果依法应当承担的各种民事责任。 我国《侵权责任法》第 3 条规定:“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”侵权责任作为一种民事责任的一种基本形式,从本质上而言,是侵权人一方依法承担的一种法律上的不利后果。我国《侵权责任法》及其理论将侵权责任分为一般侵权责任与特殊侵权责任。其中,环境污染责任属于特殊侵权责任的一种,被规定在我国《侵权责任法》第八章。本选题就是在民法的语境下使用“侵权责任”一词,包含着一般侵权责任和特殊侵权责任的内容。在民法的语境下使用“侵权责任”还意味着,“侵权责任”的涵义除了《民法通则》、《侵权责任法》中的侵权责任的规定之外,还包括《环境保护法》、《水污染防治法》等法律法规中有关侵权责任的规定,也就是说,这里的“民法”是指广义的民法或者是指实质意义上的民法。之所以在广义民法的语境下使用“侵权责任”的涵义,是因为本选题的目的在于对碳封存活动过程中可能发生的各种侵权责任进行研究,包括由于碳封存所导致的环境污染责任。例如,未经权利人许可,碳封存活动的操作者擅自利用了他人土地,或者封存的二氧化碳侵入了他人的土地,这些侵权情形符合一般侵权责任的特征。然而,由于碳封存对地下水造成污染的侵权责任情形,属于特殊侵权责任,应当受《侵权责任法》环境污染责任以及《环境保护法》等相关法律的调整。

另外,本选题中的“碳封存”和“侵权责任”并不限于我国地域范围内的涵义。换言之,“碳封存”除了我国展开的碳封存项目之外,还包括国外其他国家的碳封存项目;“侵权责任”除了我国法律法规的规定之外,还包括国外实施碳封存项目国家有关“侵权责任”的规定和实践。从本选题研究的内容来看,主要包括美国的“碳封存”项目及其相关“侵权责任”的规定和判例。其中,美国相关“侵权责任”的法律渊源主要有美国侵权法重述(第二次和第三次)、联邦成文法、各州的普通法及其判例。

2.选题研究视角的界定

本选题是对碳封存活动或者项目运作过程中由于封存风险可能产生的侵权责任进行的研究。以上对选题中关键词涵义的界定,在一定意义上也是对本选题研究视角的一种界定,但是为了进一步明确本选题的研究视角,还需要作出以下几点界定或者说明:

首先,本选题研究主要是在现行法的框架内对碳封存侵权责任予以研究。现行法是指那些已经颁布并具有法律效力的法律法规或者已经对司法具有重要参考价值的法律性文本(如美国侵权法重述)和判例。虽然,世界各国,包括较早展开碳封存项目的国家,目前还没有针对碳封存制定特别适用的责任规则,但是现行相关侵权责任规则对于未来构建碳封存侵权责任规则具有承续作用。一些美国学者认为,碳封存的政策制定者不应当忽略现存责任体系的作用,特别是各州的侵权法和联邦环境法,这些法律在指引碳封存行为和对受害者补偿方面也会提供一种支撑;而且现行侵权法和联邦环境法在鼓励适当场所选择和合理管理方面也是一种重要工具,能够确保对所发生的损害予以调整。因此本文将主要依据现行侵权责任规则和制度作为碳封存侵权责任研究和考量的基点,探讨现行侵权责任法律制度对于碳封存侵权责任的适用性,并在此基础上对未来碳封存侵权责任的建构或发展提出建议。

其次,本选题主要是针对未来碳封存项目的大规模商业化应用而进行的研究。也就是说,有关侵权责任的类型、归责基础、法律要件等问题的探讨和分析,主要不是以初始的碳封存示范项目为基础、而主要是以碳封存项目的大规模商业化应用为基础而展开的。其原因在于:(1)由于技术研究、发展、示范具有内在的不确定性,为了保证初始碳封存项目的顺利进行,政府往往会扮演强有力的角色,也就是说,第一批碳封存示范项目将会在法律责任得以减免的特别关照的情况下得以鼓励发展, [4] 在这种情况下,碳封存项目利益相关当事人的民事权利往往被遮掩或者忽视,侵权责任也就很难发挥其调整效用。(2)当碳封存技术发展成熟而适合大规模商业化应用的时候,政府将主要在监管和长期责任安排方面发挥作用,而相关当事人之间的法律责任将主要由市场或者私法来调整,在这种情况下,碳封存相关当事人的民事权利才会凸现出来,侵权责任也就存在充分发挥其效用的空间和适用余地。

再次,本选题既关注碳封存的近期责任也关注其长期责任的安排。一般来说,二氧化碳近期责任是指二氧化碳注入、封存期间及其关闭一段时间内发生的侵权责任;而长期责任是指碳封存项目关闭一段时间后所发生的侵权责任。 长期责任与近期责任的分界关键在于如何确定碳封存项目关闭后多长时间内发生的侵权责任属于近期责任,如果能够确定这一时间范围,则长期责任也就相应确定。由于现行法律法规并没有对碳封存长期责任作出安排,因而这一时间范围就存在不同的说法或观点,有人主张项目关闭后 30 年,有的主张 50 年,在这个时间范围内发生的侵权责任属于近期责任,这个时间范围之后发生的侵权责任属于长期责任。就本选题而言,对碳封存侵权责任中法律要件、归责原则等方面的研究主要是针对近期责任而进行的研究,原因是近期责任对于确定碳封存侵权人的侵权责任是非常有效的;而按照时间的分界,在碳封存项目关闭后很长时间发生的侵权责任才属于长期责任,由于时间太长原来从事碳封存项目活动的营运人可能会因为破产等原因已经不存在了,所以,对长期责任的侵权损害救济重在关注赔偿资金的实现(即如何设计资金保障机制),当然还可能包括长期责任主体转换的问题。由此可见,虽然近期责任与长期责任都会是产生碳封存侵权责任的来源,但是这两种侵权责任研究关注的视角却是有所不同。

(二)研究意义

首先,从实践角度来看,本选题的研究将会为未来碳封存项目商业化的实际运作产生积极影响。

众所周知,应对气候变化是当代最有压力的环境挑战问题之一,而碳封存技术已经被看作应对这一挑战的有效技术之一。虽然,目前各国所应用的大部分碳封存项目其主要在于试验和示范目的,对于改变气候变化并未产生明显的作用,但是在不久的将来,在示范项目取得应有的效果之后,大规模碳封存项目的商业化应用才是最终的目的,只有通过大规模的商业化运作这项技术才会产生明显的应对气候变化的利益。当碳封存技术本身已经不是问题、经济可行性也不是障碍的时候,碳封存项目的商业化展开却需要法律的保障和支撑。通过对碳封存侵权责任的研究,发展和确立适合碳封存的侵权责任体系,明确碳封存相关当事人的民事权利和责任,一方面可以鼓励私营部门对碳封存工业项目的投资,另一方面也会有效控制运作者的不当行为,从而实现应对气候变化和保护人类健康和环境的安全。

其次,从理论研究的角度来看,碳封存侵权责任问题的研究可以引起人们对民事权益及私法救济的关注,并为未来相关立法或司法提供参考和建议。

目前国内关于碳封存法律问题专门研究的文献资料非常少见,国内近几年的关注热点主要集中在对这项技术本身如何可行以及我国应用此项技术的经济可行性分析方面,对碳封存国内私法问题的研究很少。对于未来碳封存项目的商业化运作而言,由于碳封存项目大规模应用的普遍性以及技术本身所具有的潜在风险的长期性,碳封存项目发展和运作所面临的最大的法律障碍应当是国内法问题而不是国际法问题。而在国内法方面,私法问题更显突出,相对于合同问题可以由当事人协商分配风险而言,侵权责任是当事人之间难以事先控制的。因而,对于碳封存项目的营运人及公众而言,碳封存项目的开展必然涉及其民事权益,如果对这些民事权益不通过侵权法事先加以限制和调整,也会构成一种应用障碍。从目前美国碳封存法学研究活动来看,美国的学术界已经对应用碳封存项目的国内法问题,尤其是侵权责任问题,展开了理论研究。如果我国将来规模化应用碳封存项目,无论是中外合作项目或者国际基金资助项目还是自建项目,其他国家经历过的类似法律问题在我国也是相似的,也是不可回避的。本文通过追踪和解析美国等发达国家关于碳封存侵权责任问题的理论研究的状况,可以为我国碳封存侵权责任的发展和构建提供可以借鉴的素材。

三、研究现状与创新

(一)研究现状

1.国内研究现状

目前国内关于碳封存的研究刚刚起步,为数不多的研究成果主要集中在技术领域,例如,《盐水层二氧化碳封存机理与地质模拟》(杨芳,2010 年) 、《碳捕集与封存技术的现状与未来》(张卫东等,2009 年) 、《二氧化碳捕获与封存的主要技术环节与问题》(张鸿翔、李小春、魏宁,2010 年) 、《当前全球碳捕集与封存(CCS)技术进展及面临的主要问题》(韩文科等,2009 年) 、《碳封存技术的现状及在中国应用的研究意义》(刘嘉、李永、刘德顺,2009 年) 、《碳捕获与封存技术潜在的环境影响及对策建议》(刘兰翠,2010 年) 。还有部分论文分析了中国开展该项技术的经济可行性,例如《浅谈碳捕获与封存技术的商业前景》(洪梓涵,2010 年) 、《碳封存技术对我国发展低碳经济的潜在作用》(刘嘉、陈文颖、刘德顺,2010 年)

然而,我国在碳封存法律问题方面的学术研究较少,就目前国内对碳捕获与封存法律问题研究的文献来看,相关论文基本包括两类:

一类是论述碳封存国际法律问题的论文,包括在简述国外和国际碳封存技术实践的同时顺便介绍国外立法状况的论文。这一类学术论文主要有:《碳捕获与封存技术应用中的国际法问题初探》(秦天宝和成邯,2010 年) 、《碳捕获和封存技术与UNFCCC和<京都议定书>的关系》(王慧,2010 年) 、《近海碳捕获和封存的法律问题研究》(王慧,2010年) ,《坎昆气候大会碳捕捉与封存技术国际规则新发展》(彭峰,2011年) ,《二氧化碳捕获与封存:技术、实践与法律——国际推广二氧化碳捕获与封存工作的法律问题分析》(曲建升和曾静静,2007 年) 。其主要内容涉及碳封存与清洁发展机制(CDM)的关系(即碳封存能否成为CDM包含的对象),二氧化碳海洋封存有关海洋公约的限制和障碍问题,以及碳封存如何准入温室气体减排标准的问题。其中,《二氧化碳捕获与封存:技术、实践与法律——国际推广二氧化碳捕获与封存工作的法律问题分析》一文,只是在阐述碳封存技术国际应用和发展的同时,简单介绍了国外有关立法的问题,并不是专门针对法律问题的阐述,也没有针对我国法制适用问题的分析,因而就法律调整的参考价值而言较为有限。

第二类学术论文是关于我国碳捕获与封存行政监管法律问题的研究。其代表论文是《碳捕捉与封存技术(CCS)利用监管法律问题研究(彭峰,2011 年) 。在这篇论文中,作者就如何对我国示范项目进行监管的法律问题进行了初步研究,主要包含两方面的内容:一是指出监管权限应当从横向和纵向两个方面予以分配,二是提出监管制度设计应当包括的主要内容。

以上两类法律研究文献,一类涉及国际法领域,一类涉及行政法领域。目前还没有涉及我国私法领域的研究文献。可见,国内目前对碳封存的法学研究,无论是从研究的深度和广度、还是从研究的系统性方面来看,还显得较为薄弱。

如上所述,迄今为止我国尚未见对碳封存侵权责任问题研究的资料,也就是说,我国对此问题的研究是缺失的。出现这种情况的原因可能有四点:(1)因为我国碳封存技术的研究起步较晚,碳封存的实践活动较少,因而与碳封存有关的国内法律问题的研究还没有引起人们的关注;(2)因为我国政府对碳封存未来大规模的商业化应用前景的态度不明朗,目前我国对此项技术的个别运作项目主要以示范、试验为目的,今后是否大规模的应用还要通过对示范项目的评估作出决断,因而目前对碳封存大规模商业化应用的相关法律问题的学术研究而言还缺乏引导的方向。(3)因为对碳封存侵权责任等国内法律问题的研究,往往与本国碳封存技术成熟程度和实践活动的频繁程度以及政府的决策态度有密切的关系,这是因为碳封存项目的应用主要与一个国家的主权有关,虽然应对气候变化是一个国际社会问题,一个国家可能因为国际公约而负担一定义务的减排任务,但是否通过推行碳封存技术来达到减排的目的并不属于国际公约约束的范围。因而当一个主权国家的碳封存技术还不够成熟、实践活动还不够频繁以及政府没有未来大规模应用决策的情况下,对碳封存侵权责任等国内法律问题的研究必然缺乏学术研究的动力。(4)我国未来发展和应用碳封存技术的目的,也会影响对碳封存法律问题研究的方向。由于我国目前不属于《京都议定书》中的强制减排义务的缔约国而属于自愿减排的缔约国,因而对碳封存技术的应用主要目的在于通过《京都议定书》中的清洁发展机制(CDM)来达到减排的目的而参与此项技术的研究和发展,因而在这种情况下,我国学界目前对碳封存国际法律问题的研究是符合这种目的需要的;同时,这也是侵权责任这一国内法律适用问题尚未引起关注的原因之一。

2.国外研究现状

由于欧美对于碳封存技术已经实践多年,基于这种实践的迫切需要,欧盟和美国等发达国家或地区对于碳封存法律问题的研究,不仅限于法学理论的探讨,而且已经着手立法活动,这种立法活动推动了法学界对碳封存法律问题的研究热情。以美国为例,美国政府在向国会提交的许多议案中都有专门的碳封存的条款(这些议案都没能获得国会最终通过),这些议案包括《2007 年低碳经济法案》《2009 年清洁能源法案》《2009 年电力法案》《2010 年气候变化应对法案》等,美国许多学者参与了关于如何为碳封存立法铺平道路和如何构建合理法律框架的研究和探讨。另外,国际环境署(IEA)和政府间气候变化委员会( IPCC)为了实现碳封存技术大规模的商业运作,近几年来不断努力寻求清除法律制度障碍的途径。尤其,2006 年在法国巴黎专门拟订了碳封存法律问题的讨论草案,并于 2007 年发表了碳封存法律问题的专门报告。

国外针对碳封存法律问题的研究文献可以归纳为以下几个方面:(1)碳封存私法方面的理论研究。这一部分的研究领域较为广泛,包括碳封存项目中的财产权归属法律问题、当事人的合同责任问题、技术转让中的知识产权问题等。例如,Marston和Moore合作完成的论文《从EOR到CCS:碳捕获与封存的法律演进与框架》(2008 年)中,作者主要对二氧化碳的商品属性、买卖合同以及二氧化碳的运输、注入和封存,通过碳捕获与EOR活动的对比和不同情况,阐述了碳捕获与封存活动以上私法问题应当如何从EOR活动中寻求法律依据并予以变化适用,同时提出了相关建议。 (2)如何确定碳封存国内基本法律框架问题。这方面的法律问题包括:国内法律框架下的现行规则是否能够直接适用于碳封存项目,是否存在冲突,如果存在冲突如何协调以及是否有必要制定专门的法律等内容。例如,Nigel Bankes等学者在合作完成的论文《阿尔伯塔碳捕获与封存的法律框架》(2008 年)一文中,对在阿尔伯塔地区进行的碳捕获与封存项目有关的财产权问题、行政许可问题以及项目完成关闭后的长期责任问题予以概略的研究,并提出对基本法律框架的构想。 (3)针对碳封存项目存在的风险如何予以法律监管的问题。这些研究包括在二氧化碳的捕获、运输、封存以及关闭等各个阶段如何予以保证安全和防止环境污染及其相应法律责任的规制问题。例如,Elizabeth Joan Wilson的博士论文《碳地质封存的风险管理:法律法规分析》(2004年),在这篇论文中,作者主要针对二氧化碳地质封存存在的潜在风险,从公法的角度对碳封存项目的行政许可、监督、检验以及公众参与等问题进行了探讨。 (4)如何处理和对待碳封存活动与国际海洋环境保护方面法律规定,如何处理二氧化碳减排与海洋环境保护之间的关系。(5)如何构建碳封存技术和其他改善气候变化技术之间进行减排贸易的共享机制问题。(6)如何增进公众信任和提高公众参与的程度,以利于碳封存项目的推广。 以上六个方面各自又包含着许多具体法律问题的进一步研究。虽然,国外对以上法律问题的研究时间也不长,很多问题也需要进一步明确和深入,但是,随着国际立法和国内立法活动的逐步深入和展开,国外对碳封存法律问题研究的视角和趋向,值得我们认真学习和借鉴。

就碳封存侵权责任问题的研究来看,国外学者对此问题的研究往往与其他法律问题同在一篇论文中阐述,而针对碳封存侵权责任专门研究的成果则很少,在这种情况下,碳封存侵权责任的论述一般并不深入,也不够系统。例如,在Klass和Wilson的论文《气候变化和碳封存:二氧化碳长期封存的责任体系评析》(2008 年)中,作者针对二氧化碳封存潜在的对人类健康和环境安全可能构成的侵权损害责任,通过探讨现行美国联邦和各州相关法律,尤其是普通法有关的侵权法律制度,对其中的过失责任、严格责任及其相关规则适用于二氧化碳封存的可行性进行了初步探讨。 Mark Anthony de Figueiredo在其论文《二氧化碳封存之责任》(2007 年)中,对侵权责任方面的研究主要是通过与二氧化碳封存活动类似的地下注入活动(如天然的注入、二次回采、强化驱油)的司法实践,从法理上探讨了二氧化碳封存可能导致的地下污染、诱发地震、妨害等侵权责任形态。 Victor B.Flatt教授在其论文《为碳捕获与封存铺平法律之路》(2009 年)中,在“责任管理”(Liability Management)部分中,针对目前美国没有二氧化碳封存立法和判例的现状,对现行侵权责任体系中的过失、侵入、妨害、严格责任等制度和规则的可适用性进行了概略性的阐述,并提出了包括保险、担保、赔偿基金在内的联邦综合立法的参考建议。Flatt教授在论文中指出侵权责任的设计应当采纳基于“合理行为”或者“理性行为人”(reasonable behavior)标准的规则,而不应当采纳严格责任体系的规则,这是因为严格责任将会极大地增加二氧化碳封存营运人的责任成本风险,从而使潜在的二氧化碳封存项目的投资人和营运人望而却步,不利于大规模开展碳封存技术应对气候变化挑战的需要,这对公众而言也是无益的。

国外对碳封存侵权责任问题的研究,虽然比我国起步早,许多研究成果值得我国参考和借鉴,但是也存在一些不足,主要存在以下两点:

第一点,对碳封存侵权责任问题的研究大多属于概略性阐述,总体上还处于初步研究的阶段,存在进一步深入探讨的空间。其中,对碳封存侵权责任的归责原则问题——应当于何种情形下适用过错责任、何种情形下适用严格责任等问题并没有作出清晰的界定;对碳封存侵权责任的因果关系问题,主要是基于天然气储存、地下废水注入等活动的实践或者司法判例提出一些参考建议,并没有对碳封存侵权责任因果关系构成要件进行深入分析。因而,目前外国研究文献重在为碳封存侵权责任提供一些研究思路,但是其具体内容有待进一步拓展和丰富。

第二点,目前美国对碳封存侵权责任的研究,主要是基于美国普通法中的相关判例,这种研究方法较难获得系统的研究成果。大多数论文主要集中于阐述碳封存侵权责任的可能情形,对侵权责任的构成要件、归责原则和侵权救济的保障机制等问题,有的没有涉及,有的只是对其中一方面进行了简单介绍,并没有形成一种系统的研究。这种现象也反映了传统英美普通法研究的特点。

(二)本文的创新

本选题从国内研究现状来看,目前我国还没有针对碳封存侵权责任研究的成果,因而本选题的研究拓展了碳封存法律研究的领域,填补了碳封存侵权责任研究方面的欠缺。从国外研究现状来看,也没有对碳封存侵权责任进行较为系统地研究,而且国外对碳封存侵权责任某一方面研究的个别观点,我国也不能照搬适用,需要依据我国侵权责任法的体系和制度针对碳封存侵权责任的特点进行创新性的研究。本文的创新点主要有以下几点:

第一,在鼓励碳封存应用与侵权损害赔偿关系方面的创新。本文提出,虽然碳封存应用具有减缓气候变化的公益目的,但是不能因此削弱侵权责任法对其产生损害的救济功能。

第二,在侵权责任法与损害救济保障机制的关系方面的创新。本文提出,基于碳封存项目的长期性和侵权损害广泛性的特点,在政策鼓励碳封存投资和工业应用的同时,应当在侵权损害赔偿责任之外,构建责任保险、补偿基金等资金保障机制,以保障受害人的民事权益得到充分救济,同时也是为了鼓励对碳封存的投资而缓解责任人的赔偿负担。

第三,碳封存侵权责任归责原则适用方面的创新。与现阶段美国学者的研究成果偏于提出问题而没有确定的观点相比,本文提出我国碳封存侵权责任应当纳入《侵权责任法》中的“高度危险责任”而适用无过错责任原则。

第四,在营运人与政府对碳封存侵权损害赔偿责任分担方面的创新。本文提出,为鼓励碳封存的应用,我国未来在规定碳封存营运人于一定限额内承担侵权损害赔偿的同时,应要求营运人缴纳强制保险金;对剩余赔偿额的政府财政负担不应作出最高限额规定,以实现侵权责任法对被侵权人的全面赔偿原则。

第五,研究方法方面的创新。类推分析方法是目前研究碳封存侵权责任的一种创新研究方法。针对目前世界各地没有碳封存侵权责任法律规则和实际案例的情况,借鉴美国类似注入或封存活动的规则和判例,并运用碳封存的科学研究成果及其原理,通过类推分析的研究方法,可以对我国未来碳封存侵权责任制度的设计提供了一种研究思路。例如,本文对碳封存侵权责任的研究,借鉴美国石油工业二次回次活动的法律实践,进行类推分析,可以为进一步明确碳封存侵权责任制度应当采取的观点提供参考。

四、基本思路与研究方法

(一)基本思路

本文首先阐明碳封存对于应对气候变化的战略意义、潜在的风险以及未来商业化应用的法律障碍。应对气候变化的战略意义使得碳封存侵权责任制度的设计和适用具有特殊性,构成研究中衡平考量的重要因素;潜在的风险则是产生侵权责任潜在原因;而商业化应用的法律障碍则是研究侵权责任的必要条件。本文对碳封存侵权责任的六个方面进行了研究,包括碳封存侵权责任的潜在情形、相关主体、归责原则、构成要件、抗辩事由以及碳封存侵权救济的保障机制,基本思路是:

首先,碳封存侵权责任的潜在情形分析,是进一步探讨碳封存侵权责任的相关主体、归责原则、构成要件、抗辩事由的基础,这是因为:在每一种碳封存侵权责任情形下,被侵害人会有所不同;所导致侵权责任情形的科学原理不同可能会影响所适用的归责原则,进而会影响构成要件的适用;每一种碳封存侵权责任情形产生的风险原因可能会影响抗辩事由的适用和选择。

其次,相关主体、归责原则和构成要件则是碳封存侵权责任成立的核心要素,并且存在内在的关联性:与碳封存相关的哪些主体属于碳封存侵权责任的侵权人或被侵权人?碳封存侵权责任的侵权人应当适用何种归责原则或归责基础?在应当适用的归责原则之下,碳封存侵权责任的侵权人应当符合何种要件才能成立或者承担侵权责任?这些问题只能根据其间的关联性,按照设计的研究思路一步步地探析才能得以明确。

再次,抗辩事由则是从碳封存侵权责任成立相反的视角,对侵权人可能采用的免除责任或者减轻责任的情形进行了研究。论文中主要对诉讼时效、不可抗力、自寻妨害三种抗辩事由在碳封存侵权责任中的适用进行了重点研究。

最后,碳封存侵权救济的保障机制则是从碳封存侵权责任承担——主要是从预防性救济机制的角度进行了探讨。针对碳封存潜在损害的广泛性与碳封存项目长期性的特点,研究碳封存侵权救济的保障机制尤显紧迫和重要。通过借鉴美国相关保障机制的运作模式,本文对我国未来应当采用的责任保险、补偿基金、责任上限和政府财政负担相结合三种保障机制所面临的问题及其对策进行了研究。

论文结论部分总结了本文研究的主要创新观点,并就本文对碳封存侵权责任研究的不足及进一步完善提出了展望。

需要作出进一步说明的是,本文对碳封存侵权责任的研究,在结构安排上并没有面面俱到,例如本文没有对侵权责任的承担方式以及损害赔偿的范围进行专门研究。这样安排主要是出于如下考虑:对碳封存侵权责任的研究既要尽量照顾体系的完整性,同时还要考虑本选题研究的特殊性。如果侵权责任体系中某方面问题对于碳封存来说,其特殊性并不那么突出或者因为目前某一方面的研究并不显得那么重要,就不纳入本文研究体系中,这类问题或者在本文的某处作出简要说明,或者需要另文专门予以论述。例如,对于损害赔偿范围问题,考虑到其特殊性和目前研究的重要性与其他部分相比较不迫切,并考虑到其研究的复杂性,因而将其作为本文研究的继续,另文专门研究是一种更好的选择。

(二)研究方法

由于碳封存侵权责任的研究主要是基于碳封存项目商业化应用而展开的,这种前瞻性的研究没有直接有关的法律规则和司法实践作为研究的基础,因而本文的研究方法也就具有一定的特殊性。本文主要采用如下几种研究方法:

第一,法学理论研究方法。本选题是针对一项前沿技术的法学研究,由于碳封存实践历史较短,目前只有一些示范项目,在法律实证方面积累的经验不足,因此,针对本选题这一特点,本文拟采取的研究方法主要是以法学理论研究方法来探讨其潜在的侵权责任问题。例如,对碳封存侵权责任的构成要件的分析,就是首先基于我国侵权责任法中一般侵权行为构成要件的基础理论,探讨现行侵权责任法律原则和制度对于碳封存侵权责任的可适用性,进而考察碳封存侵权责任是否存在特殊情形,这种特殊情形对碳封存侵权责任的构成要件将会产生何种影响,以及如何化解或者协调存在的冲突等。法学理论研究方法贯穿于本文对二氧化碳侵权责任各个方面的研究之中,是本文最主要的研究方法。

第二,比较分析研究方法。在本文的研究中,虽然在论文框架结构安排上没有直接显示出中外比较研究的特点,但是几乎每一章的具体内容都是从美国法的研究入手而进入对我国法的分析。论文结构之所以这样安排,主要是因为碳封存侵权责任所要研究的方面较多,因而很难从总体结构上将美国法的研究与中国法的研究分开设计,而需要在具体研究的问题上进行比较研究。这种比较分析的研究方法不但可以拓展碳封存侵权责任的研究视野,也能为我国碳封存侵权责任研究提供可以借鉴的研究思路。

第三,类推分析研究方法。类推分析方法是与类推适用的法律适用方法相似的逻辑思维方法,这种研究方法是将一种事物的性质或者情形推及与其相类似的事物。本文类推分析研究方法主要的体现,是参照国内外与碳封存近似技术活动相关的法律规则和司法实践,进行类推研究,为碳封存侵权责任方面的研究提供一种“参照物”,然后基于这种“参照物”进一步对碳封存侵权责任的规则适用和制度设计进行研究。虽然目前国内外都不存在直接适用于碳封存侵权责任的法律规则,但是与碳封存相类似的技术活动的法律规则和司法实践是可以作为借鉴的研究参考依据的。例如,美国在天然气储存方面既存在相关的规则又存在相关的案例,那么通过对美国天然气储存所发生的某些侵权责任问题的规则分析和判例研究,就可以作为对碳封存侵权责任进一步探讨的参考和依据。再如,对于地下水污染责任而言,与碳封存造成地下水污染相近似的活动是废水的地下注入而导致的地下水污染。而废水的地下注入所造成的地下水污染责任,在美国已经有《地下注入控制法》(UIC)予以调整。在对《地下注入控制法》关于废水地下注入导致地下水污染责任分析的基础上,进一步分析碳封存造成地下水污染的相似性和差异性,从而提出自己的观点和看法。

第四,多学科知识综合运用分析方法。本文为了清晰地阐述碳封存侵权责任的研究内容,在分析过程中运用了多个学科,包括法学、地质科学、环境科学、生态学等不同学科或领域的知识,因此在一定程度上这种分析方法也是一种跨学科、跨领域多视角的交叉研究方法,这种研究方法对于深入理解和探讨碳封存侵权责任的具体制度是非常重要的。例如,对碳封存侵权责任归责基础问题的研究,除了从侵权责任角度考察碳封存这项技术活动本身是否属于高度危险的活动、是否应当适用无过错责任原则之外,还应当从应对气候变化的角度进行探讨,而气候变化问题则涉及环境科学的相关知识;再如,对二氧化碳侵权责任中因果关系的分析,除了考察侵权责任法中的因果关系外,还要参考有关科学证据如何采纳的问题,这涉及到地质科学、环境科学和生态学的相关知识和研究成果。侵权法之外其他学科知识的综合运用有助于更深入地探讨碳封存侵权责任的具体问题,因此多学科知识综合运用分析的研究方法也是本文研究不可或缺的研究方法之一。

[1] N.W.Arnell,The Consequences of CO 2 Stabilization for the Impacts of Climate Change.Climate Change,2002(53),pp.413-441.

[2] International Energy Agency.Legal Aspects of Storing CO 2 :Update and Recommendations(2007),p.29.

[3] Jeffrey W· Moore,The Potential Law of On-Shore Geologic Sequestration of CO 2 Capture from Coal-Fired Power Plants,Energy L.J.2007 (28),pp.443-444.

[4] Elizabeth J.Wilson,Regulating the Geological Sequestration of CO 2 ,Environmental Science and Technology 2008(42),p.2718. Oqh/RqQhhqrCwke6plJ0kRBXou20H9+WY3Vu1H1WVunI3RrgunnI5kGm3JJWslvI

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