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近年来，宪法的司法化成为我国学者关注的热点问题。所谓宪法司法化，实际上包括两方面的含义。其一，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法司法化实际上是指宪法的司法适用性问题。其二，在司法机关对个案的审理过程中，能否对有违宪疑义的法律规范的合宪性进行审查并作出判断？这实际上涉及到司法机关的违宪审查权问题。关于第二种意义上的宪法司法化即违宪问题的司法审查，在前一个问题里已经涉及，这里谈谈第一种意义上的宪法司法化即宪法的司法适用性问题，具体说来是谈谈刑法领域中的宪法适用性问题。
关于能否将宪法作为法院判案的直接依据，学术界存在以下三种看法：
1.否定说。持此说的学者认为，宪法不能成为法院判案的直接依据，这可以说是关于此问题的传统观点。
2.肯定说。持此说的学者认为，宪法可以而且应当作为法院判案的直接依据。
3.区别说。持此说的学者认为，宪法不能在刑事审判中作为判决的依据，但在民事和行政案件的审判中，宪法的司法适用性是非常必要的。
这三种意见各有其相应的理由：
否定说的主要理由是：（1）宪法规范与其他法律规范相比较，在细密程度、可操作性上存在较大差异。宪法规范通常较为原则、抽象，是对某类问题的概括性规定，而其他法律规范所提供的是具体化要求。对于一项违法行为其违法程度如何，宪法规范难以提出认定的标准，只有其他法律规范才能做到这一点。因此，法院在审理刑事、民事、行政案件中，以宪法为直接依据来解决当事人之间的具体纠纷或者追究刑事被告人的刑事责任，是行不通的，也是没有必要的。（2）有司法解释方面的根据。1955年7月30日最高人民法院作出了《关于刑事判决中不宜援引宪法论罪科刑的依据的复函》的司法解释，
这一司法解释明确排除了宪法在刑事审判中的适用。在1986年最高人民法院作出的《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》，
该司法解释在罗列可以引用的法律文件时，只列举了普通法律，而没有列举宪法。
肯定说的主要理由是：（1）这是宪法法律性的必然要求。宪法首先是法，具有法律的一般属性。宪法的法律性表明宪法可以被人民法院在审理案件时予以适用，这是宪法法律性的必然推论。（2）这是弥补普通法律漏洞的需要。法律漏洞在任何国家都存在。自改革开放以来，我国在社会主义法制建设方面取得了重大进展，在政治、经济、文化、社会生活等诸多领域制定了一系列重要的法律、法规，初步建立起了与社会主义市场经济相适应的法律体系。但是，我国的法律体系仍不完备，在很多方面还只有宪法的原则性规定而缺乏普通法律的具体规定。在这种情况下，如果仅仅通过适用刑法、民法、经济法、行政法等普通法律来保障宪法的实施，宪法中一些没有被普通法律具体化的条款和内容就难以实现，宪法具有最高的法律效力也就成为一种政治性宣告。因而需要运用宪法条文的“原则性”和“概括性”来弥补普通法律的漏洞。（3）是解决法律冲突、维系法制统一的需要。根据法的效力的层级规则，在处理上述法律冲突时应坚持宪法至上原则和上位法优于下位法的原则。因此，当普通法律性规范文件与宪法的规定相冲突时，应适用宪法而不应适用普通法律，这既是宪法至上原则的必然要求，也是解决法律冲突、维系法制统一的重要形式。（4）是树立宪法权威、培养公民宪法意识的重要途径。目前我国公民的宪法意识从整体上看还比较低，甚至出现了“不怕违宪，只怕违法”、“违反宪法不算违法”的不正常现象。造成这种现象的原因虽然是多方面的，但因宪法不具有司法适用性而导致宪法的根本大法功能不能发挥和宪法的至上权威无法树立无疑也是其中一个重要的方面。要树立宪法权威，培养宪法意识，必须把宪法作为一个普通法律来看待，使宪法可以像普通法一样被法院和律师引用到诉讼中来，可以被公民用于保护自己，宪法才会真正具有生命力，才会真正走入社会生活，成为每个公民生活中的一部分。
区别说的主要理由是，刑事审判不能适用宪法作为定罪科刑的依据，这是罪刑法定原则的要求，是符合法治精神和宪法保障人权的宗旨的。而对于宪法已经作出明确规定而普通法律没有作出相应的具体规定的公民的基本权利，在民事审判和行政审判中需要给予法律救济时，就要求人民法院在审判中适用宪法规定，才能够有效地履行人民法院作为国家审判机关依法裁判纠纷、保障人权的法定义务。在此情况下，法院应直接援引宪法的规定作出判决。
针对上面各自所持的理由，各说也对他说又提出了一些反驳意见。
针对肯定说提出的反驳，否定说论者指出，若法院直接依据宪法审理具体案件，因宪法规范较为抽象、原则，其解释权和自由裁量权只能由法院掌握，实际上是法院造法，这与法院在中国现行政治体制中的地位及权限相矛盾。对于肯定说认为直接依据宪法审理案件可以提高公民的宪法意识的观点，否定说认为，公民宪法意识不高的原因不在于法院是否直接依据宪法审理具体案件，而在于宪法作为根本法的基本功能没有得到应有的发挥。
区别说是建立在对否定说所持的司法解释论据的批判的基础之上，认为1955年的司法解释只是排除了宪法在刑事审判中的适用而没有排除在其他审判中的适用，不能由此推广到其他审判中。
肯定说针对否定说提出的司法解释依据，认为我国宪法中并没有任何一条规定不能以宪法作为法院作出判决的依据，因而上述1955年的司法解释本身有违宪之嫌。法院作为由人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的国家权力机关制定的法律，而无权拒绝适用。由最高法院规定法院系统判案不适用宪法，显然是越权了。这与中国议行合一原则不符。
有的肯定说论者也对区别说认为宪法只能作为民事、行政审判的根据而不能作为刑事审判的根据的观点提出了反驳意见，认为，宪法虽未规定如何定罪量刑，但规定了何为公民的权利与自由，该类人权条款在刑法方面的意义是：属于公民权利和自由范围内的行为不是刑事审判的对象。如宪法中规定公民享有言论自由，而刑法典中规定有煽动、诽谤方面的犯罪，倘若公民以激烈的言论批评政府，出于维护秩序的考虑，他就有可能受到指控，此时就有必要寻求宪法的支持。因此，在很多情况下，宪法中的人权条款可以被公民引为抗辩不适当指控的理由。宪法虽不规定如何定罪量刑，却可据以判定罪与非罪，宪法的这一作用对于保障人权是必不可少的。
由上可见，对于宪法能否作为法院审判的根据，以及进一步讲，宪法能否作为刑事审判的根据，不同的人有不同的认识，而且各种观点似乎也都不能完全驳倒对方。笔者在此无意加入这场争论之中，也不想对各种观点详加分析，但不能不略作说明。
其一，宪法的司法适用性问题其实和违宪审查问题具有密切的联系。因为法院要适用宪法作为审判的根据，就必然要涉及到对宪法的解释，而宪法的解释权和违宪审查权是分不开的。按照我国的现行宪法，法院显然没有宪法解释权，更没有违宪审查权，所以，在此意义上来说，法院就不能适用宪法作为审判案件的根据。而许多学者所得出的法院可以或应当把宪法作为审判的依据的结论，实际上是以法院具有违宪审查权和宪法解释权为条件的，这就需要突破现行的政治体制框架而进行根本性的政治体制改革。而有的学者则是在现行体制框架下来谈论这个问题，因而得出了不同的结论。所以，引起这场争论的原因很多，但这显然是其中不可忽视的一个重要方面。
其二，在宪法的司法适用性问题上，笔者赞成童之伟教授的观点。研究和推进宪法司法适用的目的是促使现行宪法在社会生活中充分实现，而要有效实现这个目的，不一定非得让司法部门直接适用宪法。可以通过以下途径解决问题。一是顺应实行制定法制度的传统和人民代表大会体制，用加快人民代表机关立法的方式来解决宪政立法不充分的问题，这比用法院造法的方式来解决要更为合理也更为现实。二是采取切实步骤，在全国人大或全国人大常委会之下设立宪法法院或宪法委员会专事宪法监督，赋予其宪法解释权、规范性文件合宪审查权和审理宪法控诉案件权。我国实行制定法制度，法律传统和体制较接近欧洲大陆诸国而与美国相去较远，设立奥地利式的或法国式的违宪审查机构比较合适，不宜像美国那样由普通法院行使违宪审查权。三是以修宪或解释宪法的形式将解释法律之权完整地交由司法机关行使，让其在司法机关内合理分配，以加强宪法的间接适用。同时可由全国人大常委会行使法律解释监督权。总之，法院直接适用宪法，对于当前某些问题的合理解决会有帮助，但随着立法的逐步到位和逐步完善，法院直接适用宪法的需求会日益降低、空间会日益缩小。从根本上说，我国没有必要、也没有可能建立真正意义上的、稳固的宪法司法适用制度。
其三，在宪法能否在刑事审判中适用的问题上，否定说和区别说是一致的，而肯定说虽然从表面上看与其他两说相左，但实质上并无根本的冲突。因为其出发点是相同的，即都是为了保护人权不被任意侵犯：否定说和区别说否定宪法在刑事审判中的适用，是为了保护公民免受刑法没有明文规定的法外惩罚，而肯定说肯定宪法在刑事审判中的适用并不是适用宪法中的条款对嫌疑人定罪判刑，而是利用宪法中的人权条款来作为犯罪嫌疑人无罪辩护的根据。所以，二者的目的都是为了保护公民的人权不被任意侵犯。
肯定说的出发点虽好，但其提出的理由却不够充分，即其所举的例证实际上并不能支持它的论点。按照前引肯定说的观点，因为宪法中规定了公民享有言论自由，而刑法中又规定有煽动
、诽谤的犯罪，因而若有人以激烈的言辞批评政府，就有可能被以刑法中有关煽动、诽谤的犯罪追究刑事责任，此时就可以以宪法中的人权条款（即宪法第35条关于公民享有言论自由的规定）作为无罪辩护的理由。这种理解存在着明显的不妥之处，它片面强调了公民的权利这一个方面，而忽视了宪法同样也规定了行使权利的限制。宪法在第二章不仅规定了公民享有广泛的权利和自由，同时也规定了公民应当履行的义务，权利和义务不能分割开来。宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”就言论自由而言，宪法第35条规定了公民享有言论自由，同时又规定了行使该自由的一些限制，如第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”第52条规定：“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。”第54条规定：“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”因而刑法中也规定了与此相应的犯罪，如煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、煽动暴力抗拒法律实施罪、诽谤罪等，如有违反，自然应以犯罪论处，而不得以言论自由作为无罪辩护的理由。
因此，只要刑法的具体规定本身不违宪，就没有任何理由再拿宪法中的人权条款作为免罪辩护的理由。而在刑法中的具体规定本身已违反了宪法规定的情况下，就需要违宪审查制度予以解决。如前所述，在我国的现行体制下也不宜由法院在刑事审判中直接适用宪法规范。