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在一国的法律体系中，宪法具有最高的法律效力，其他法律都以它为制定根据，而不能与它相抵触，否则无效。虽然这些认识已经成为理论上的通识，而且也已经在各国宪法和法律中体现出来，但是认识不能仅仅停留在理论上，更重要的是将它付诸实践；也不能仅仅是规定在法律中，还要有具体的制度来保证它具有可操作性。具体说来，如何判断法律法规（当然包括刑法）与宪法是否抵触？由谁来判断？如果发现其与宪法相抵触，如何处理？这些内容就是违宪审查制度。
违宪审查制度，是指在宪政的国家，由特定的国家机构按照特定的程序对某些行为进行合宪性审查，并对其是否违宪作出裁决的制度。这种制度的意义在于保证宪法的切实实施，以体现国家根本大法的最高法律地位和最高法律效力，从而维护其严肃性和权威性。
违宪审查的范围，各国各不相同。但总体上说，主要包括：审查法律及法律性文件的合宪性；审查国家机关及其工作人员行为的合宪性；审查国家机关之间的权限纠纷等。
违宪审查的机关，各国也不完全一样，一般来说，这是和各国的历史传统、特定的政治理念及政治体制相适应的。大体说来有三种情况：一是由最高国家权力机关或者说代表机关来审查。这种类型在19世纪以欧洲大陆法系国家为代表，20世纪以后以社会主义国家为代表。例如我国是由全国人民代表大会和它的常委会监督宪法实施。二是由司法机关行使监督，即司法审查制。美国、日本、埃及等国实行这一制度。例如，日本宪法规定：“最高法院是有权决定一切法律、命令、规则和处分是否符合宪法的终审法院。”美国联邦最高法院是美国国家的最终上诉法院，是美国所有联邦法规及宪法问题最终仲裁者。三是由专门机构审查制，即由专门设立的宪法法院或宪法委员会进行审查。如意大利设立宪法法院审理违宪案件，摩洛哥设最高法院宪法庭，法国设宪法会议（宪法委员会）监督宪法的实施。
违宪审查的方式，概括起来主要有以下几种：一是事先审查，又称预防性审查，即在法律、法规制定的过程中由专门机关进行审查，经审查认可后，才能颁布、执行。例如在法国，各项组织法、议会制定的规章等，在其生效之前均须提交宪法委员会审查其合宪性。二是事后审查，即对已经生效的法律、法规，在执行或适用过程中，因对它的合宪性产生怀疑而予以审查。对主管机关审查的期限，裁决的公布等，各国都有明确的规定，世界上大多数国家都采用事后审查制。三是附带性审查，又称具体性审查或个案审查，即司法机关在审理具体案件时，对所适用的法律、法规是否违宪进行审查。附带性审查是与那种不以争议为前提的主动审查即抽象性审查相对应的。美国的违宪审查就属于附带性审查方式。法院在审理案件过程中，要对有关法律作出裁决，如果该项法律违宪，法院就作出该案件不能适用此项违宪法律的裁决。四是宪法控诉，即指公民个人的宪法权利受到侵害时，有权向宪法法院提出控诉。法国、奥地利、西班牙均实行这一制度。在法国，不管具体侵害后果是否已发生，也不管是否涉及本人权益，只要认为某项法律侵犯了基本法所保障的公民权利就可提出这种控诉。
违宪审查机关通过审查之后，根据不同情况分别做出不同的处理：若行为合宪，予以维持，若行为违宪，则予以违宪制裁，即宣布违宪的法律、法规无效，或者弹劾、罢免失职、违法或犯罪的国家元首、政府首脑和其他政府官员。
以上是从一般意义上来考察违宪审查制度中的审查范围、审查主体、审查方式及审查后的处理等，刑法的违宪审查实际上也同样包含了上述几方面的内容。
1.美国
前面已经对美国宪法对刑法的限制作了介绍。在实践中，美国最高法院具有违宪审查权。例如，对于宪法第一条之九（3）以及第一条之十（1）规定的禁止剥夺公权法案，美国最高法院曾在1867年的一个判决中加以解释，所谓“剥夺公权法案，就是立法机关制定的不经司法程序而直接处以刑罚的法令。”而1946年美国最高法院的一个决定被认为具有里程碑意义。有三个人因为从事“颠覆”活动而被按照国会的一项法令开除了公职。最高法院认为，立法机关在它的权限内可以制定开除公职的规范，但是它不能把这个规范适用到该受法律谴责的行为还没有经过审判的那些人身上。因为这个立法机关的“处罚”未经司法程序，所以被认为是违宪的。1950年、1951年、1954年和1972年，最高法院都作出过类似的决定。
又如，关于宪法规定的禁止追溯既往的法律，美国最高法院在1798年的一个判决中对追溯既往的刑事法律的含义进行了解释，认为凡是许可对该法通过以前的无辜行为追究刑事责任的法律、许可对该法通过以前的犯罪按加重情节追究刑事责任的法律以及改变刑罚许可对该法通过以前的犯罪按较重刑罚追究刑事责任的法律都属于追溯既往的刑事法律。
再如，根据美国宪法第五条和第十四条关于未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产的规定，美国最高法院于1965年在格里思沃德上诉案中使一个把传播避孕工具消息定为犯罪的州法律失去效力。
2.俄罗斯
《俄罗斯联邦宪法》第15条第1款规定宪法具有最高的法律效力和直接的效力。俄罗斯联邦最高法院全体会议1995年10月31日《关于法院在审判中适用〈俄罗斯联邦宪法〉若干问题的决议》指出，在俄罗斯联邦适用的任何法律和其他法规不得与《俄罗斯联邦宪法》相抵触。法院在审理案件（包括刑事案件）时，如果确信联邦法律与《宪法》的有关规定相抵触，则直接适用《宪法》的规范。如果不能确定对具体案件所适用的和应该适用的法律是否与《宪法》相一致，则法院应从《俄罗斯联邦宪法》第125条第4款的规定，向宪法法院询问该法律是否符合宪法。一审法院、上诉法院和监督审法院均可提出这种询问。在案件审理的任何阶段法院都应作出说明理由的裁定（裁决），而法院自己以书面形式按具体文件格式对决定办理相关手续。在向宪法法院提出询问时，案件的诉讼和决定的执行中止，直至宪法法院对询问作出答复，对此应在法院的上述裁定（裁决）中作出说明。
3.德国
德国《基本法》第103条第2款和《刑法典》第1条都规定了罪刑法定原则，即在犯罪行为实施以前，法律必须已经对行为的可罚性作出了规定。而联邦宪法法院作出的许多判决（如第25、第285、第26、第31）对此进行了具体的说明和限制，包括排除习惯法、禁止类推、刑法的确定性以及禁止溯及既往等。
4.日本
如前所述，虽然日本刑法没有规定罪刑法定原则，但日本宪法第31条、第73条第6号但书以及第39条前段的规定都体现了罪刑法定原则的精神。由于日本宪法给予了法院违宪立法审查权（宪法第81条），因此，从理论上说，法院也可以审查刑罚法规内容的适当性。例如，根据宪法的31条的规定，刑罚法规须具有明确性，否则就在实质上违反了宪法。虽然最高法院没有以法律条文不明确为由判定某一刑罚法规无效，但却有不少判例驳回了法律不明确的主张。而最高法院对德岛市公安条例事件的判决，则更是确立了法律条文明确性的判断标准，即：“是否应该认为某刑罚法规因其暧昧、不明确而违反宪法的31条，应当以在具有通常判断能力的一般人的理解上，是否能够理解为在某一具体场合下，该种行为应当适用该条款——这样的标准来决定。”
5.意大利
意大利宪法第136条第1款规定，被宣告违宪的规范“从决定公布的第二天起失效”，1953年第87号法律第30条第4款进一步明确规定：“适用被宣告为违宪的规范而被判有罪的，停止执行判决并消除所有的刑事后果。”在实践中，由意大利宪法法院来负责审查法律规范是否违宪。如前所述，意大利刑法和宪法都规定了罪刑法定原则，因而刑法规范是否符合这一原则也是违宪审查的一项重要内容。例如，罪刑法定原则要求法律对犯罪构成要件的规定必须是明确的，宪法法院就须以此为标准来判断法律规范是否违宪。当然，在进行这种判断时，宪法法院的态度极为谨慎，绝大部分提交审查的法律都被认为并不违反明确性原则，但据此被判定为违宪的并不是没有。1981年第96号判决就曾将刑法典第603条宣布为违宪的犯罪规范。
宪法法院认为，该条规定的内容（“用使人完全服从自己的方式”，将“他人”置于“自己权力之下”）不符合宪法规定的明确性原则。因为不论从行为或者是结果的角度看，都既无法确定也无法区分什么样的行为可能使人处于完全服从的状态，不可能为完全服从制定一个客观的标准，立法上规定的“完全”，在司法实践中从未得到证实。宪法法院认为，只有这种根本不可能确定犯罪构成实际内容的特殊情况，才算违反了刑法规范明确性的要求。
以上对几个主要国家刑法领域的违宪审查实践作了简要介绍。需要说明的是，上面的介绍仅仅是这些国家刑法领域违宪审查的个别侧面而远非全貌，但由此已经可以初步了解国外刑法领域违宪审查的大体状况。
在我国，违宪审查制度通常是作为宪法实施的监督制度而存在。如前所述，我国的违宪审查制属于代表机关审查制。1954年宪法和1978年宪法均规定，全国人大监督宪法的实施。现行宪法仍然保留了这一体制，但具体内容又有所发展：不仅在宪法序言中规定宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，在第5条规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切组织都必须遵守宪法和法律；一切违反宪法和法律的行为必须予以追究；一切组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权等违宪审查的总原则，而且增加了违宪审查的组织机构。现行宪法在原规定由全国人大监督宪法实施的基础上，增加规定全国人大常委会也有权监督宪法实施。并规定全国人大之下成立了若干委员会（包括专门委员会和根据需要设立的临时性调查委员会），协助全国人大及全国人大常委会行使监督宪法实施的权力。
我国现行宪法所确立的这种违宪审查体制，虽然在内容上与以前相比有很大发展，但从操作性上看，仍然存在明显的问题：一是缺乏专门的违宪审查组织机构。虽然宪法规定由全国人大及全国人大常委会监督宪法的实施，但是，全国人大是非常设机构，而全国人大常委会担负着最高国家权力机关的职能，其职权有21项之多，因而也没有精力和时间来审查规范性法律文件是否违宪的问题。二是缺乏关于违宪审查的具体程序，因而也就难以保证违宪审查的具体实施。在宪法法院审查制和宪法委员会审查制下，宪法法院和宪法委员会是专门实施违宪审查权的机构，因此，各国相应地建立了具体的实施违宪审查的程序。在司法审查制下，普通法院在审理案件过程中，附带地实施违宪审查，即按照司法程序进行违宪审查。而在代表机关审查制下，代表机关的主要职权是行使立法权和对其他机关的监督权，没有专门的违宪审查程序，而是按照立法程序进行审查。但违宪审查与立法及一般地行使监督权之间毕竟存在很大的差异，完全依照立法程序进行违宪审查，并不能很好地发挥违宪审查制度的作用。
2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》对宪法规定的违宪审查体制作了进一步完善的规定，主要表现在：一是对必须制定法律的事项范围作了具体规定（第8条）。二是对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章在适用过程中发生的冲突及解决方法作了具体规定（第五章《适用与备案》部分）。三是对全国人大专门委员会特别是法律委员会在违宪审查中的地位和作用作了专门规定。虽然立法法对违宪审查程序作了一定程度的完善，但从总体上来看，我国的违宪审查制度仍然存在缺陷。
从违宪审查的实践来看，自现行宪法实施以来，除了在1990年和1994年香港基本法和澳门基本法通过时，曾经宣布这两个基本法符合宪法之外，全国人大和全国人大常委会从没有宣布过一个规范性法律文件因违宪而无效。出现这种情况恐怕不能说是我国的各种规范性法律文件没有违宪的情形，而要从违宪审查制度制度上寻找原因。
根据立法法第8条和第9条的规定，关于犯罪和刑罚的事项只能制定法律，而且即使是尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会也不能授权国务院根据实际需要先行制定行政法规。这一规定无疑是正确的，因为有关犯罪与刑罚的事项事关公民的基本权利和自由，若立法权过于分散，显然不利于保护公民的权利和自由。当然，立法法第8条和第9条所指的“法律”是狭义的法律，即仅指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件，因此作为规定犯罪与刑罚的刑法，在严格意义上只能表现为全国人大及其常委会制定的法律，从而刑法领域的违宪审查也就是审查全国人大及其常委会制定的刑法规范是否违宪的问题。下面我们对全国人大及其常委会制定的刑法规范的违宪审查问题分别予以考察。
（一）对全国人大制定的刑法文件的违宪审查
在我国，全国人大是最高国家权力机关，是最具民意的代表机关，它不仅制定和修改宪法，同时也作为立法机关制定法律，而且是制定关系重大的基本法律。就刑法领域而言，作为狭义刑法的刑法典即是由全国人大制定的一项基本法律。那么，全国人大制定的法律（当然包括刑法典）是否可能与其制定和修改的宪法相抵触呢？
这不仅完全有可能，而且宪法和立法法上有明确的规定。宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”立法法第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这里的“一切法律”，当然包括全国人大制定的基本法律。宪法并没有将全国人大制定的基本法律排除在可能违宪的范围之外。既然全国人大制定的基本法律可能与宪法相抵触，那么，什么机关具有判断权呢？对此，宪法没有作出规定。立法法虽然对由全国人大制定和修改的法律的范围作了比较明确的规定，但对全国人大制定的基本法律的合宪性的判断权也未作规定。因此，从法律上看，这个问题还有待解决。而从实践中看，全国人大分别于1990年香港基本法和1994年澳门基本法通过的同时宣布这两个基本法符合宪法实际上是全国人大对于自己制定的基本法律合宪性的判断。既然全国人大可以对由自己制定的基本法律进行合宪性判断，当然也可以对自己制定的基本法律进行违宪性判断。所以，全国人大制定的基本法律是由其自身判断合宪与否，而不是由其他国家机关进行判断。
在实践中，全国人大没有判断过自己制定的基本法律违宪，但是，这并不意味着全国人大制定的法律包括刑法典不存在违宪的可能，也不能合理地预期全国人大自身能够自动地审查与纠正自己制定的违宪的法律。至于目前是否存在违宪的情形有学者从理论上进行了探讨。如有学者指出，新刑法第54条关于剥夺政治权利包括剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由的规定显然就与宪法第35条的规定不符，因为宪法此条根本没有剥夺或限制这些基本权利的许可。
也有学者认为，1989年制定的《集会游行示威法》以及刑法典中的非法集会游行示威罪的观点构成对公民集会、游行、示威的宪法权利的不当限制。
（二）对全国人大常委会制定的刑法文件的违宪审查
在我国，全国人大常委会和全国人大同属于国家权力机关。全国人大常委会除享有其他方面的职权之外，也享有立法权。根据宪法规定，全国人大常委会所享有的立法权包括两个方面：一是有权制定、修改除由全国人大制定的基本法律以外的其他法律；二是在全国人大闭会期间，有权对全国人大制定的基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。就刑法领域而言，刑法典以外的刑法修正案、单行刑法就属于在全国人大闭会期间对全国人大制定的基本法律——刑法典所进行的部分修改和补充；而附属刑法（非刑事法律中的罚则）则属于全国人大常委会制定、修改的基本法律以外的其他法律。全国人大常委会制定、修改的这两类法律是否会与宪法相抵触呢？这是不言而喻的，其道理和全国人大制定的基本法律会违宪一样。那么，由谁来判断是否违宪？如何来判断？若违宪，又如何处理呢？对此，我国宪法及立法法有一些相关规定。
宪法第62条第2项规定，全国人大有权“监督宪法的实施”；第11项规定，全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”。因此，全国人大常委会制定、修改的法律是否与宪法相抵触，判断的主体为全国人大。但是，宪法的规定不够明确，也不便于操作。首先，宪法第62条第11项规定的全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，其中的“决定”是否包括法律以及其中的“不适当”是否包括违宪都是不明确的。其次，宪法虽然规定了全国人大有权监督全国人大常委会制定、修改的法律是否与宪法相抵触，但是，这一监督程序的启动程序是什么？对被认为可能与宪法相抵触的法律的审查程序怎样？对被认为与宪法相抵触的法律如何作出处理决定？处理决定的内容是什么？对这些基本程序，宪法没有作出规定，因而也就难以付诸实施。
2000年通过的《中华人民共和国立法法》对宪法规定的上述不明确之处作了补充。立法法第88条第1项规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。根据立法法的这一规定，上述宪法规定中的不适当的“决定”中应当包括“法律”。但是，对于其中的“不适当”是否包括违宪，则没有明确。而另一方面，全国人大监督全国人大常委会制定、修改的法律是否与宪法相抵触的程序问题仍然没有得到解决。
从实践看，全国人大也从没有因全国人大常委会制定、修改的法律违宪或“不适当”而撤销之。但这同样不能说明全国人大常委会制定、修改的法律就没有违宪的情形。以刑法为例，1979年刑法第9条规定，我国刑法对溯及力问题采取从旧兼从轻原则，这是罪刑法定原则的体现，但全国人大常委会1982年制定的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1983年制定的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》却在溯及力问题上采用从新原则，使新法具有溯及力，明显地违反了罪刑法定原则。当然，我国宪法并没有明文规定罪刑法定原则，但是，如前所述，罪刑法定原则实际上是一项宪法原则，上述规定实际上是违宪的。即使在宪法未作明文规定的情况下，上述规定至少也是与全国人大制定的基本法律——刑法典相抵触，因而也应予以撤销。但是，由于缺乏违宪审查的运作机制，这种法律却得以顺利通过并付诸实施。又如，我国1979年刑法典并没有规定单位可以成为犯罪主体，但是全国人大常委会于1987年通过的海关法以及其后通过的许多单行刑法却规定单位可以成为许多犯罪的主体，这同样突破了刑法典关于犯罪主体的基本规定。
（三）我国违宪审查制度的完善
正是由于我国的违宪审查制度存在缺陷，所以，近年来，学界对完善我国的违宪审查制度作了许多有益的探讨。设立专门的违宪审查机构，已经成为学界的共识。但对设立什么样的违宪审查机构则存在不同的意见。大体说来，主要有以下几种方案：（1）在全国人大下设立和全国人大常委会平行的宪法委员会；（2）在全国人大常委会下设立宪法委员会，作为它的一个专门的委员会；（3）设立专门的宪法法院；（4）由最高人民法院负责，即在最高人民法院下设立违宪审查庭，专门负责违宪审查；（5）设立复合制的违宪审查方式，即在全国人大下设立宪法委员会，同时在最高人民法院下设立违宪审查庭，共同行使完整的违宪审查权。
上述方案各有优点，但同时在理论上和实践中又都有其相应的缺陷：第一种方案不符合我国人民代表大会一元化的领导体制，与我国的政治体制不一致；第二种方案虽然没有突破现行的宪政体制，但它的权威性和独立性难以保证；第三种方案是一种事后的个案救济途径，而对大量的可能违宪法律等规范性文件缺乏事先的审查，并且从根本上突破了我国现行的政治体制。第四种方案也突破了我国现行的议行合一的人民代表大会制度，且最高法院缺乏权威性和至上性。第五种方案会降低违宪审查权的统一性和严肃性，有损于宪法的最高权威。
虽然理论界对违宪首次模式问题的探讨还没有取得一致的意见，但由专门的机构行使违宪审查权是各国宪政发展的趋势，也是违宪审查制度发展和完善的基本保障已成为共识。至于建立什么样的专门机关，它的组成、职权、性质、地位如何，应根据我国具体国情，在保证不动摇我国根本制度和政治体制的前提下，在不突破现行的宪政体制和议行合一的基础上，在吸收、借鉴国外违宪审查制度的优点和长处的基础上，认识到我国现行违宪审查制度的不足，选择合适的违宪审查模式，建立起真正具有可行性和可操作性的适合我国国情的违宪审查制度。
需要说明的是，虽然根据罪刑法定原则，严格意义上的刑法仅包括刑法典、单行刑法和附属刑法，因而刑法领域的违宪审查仅指对全国人大及其常委会制定的刑法文件的审查，但是实际上作为刑法渊源的并不仅限于上述三种，如少数民族地区对刑法的变通和补充规定、刑法立法解释和刑法司法解释等也是具有普遍约束力的规范性法律文件，因而从广义上也属于刑法的渊源。这些规范性法律文件同样也存在着是否违宪的问题，也需要相应的违宪审查机制。当然，对于这些规范性法律文件来说首先要考虑的是是否违反刑法典的问题，因而，本文在这里不再作具体的分析，而是在第三编中加以探讨。