我们说宪法是刑法的立法根据,或者说刑法以宪法为制定根据,这是从正面考察宪法与刑法效力的关系。下面我们要从反面来考察宪法与刑法效力的关系,即考察宪法对刑法的立法限制。
从世界范围着眼,不少国家的宪法对刑法立法设置了限制性条款。
在美国,宪法除了规定某些犯罪并授权国会制定刑事法律之外,对州和联邦政体的刑事立法设置了若干限制,这些限制包括:(1)宪法第1条之九和十禁止国会和各州通过追溯既往的法律和剥夺公权的法案;(2)宪法修正案第1条、 第2条、 第5条、 第8条 和第13条 中宣布的宪法权利不受侵犯;(3)正当程序条款对限制刑事法律的内容、形式和语言的限制。同时,美国宪法要求刑事司法活动根据这样的宪法原则进行——未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产,以及每个人都应受到法律的平等保护。
在意大利,宪法第25条第2款规定:“如果不是根据行为实施前生效的法律,不得对任何人进行处罚。”
在日本,宪法第13条确认刑法的法源限定于有形式意义的法律,即经过国会以法律的形式制定并且具有形式意义上的法律。日本宪法第31条规定:“任何人,未经法定程序,其生命、自由不受剥夺,也不得科处其他刑罚。”这一规定并不是说只要有合法程序就可以了,它实际上是说明犯罪和刑罚必须以狭义的法律加以适当的规定,因而是有关罪刑法定或者说法律主义以及刑罚法规妥当原则的规定。日本宪法第73条第6款但书规定:“政令之中,除了具有法律授权的场合以外,不能设置罚则。”这实际上是对法律主义的补充。日本宪法第39条前段规定:“任何人,不得由于实行时的合法行为而承担刑事责任。”这明确地规定了禁止事后法的立场。
在联邦德国,其基本法第103条第2款规定了罪刑法定原则,而其刑法典第1条和第2条关于罪刑法定原则的规定则是对宪法规定的呼应。
在俄罗斯联邦,宪法第54条规定,“任何人不得对在其实施时不被认为是违法的行为承担责任”。
由上可以看出,许多国家宪法对刑法效力的限制主要是体现在罪刑法定原则意义上的各种限制。虽然各国刑法典普遍规定了罪刑法定原则,但许多国家的宪法同样也规定了罪刑法定原则,这不能说是无意义的重复,因为罪刑法定原则作为保护人权的大宪章,不仅是刑法的一项基本原则,同时也是一项重要的宪法原则。
就我国而言,虽然宪法对刑法也有一些具体限制,但没有把罪刑法定原则作为一项宪法原则规定在宪法中。
在我国刑法规定的三个基本原则中,只有适用刑法人人平等原则是宪法原则的具体化,处于最重要的地位的罪刑法定原则却没有规定在宪法中。从世界范围来看,是否在宪法中规定罪刑法定原则以及如何规定有不同的做法。有的国家仅仅在刑法中规定而没有在宪法中规定(如我国),有的国家直接在宪法中明确规定,刑法不再另作规定(如日本),有的则是既规定刑法中,又规定在宪法中(如法国、德国、意大利等)。
如何看待上述不同的做法?应当说,在宪法中规定罪刑法定原则,并不是对刑法规定的简单的重复,而是表明罪刑法定原则不仅具有刑法价值,而且具有宪法价值,是对罪刑法定原则重大价值的立法肯定,这同宪法中规定了法律面前人人平等原则而刑法又规定了适用刑法人人平等原则是同样的道理。同时,宪法与刑法对罪刑法定原则的规定,在内容上也可以有不同的侧重。在这方面,意大利的做法可资借鉴。意大利宪法第25条第2款规定:“如果不是根据行为实施前生效的法律,不得对任何人进行处罚。”而意大利刑法第1条规定:“任何人不得因法律没有明确的规定为犯罪的行为而受罚,也不得受非法律规定的刑罚的处罚。”显然,宪法的规定强调的是法律专属性原则和不得溯及既往原则。而刑法的规定则是强调有关犯罪与刑罚的法律规范的确定性(同时刑法典第2条第1款规定:“任何人不得因行为时不构成犯罪的行为而受处罚”,即重申了不得溯及既往的原则)。因此,虽然我国刑法规定了罪刑法定原则,但这并不妨害将罪刑法定原则规定在宪法中。罪刑法定原则是法治社会刑法的内在生命,将罪刑法定原则写入宪法,无论从形式上还是实质上看都具有重大意义:
从形式上看,将罪刑法定原则写入宪法,就等于向社会昭示:罪刑法定原则已经宪法确认,成为宪法规范,具有至高无上性,国家和个人必须一体遵行。
从实质上看,将罪刑法定原则写入宪法,对于限制司法权和立法权都具有重要意义。
从对司法权的限制来说,虽然在刑法中规定了罪刑法定原则,使司法机关的定罪量刑活动限制在法有明文规定的范围之内,具有十分重要的意义,但仅此还不够,还需要从司法职权上对司法机关的定罪量刑的活动作出限制。而作为根本大法的宪法,恰恰涉及对国家机关包括司法机关的职权规定。我国宪法第135条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确地执行法律。”这一规定赋予了人民法院、人民检察院和公安机关以刑事司法权,但这种刑事司法权应当受到罪刑法定原则的限制,即只能在法律范围内行使刑事司法权。由于罪刑法定原则未经宪法确认,因而在实际上降低了它对司法权的限制意义。
从对立法权限制来说,罪刑法定原则应当是判断立法机关的刑事立法活动是否合宪的一个重要标准。如果在宪法中规定了罪刑法定原则的内容,就可以据此判断刑法从总体上是否违宪。从上述我国刑法制定的宪法根据上看,主要表现在通过惩治犯罪,保护宪法确认的人身权、财产权以及其他各种权利,尤其是保护国家和社会的权力方面,而在对公民个人自由与权利的保护上,宪法的根据是缺乏的,因而难以形成对刑事立法的有效限制。只有在宪法中确立了罪刑法定原则,规定立法机关不得制定事后法,不得剥夺公民的基本权利、不得制定极其残酷的刑罚,才能够限制立法权对公民权利的肆意侵害,更好地保护公民个人的自由与权利。罪刑法定原则如果不能体现对立法权的限制,它就是残缺不全的。而如果要发挥罪刑法定原则对立法权的限制,只有将其规定在宪法中才能实现。
因此,将罪刑法定原则写入宪法,不仅能够提高其自身的地位,而且具有限制立法权和司法权的积极意义,建议在将来修改宪法时将罪刑法定原则纳入宪法之中。