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宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。这在世界各国都是如此。我国现行宪法（1982年宪法）序言规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。……”第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”
在一国法律体系中，除宪法外的其他法律的制定都要以宪法为根据，刑法自然也不例外。我国两部刑法典都对此作了明确规定。1979年刑法第一条规定：“中华人民共和国刑法以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。”修订后的1997年刑法第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”可见，1979年刑法和1997年刑法都是开宗明义，在第一条即规定了刑法的制定根据，其中的法律根据即是宪法。然而，刑法以宪法为根据制定并非仅仅体现在这一抽象的规定上，而是体现在刑法的具体规定中。那么，刑法中的哪些规定是以宪法的规定为依据呢？或者说宪法中的哪些规定在刑法中得以体现出来呢？刑法学界似乎少有人关注这一问题。笔者这里试加简要分析。
在作出具体分析之前，有一个问题需要事先说明一下，这就是对宪法范围的界定。宪法作为一个法律部门，不仅仅指一国的宪法法典（含宪法修正案），还包括其他一些宪法性法律。在我国，这些宪法性法律通常包括：立法法、国旗法、国徽法、缔结条约程序法、选举法、代表法、组织法、（港澳）特别行政区基本法等等。关于这些宪法性法律对刑法制定的影响，下面的分析中也一并涉及。
宪法第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他反革命的活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”宪法的这一规定可以说是我国刑法制定的总体根据。要维护社会秩序，就需要制裁各种犯罪活动，惩罚和改造犯罪分子，而要完成这一任务，就必须制定专门规定犯罪与制裁犯罪措施的法律规范即刑法。所以说，宪法第28条从总体上为我国刑法的制定提供了宪法根据。
另外，立法法对刑法的制定从程序上作了一般性的限制。根据立法法第7条的规定，全国人民代表大会制定和修改刑事基本法律。全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，可以对全国人民代表大会制定的刑事基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。根据立法法第8条第四项和第9条的规定，有关犯罪和刑罚的内容只能制定法律，不能授权国务院制定行政法规。
在宪法（包括宪法性法律）作为刑法制定的总体根据方面，值得一提的是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》作为这两个特别行政区刑事立法的制定根据。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的有关规定，全国人民代表大会授权香港特别行政区依照基本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权（第2条）。但是，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同基本法相抵触（第11条第2款）。香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效（第17条）。《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》也有内容相同的规定。这些规定以及其他一些相关规定是香港、澳门地区原有刑法和特区立法机关新制定的刑事法律具有相应效力的宪法性根据。
除了宪法第28条为刑法的制定提供了总体根据外，宪法中的许多规定还为刑法中的许多具体规范提供了宪法根据。试举例如下：
1.宪法第1条规定：“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”宪法的这一规定是我国刑法分则第一章“危害国家安全罪”的立法根据。其中第105条更直接使用了“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的”的字眼。
2.宪法第4条：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”宪法的这一规定是我国刑法第249条关于煽动民族仇恨、民族歧视罪的立法根据。
3.宪法第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”宪法的这些规定是宪法分则第五章“侵犯财产罪”规定的立法根据。
4.宪法第22条规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”这一规定是刑法分则第六章第四节“妨害文物管理罪”的立法根据。
5.宪法第33条：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”宪法的这一规定是我国刑法第4条关于刑法面前人人平等原则的立法根据。
6.宪法第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。……”宪法的这一规定是我国刑法第251条关于非法剥夺公民宗教信仰自由罪的立法根据。
7.宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”宪法的这一规定是刑法第238条关于非法拘禁罪规定的立法根据。
8.宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”宪法的这一规定是刑法第246条侮辱罪、诽谤罪和第243条诬告陷害罪的立法根据。
9.宪法第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”宪法的这一规定是刑法第245条非法搜查罪和非法侵入住宅罪的立法根据。
10.宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”宪法的这一规定是刑法第252条侵犯通信自由罪和第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的立法根据。
11.宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”宪法的这一规定是刑法第254条关于报复陷害罪规定的立法根据。
12.宪法第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”宪法的这一规定是刑法第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这一规定的立法根据。
13.1993年宪法修正案第7条将宪法的第15条：“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。”“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划。”修改为：“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法，完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”这是1997年刑法分则第三章由过去的“破坏社会主义经济秩序罪（即1979年刑法分则第三章）修改为现在的“破坏社会主义市场经济秩序罪”，并在法典之中删除有关计划经济的内容（如删除1979年刑法第120条的伪造、倒卖计划供应票证罪），增加有关市场经济的内容（如妨害对公司、企业的管理秩序罪）的立法根据。
以上是刑法法典中的有关规定，而其他一些宪法性法律中的有关规定同样也是刑法有关规范的制定根据。例如：
《中华人民共和国国旗法》第19条关于“在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的，依法追究刑事责任；……”的规定和《中华人民共和国国徽法》第13条关于“在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国徽的，依法追究刑事责任；……”的规定，是刑法第299条侮辱国旗、国徽罪的立法根据。
《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第52条关于“为保障选民和代表自由行使选举权和被选举权，对有下列违法行为的，应当依法给予行政处分或者刑事处分：（一）用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的；（二）伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的；……”的规定，是刑法第256条破坏选举罪的立法根据。
《中华人民共和国民族区域自治法》第19条关于“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。……”的规定，是刑法第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这一规定的立法根据。
当然，这里只是列举了部分刑法规范制定的宪法根据，但由此已经能够看出二者之间的渊源关系。或许有人会问，是不是所有的刑法规范在宪法上都有具体的根据呢？回答是否定的。这一方面是因为宪法规范具有高度概括性，它不可能也没必要把部门法规定的内容全部规定出来，否则，宪法就混同于一般部门法或者说降低为一般部门法了。