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三、基本概念、研究范围与研究内容

(一)基本概念

1.农村土地流转。从农村土地流转方式来说,本书所用“农村土地流转”概念,一是指土地使用权流转,即拥有土地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织,在此期间保留承包权,转让使用权,内农民持续享受收益。是指不改变农村土地所有权性质和土地农业用途的前提下,经平等协商,集体经济组织的农户或集体经济组织依法自愿将土地使用权采取转包、出租、互换、转让、入股等方式流转给受让方并获得收益的行为。二是指农地非农化流转,政府征收集体土地,给农民一次性货币补偿安置,包括征地补偿费、青苗费以及生活安置费用等。政府将征收的土地有偿出让给用地者。

根据我国《农村土地承包经营法》第32条、第33条、第34条的规定,第一种概念反映了该类农村土地流转的三个法律特征:第一,土地流转的主体是土地承包方,即依法享有土地承包经营权的集体经济组织的农户。土地承包方在自己的土地承包经营权存续期间,有权自主决定该权利是否流转、采用何种方式流转,并有权获得转包金、租金、转让费等流转收益,任何组织和个人不得截留。第二,土地流转的客体是土地承包使用权而不是土地所有权。第三,土地流转方式多种多样,且土地流转过程必须基于承包方和受让方的平等协商。本书所用“农地流转市场”,具体是指农地的转包、出租、互换、转让或者其他方式的流转交易,也可称之为“农地使用权市场”,体现中国农地所有权的法律特征。现有研究成果概括地把土地承包经营权的流转、农村集体建设用地的流转以及农地非农化流转称为“农村土地流转”,本书也采用这种称谓,主要原因有两点:首先,对土地承包经营权、农村集体建设用地流转和农地非农化流转的政府调节,具有共同的经济原理和法律原理;其次,针对土地承包经营权、农村集体建设用地流转和农地非农化流转,在实践中亦不可能出现不同的政府干预机构。

2.政府。是订立、执行法律和管理的机构。广义的政府包括立法机关、行政机关、司法机关等泛指行使国家权力的所有机关。狭义的政府仅指行政机关,又可分为中央政府和地方政府。本书通过对政府干预农村土地流转的法理分析,分析国家调节权学说的演变及其运用,认为国家调节,事实上是政府调节机构对农地市场的调节,并得出成立农村土地市场监督管理委员会(是国务院领导的政府调节机构)的学术结论,该农村土地市场监督管理委员会是国务院领导的政府调节机构,所以,本书所称的政府是狭义的政府。

3.农村土地流转的政府干预。“政府干预”与“国家干预”相区别。农村土地流转的政府干预,是法学意义上的农村土地流转的政府干预,是指政府基于法定的干预权,按照法律规定的干预要求,对符合法律规定的干预事项,按照法定的干预程序对农村土地流转行为进行干预的政府权力行为。本书把国家干预和政府干预进行区分,主要原因是“国家”除了政府机关,还有立法、司法机关。政府是国家的下位概念,是国家概念的必有因子,政府是作为握有强制性权力的权威性主体的抽象;本书研究的重点是代表国家的政府机关利用其拥有的强制性、权威性的权力对农村土地流转施加影响的过程。尽管有时在文献中看到“国家干预农村土地流转”的用法,但事实上是“政府干预农村土地流转”概念。

4.政府调节权。政府调节权是指根源于权衡、确认和保障社会整体经济利益的需要,一些具备国家公权力的政府机构出于调控市场需要,对微观市场行使一定的公权力,对相关市场进行调节,这是政府职能和市场演进的产物 。政府调节权理论相较政府干预理论具有创新性和进步性。本书基于政府调节权理论对政府如何干预农村土地市场进行分析。由于本书所称的政府是狭义的政府,因而本书所称“国家调节权”也即“政府调节权”。

(二)研究范围

1.本书基于农村土地市场的逻辑和局限,关注政府调节的事实合理性。市场经济条件下的农村土地流转的公平与效率;中国土地市场运行的理论逻辑,例如利益不均衡、市场行为自由化、土地资源配置不合理化、行为责任个体化等问题。通过对农村土地市场存在缺陷的分析,得出政府调节的事实合理性结论。

2.基于法律意义上的政府干预的分析,论述政府调节的宪政和经济法基础。经济学意义上的农村土地流转的政府干预及其界限的分析;经济法学意义上的农村土地流转的政府干预及其界限的分析;本书认为农村土地流转的政府干预是一种价值选择:这些价值涉及社会利益,宪政价值,效率与公平,秩序与安全等。

3.基于农村土地流转的政府干预的基本原则的分析,讨论防止政府权力滥用和设定权利界限。本书认为应该设定农村土地流转的政府干预的基本原则;对我国通过授权立法界定农村土地流转中的政府干预权力来源进行分析,论述干预主体和干预程序;探讨农村土地流转的政府干预的自由、公平、效率以及安全和人权维度。在此基础上讨论农村土地流转过程中政府的基本职能、行使职能的程序以及相关主体法律责任的承担,就显得顺理成章了。

(三)研究内容

本书研究的农村土地流转的政府干预,在工作假说上是法学意义上的农村土地流转的政府干预的法律问题研究。本书的内容包括以下关键内容:1.农村土地流转的政府干预权法理分析;2.农村土地流转的政府干预的基本原则;3.农村土地流转政府干预法律价值分析:干预的安全、公正、秩序等法律价值;4.农村土地流转的政府干预的法律行为及其评析;5.农村土地流转的政府干预的法律责任及其评析;6.农村土地流转的政府干预的法律程序路径;7.政府干预农村土地流转的优化性对策等。

1.本书首先区分权力驱使的农村土地流转和政府干预的农村土地流转之间的差别,理顺政府在干预农村土地流转中的角色定位和目标。从宪政的理论基础出发,分析政府干预农村土地流转的法律理论基础,主要是论述政府干预农村土地流转市场的过程中,在流转市场产生缺陷、民法无法对此进行正常调整的情况下,政府干预农村土地流转的法律运行的原因、过程以及机制,这是动态的过程。而关于政府干预农村土地流转的宪政的论述,则主要分析政府干预职能的宪法化过程中,政府和农民当事人之间的宪法关系,解决的是政府干预农村土地流转的合法性、政府和流转当事人之间的宪法上的事实关系问题,是静态的事实。分析了农民个体利益的实现与社会整体利益的实现之间的关系;农民土地权利保障和公权力设定之间的关系。本书得出的结论是政府干预权是经济法规制的对象,政府干预农村土地流转法律关系属于经济法调整范畴。

2.关于政府调节权的法律理论和实务分析。分析了政府调节权学说的来源和演变;政府调节权学说在农村土地流转中的运用,政府调节学说“市场、调节机制、法律同步演变”规律的发现,相较政府干预说具有进步性、时代性和普遍性、创新性。由于法律的同步演变,政府干预农村土地流转的范围和内容、方式和程序以及政府干预农村土地流转过程中法律责任的承担,都由法律予以规制并进行调节。

3.关于政府干预农村土地流转的法律价值和原则的设定。第一,政府干预是一种法的价值选择。因为动态的政府干预是一个法律范畴,政府干预必须有相应的法律依据,否则政府干预本身有违法的危险。因此如果政府干预作为一种非市场机制发挥作用,就必须为政府干预铺就一条法律的轨道,即从经济学意义上的政府干预转变为法律意义上的政府干预。 研究尚处于空白状态的政府干预农村土地流转的价值问题,显得非常必要。第二,农村土地流转市场领域是平等农民主体的权利的分配领域,而政府配置农村土地市场的领域是国家政府部门平衡土地资源分配的领域,在政府配置农村土地市场资源的时候,必然会影响到农民权利的损益,这种损益体现为对土地流转市场的农民主体的权利和自由的限制或维护,如果政府配置农村土地市场资源的权力,即政府干预权被法律所设定或维护,土地流转市场的农民主体的权利和自由将面临挑战,因此必须设定政府干预农村土地流转的原则。

4.关于政府在农地流转中的法律行为的分析。通过农村土地流转过程中农户和企业等参与者的职能的探讨,得出在现行法律制度下,农户和企业是市场主体,政府依法成为土地流转法规或条例制定者、社会协调者以及行政具体行为执行者的结论。而政府的所为所达到的社会整体利益目标,是企业与农户无法单独实现的,经济法学认为,只能由代表社会整体利益的政府才能为之。本部分强调农村土地流转是一种市场经济行为,农村土地流转不是行政行为。正如上文所述,在农村土地流转过程中不是不需要政府调节,而是在这种变迁性制度中,应该重视政府调节行为的把握和政府调节职能的法制化。

5.关于政府干预农村土地流转的法律程序的分析。土地流转法律和法规往往对调节主体与调节受体的行为都规定了详细的程序,但由于政府调节行为在农地流转的主体行为结构中具有核心地位,调节程序必然成为重点。从整体角度看,农地的有效流转既需要调节程序的主导,也需要对策程序的配合。研究程序的意义在于,在政府调节农村土地流转过程中,事实上土地流转当事人、特别是农民无法寻求一个确定的标准,但是政府干预的法律程序是具备纯粹程序正义的基本标志。这也能为解决政府程序制度构建中的若干分歧提供一种解释,解释的前提是决定结果土地流转程序必须被严格执行。

6.关于政府不当干预农村土地流转的法律责任的分析。政府干预农村土地流转的权力来源于宪法。而宪政的实质是规范公共权力,防止其任意和滥用,以保障农民的土地自主流转的权利。本章以河北香河农村万亩耕地非法流转案为例,探讨政府干预农村土地流转的法律责任,包括政府干预农村土地流转的法律责任的承担主体;法律责任的类型;法律责任的查处程序。

7.对设立农村土地市场监督管理委员会进行分析。在农村土地交易市场,如果行政部门既是土地流转市场规则的制订者、监督者,也是土地市场的参与者,那么可能造成以下后果:一是政府通过行政手段干预土地市场,造成土地市场交易主体强弱失衡,私法主体利益遭到损害;二是对行政部门设租寻租现象法律监管不到位。对土地市场的监管机构的改革,可以在现有产权制度下保护公民的土地权利。要解决政府过度干预土地市场的问题,就需要建立与行政机构脱离的专门的土地市场调节部门即土地市场监督管理委员会。 lVZkVe9DcpPsYZYk5pEQBNhSR9lJeWDVATnlxAaGU0Kg9amXEVd0BYnsIhYDtYKz

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