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一、问题的提出

根据农业部统计数据,截至2013年底,全国农村承包耕地流转面积3.4亿亩,是2008年底的3.1倍;2013年流转比例达到26%,比2008年底提高17.1个百分点。经营面积在50亩以上的专业大户超过287万户,家庭农场超过87万个。截至2014年6月底,全国农村承包耕地流转面积扩大到3.8亿亩,占承包耕地总面积的28.8%,全国承包耕地流转比例提高幅度逐年扩大;农村土地流转出现新趋势,例如工商企业直接租赁农户承包地的比例不高,但流转面积增长的速度却很快,2012年流转入企业的土地面积比上年增长34%,2013年比上年又增长了40% 。流转形式中,转包占52.89%,出租占25.69%,转让占4.54%,互换占4.39%,股份合作占5.42%,其他占7.07%

农村土地流转,主要分为农村建设用地的流转和农民承包土地的流转。其主要目的是土地得以集中经营,规模壮大,资源得以节约,农业高新技术得以普及,农民收益得到提高,高附加值产业得以发展。但有学者指出,我国农村土地规模经营的实现应该以市场机制为基础,不能用政府干预代替市场机制。促进土地流转最有效的方法应该是培育土地使用权市场,通过私人之间土地承包经营权的自愿转让,来实现农户经营规模的扩大。土地的稀缺性决定成本最低、最有效的方法是发布政府指导价,更可以采取直接定价方式,这样的政府干预具有合法性。在农村土地流转中,政府干预的影响非常大,研究农村土地流转和政府干预之间的关系,探讨两者之间存在问题的深层原因并给出相应对策,具有重要的理论价值和现实意义。

本书的中心命题是“农村土地流转和政府干预”,政府干预的法理基础是什么?政府干预如何进行法律调整?本书研究的农村土地流转的政府干预,是法学意义上的农村土地流转的政府干预,是指政府基于法定的干预权,按照法律规定的干预要求,对符合法律规定的干预事项,按照法定的干预程序对农村土地流转行为进行干预的政府权力行为。按照经济法“政府调节权理论”,农村土地流转的政府干预,也可以表述为“农村土地流转的政府调节”,以经济法视野探讨并解决相关法律问题尤为重要。

(一)集体所有制条件下农村土地流转的政府干预的合法性和合理性

农村土地流转,是农民依法享有使用权的集体土地在不违反法律、法规的前提下进行流通,实行有偿转让。本书论述的农村土地流转主要分为两种:一是农村建设用地的流转,二是农村土地承包权的流转。从现实来看,农村土地使用权流转制度仍有其存在的基础,根据中国国情和国外土地流转经验,可确定出租、抵押、质押、转让、入股为农村土地使用权的流转方式,但须对受让人资格、流转土地的最小面积、土地使用用途等作限制。

我国宪法规定,农村土地归农村集体所有。该法律规定不存在概念不清的问题。有些学者认为农村土地“所有者缺位”,依其逻辑,只有私有财产才叫产权,国有和集体财产都是“无主”的。农村宅基地上的房屋属于私有,耕地是集体财产,这是法定的。根据国家统计局《2014年城市、县城和村镇建设统计公报》,到2014年底,我国共有57万个村民委员会,辖265万个自然村。行政村及其下属的以自然村为基础的村民小组就是我国农村耕地和宅基地的集体所有者,产权的法律地位并不模糊。在市场经济条件下我国坚持集体所有制条件下的土地流转制度,政府干预起了重要作用。

1.政府干预农村土地流转的合法性

依据政府干预(调节)理论,有学者提出具有中国特色的政府规制理论框架,该学说不同于西方学者提出的政府干预理论,也迥异于国内现行政府干预理论。其中行政规制理论、社会规制理论和经济法规制理论成为其三大支撑。根据该理论,我国政府对农村土地承包经营权流转的法律规制应该属于经济法的规制

根据农业部《关于贯彻落实〈中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知〉的通知》,该通知第四部分指出:“土地流转的双方当事人应签订土地流转合同,报农业承包合同管理部门和发包方备案”。同时根据2005年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第五条规定“县级以上人民政府农业行政主管部门依照同级人民政府规定的职责负责本行政区域内的农村土地承包经营权流转及合同管理的指导”。上述条文在部门规章和政策方面都强调了政府对农村土地流转的管理,表明在农村土地流转过程中,由政府行政部门代表政府来行使规制的权利。

农村土地流转必然涉及农村集体土地的物权归属,在土地物权的设定方面,我国《物权法》第10条规定:国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。根据《物权法》第246条的规定:法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前,地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。规定表明可以由地方人民政府做出相应的制度安排。

2.政府干预农村土地流转的合理性

第一,是政府对城市利益可能侵犯农民利益的有效制衡。在法律上,农村土地属村民集体所有,国家征用农村土地必须给予农民适当经济补偿,并担负起为失地农民安排未来生活的责任。这个责任公司不会承担,不会比国家更有承担能力。公司有解散的可能,但国家“跑”不掉,无法生存的失地农民至少还有“找补”的对象。

第二,是政府对乡村自然和历史差异的有效承认。我国地理环境从河流到山川呈多样化特点,历史变迁频繁,农村人地之比差异巨大,不同的集体生产力导致土地收益大不相同。正因为农村土地集体所有,各地农户的承包地面积才可以有因地制宜的差异和弹性。正因为因地制宜,才在村民们认可的土地流转的公平条件下出现了承包专业户,政府的因势利导就显得很有必要。

第三,是政府保护农民生存权的屏障。农民在土地流转中现有法定的权利不是天然而有,而是诸多力量博弈的产物。较之集体来说,个体农户基本不具备抵抗强大资本的能力,很容易被各个击破。就与公司讨价还价的能力而言,集体远强于个体。政府关于“村集体里所有户主签字同意”的规定,使资本渗透农村土地的难度大大增加。

第四,是政府把村民连接起来的经济和社会纽带,构成农村与城市对接的桥梁。在恶劣的生产资料条件下,没有集体所有制,农民是无组织的“一盘散沙”,甚至无法接受政府转交的城市惠农援助。非农村土地的国有,农村土地的集体所有,是城乡一体化的两大基石。

第五,政府干预农村土地流转事关农民生存安全。主要表现为以下几个方面:

首先,土地不会增加,但人对土地使用的要求会增加。经济发展会增加人们对土地使用的要求。在农村土地集体所有的国情下,与大多数产品交易的性质不同,土地自由交易是否符合市场供求规律?在市场经济条件下,企业数量和产品产量及种类可以成倍增加,但土地不会增加。不可能增加的“商品”在市场经济条件下会被过度关注。在中国18亿亩耕地很难增加的情况下,持有大量货币的投资人通过有限土地的流转,推高土地价格,例如二十世纪九十年代海南发生炒地浪潮,影响海南经济发展,但是没给当地农民带来任何好处;调研数据显示,“高达79.8%的受访农户主张保障耕地和宅基地不得随意变更为建设用地” ,在一定程度上说明农民对随意流转农村土地的做法存在抵制,所以政府干预农村土地流转是重大民生问题。

其次,土地是农民安身立命的基础,是人类衣食安全的依托。在中国,吃住安全的基本权利来自土地,土地权利来自政府根据人口变化而公平地调整土地的使用——不是来自土地的私有。我国2亿民工在城市没有成为社会不稳定之源,是因为有家乡土地制度提供生存安全。因为上述原因,现代政府需要对农村土地交易进行法律规范,因地制宜,以法律干预土地流转,制止土地成为资本炒作的对象,制止土地集中到少数人手里。

再次,世界各国政府都立法限制农村土地转为他用。中国农民人均拥有约2亩耕地,美国农民或农场主平均拥有3000亩耕地(200公顷)。在规模经营情况下,美国农民依然需国家补贴才能生存。得到补贴的美国规模农业,美国农民也仅获得略高于城市的人均收入而已。在有农业的国家,政府立法限制农村土地转为他用,限制资本非法流转农业用地。

3.政府干预农村土地流转的边界

尽管政府干预农村土地流转具有某种合法性或合理性,学界普遍认为,政府干预农村土地流转仍然必须设定一个边界,这个边界限定了政府的作用范围,即政府在农村土地流转中有所为和有所不为的界限。这一界限是一个模糊区域,具体而言农村土地流转中的政府干预,应包括政府与市场的边界以及公共利益的边界等两个主要方面,这是分析农村土地流转中政府主体作用的理论基础。

一是政府与市场的边界。当前,在我国农村土地制度创新过程中,市场替代政府或政府替代市场的程度,已成为诱致土地征收制度创新的重要因素,当农民制度选择和市场参与机会增加时,就有助于打破长期以来土地征收的单一格局,保护农民土地私权利。由此可见,土地流转中政府与市场的边界,就在于政府替代市场或者市场替代政府程度的差异。

政府和市场是资源配置的两种主要机制,政府与市场的边界一直是理论研究中的焦点问题。政府机制主要倾向于采用法律、经济和宏观政策等手段配置资源,市场机制则通过供求、价格、竞争等方式配置资源,两者存在明显区别但也不是完全毫无联系。实际上,不管是政府还是市场,都会由于其自身内部的矛盾而导致政府失灵或者市场失灵。当政府失灵时,就需要引入市场机制以矫正政府配置资源的不足;当市场失灵时,则需要通过政府干预以约束市场过度自由化。由于政府与市场关系类型的差异,政府与市场的作用边界因而存在不同。在政府与市场相互替代关系中,政府与市场替代的边界就是政府作用的净收益(收益减去成本)等于市场作用的净收益;而在政府与市场相互补充关系中,则需要在发挥政府职能的同时,引入和发挥市场机制作用。因此,在资源配置过程中,政府和市场的平衡关系是:纯粹的公共产品由政府提供资金并组织生产,纯粹的私人产品由市场生产,准公共产品可以转向政府干预下的联营或政府购买。本书认为,市场失灵的范围大致可以决定政府干预经济的范围,这也是政府干预农村土地流转的边界。

二是公共利益的边界。我国土地管理法规定,国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。这意味着农村土地被征收(流转)的过程中,农民对于界定公共利益范围的迫切需要。公共利益可泛指公共目的、公共需要或公共福祉,并随着社会发展而不断适应新情势。然而公共利益理论的发展,仍然未能完全解决公共利益范围的界定问题。有研究指出,“公共利益是一个不可能在法律上确定的概念”。据此立法者只能依据宪法规范在具体法律中规定公共利益的一般概括条款,而不能就此确立一个普遍标准,具体的判断标准则由政府机关来行使。尽管如此,公共利益仍然有其法定的范围。实践中,土地流转的公共利益范围通过概括式、例举式或折衷式在立法上得以体现,主要包括国防、社会公共设施、公益事业等涉及国家和社会公众利益的建设用地需求。由此可见,公共利益是一系列规则的集合,借鉴制度拓扑模型的运用经验,公共利益的边界可以采用穿过栅格空间中的一条封闭曲线来描述,封闭曲线内部栅格为严格的公共利益可行区域,外部栅格为严格的公共利益不可行区域,曲线穿过的栅格即为公共利益的模糊范围,通过对栅格空间加细,使栅格空间减小,则公共利益的边界将更为明确、具体和具有更多可选择性,这是政府在土地征收的自由裁量范围中,不能超越的公共利益边界。也就是说,政府机制的作用仅限于公共利益的范畴 。当超出公共利益需要时,就应该发挥市场的基础性作用,政府的作用则在于为市场参与创造更公平的条件,为市场竞争制定必要规则并监督规则执行,从而提高市场交易效率。

(二)在法律框架内实现对农村土地流转的政府干预

十七届三中全会通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》,提出建立规范的农村土地管理制度,土地流转是重要内容;《十八届三中全会关于全面深化改革若干重大问题的决定》,提出市场在资源配置中起决定性作用,凡是能由市场形成价格的都交给市场,政府不进行不当干预。土地是农民生存的根本,在我国延续50年的以户籍制度为纽带的城乡二元体制,是农民利益受到侵害的主要体制设计。随着农村劳动力外出务工的增多和现代农业的发展,农村对加快集体土地流转的要求更加迫切。在农村有意愿流转土地的农民往往是有其他谋生方式的群体,只能靠土地生存的农民是不可能流转土地的,真正操作还需要制定具体的配套法律措施。

土地流转过程中农民权益得不到有效保障。2008年中国(海南)改革发展研究院组织了百名专家关于农村土地制度改革问卷调查。调查显示,土地流转过程中存在的主要问题,一是收益分配不规范,农民权益得不到保障(84.7%);二是流转中违法、违规问题比较严重(71.2%);三是政府的行政性干预大(60.4%)。以上三个选项的认同度都超过了50%。对于农村土地流转中产生诸多问题的原因,72.1%专家认为,缺乏明确的土地产权是问题的根源;59.5%的专家认为是国家垄断稀缺的土地资源,农村土地市场发育严重滞后造成的;58.6%的专家认为缺乏合理的土地流转价格体系也是重要原因之一。有专家指出,造成以上问题的主要原因在于地方政府干预过多,农民权利得不到尊重。

对此,作为政府部门的国土资源部提出,农村集体土地进行流转必须规范有序地进行。推进农村集体土地流转是改革完善土地制度迈出的重要一步。这项改革有风险,表现为:第一,如果政府规范管理跟不上,就会导致对集体土地的盲目占用,会过多地占用耕地和基本农田,影响耕地保护的目标。农村土地的流转,包括农村建设用地的流转,必须符合土地总体利用规划,不符合规划的土地不能流转;第二,集体土地流转,流转的土地本身必须是经过依法批准或者依法取得的,违法用地不能流转。如果在流转当中需要把农用地变成建设用地,必须依法办理农用地的转用审批手续;第三,依法或者允许转让的集体建设用地,还必须按一定的程序报县以上国土资源部门批准。第四,农村集体建设用地的流转要采取公示方式,放到城乡统一的土地市场当中交易转让。以上四个步骤都需要法律调整,需要依据或者修订《土地管理法》、《担保法》、《物权法》、《公司法》,以法律形式确认农村土地流转的合法性,规范流转行为,明晰集体土地所有权主体,界定集体土地使用主体的权利范围,保证农民土地承包经营权的土地财产权利。

国土资源部的表态可以解读为政府部门履行经济职能和希望通过法律履行经济职能。在中国,在自愿、公平的基础上,农民通过土地流转合同进行农村土地流转,应由私法调整。若在私法中赋予私权利主体一定的社会权利义务并为其设定一定的社会责任,目的在于防止私权利的滥用和维护社会利益,那么在法学理论上,就是所谓的私法公法化,由经济法调整。

从法律意义上讲,当代世界不存在绝对的土地私有产权。法律上的确定权属是为了合法使用,干预流转即干预权属。包括美国、英国、日本的政府都干预土地的使用和流转,香港和新加坡被美国评为世界上“最自由”的两个经济体,但其土地的使用和流转受政府严格干预。土地私有与经济自由毫无关系。可以说历史上没有存在过绝对的土地“清晰的”私人权属。中国宪法规定农村耕地的集体所有制,法律规定农民有权从集体土地中获得法定宅基地。我国拥有耕地权属的农村人多达8亿,而只拥有18亿亩耕地,农村人均只有2亩耕地,比印度还少。我国8亿农民能安全有序地生存,主要依靠是耕地和从耕地中划拨的户均宅基地。这些生产和生活资料保障了农村人口的基本生存安全,保障了我国全部13亿人的粮食及其他农产品安全,保障了我国的政治和社会秩序。而其根本原因是国家对农业用地的法律保护。

本书的难点是政府干预农村土地流转的研究成果不多,目前缺乏理论成果或法理支持。即政府干预农村土地流转的法理基础是什么?政府干预农村土地流转的权力来源是什么,是否具有合法性?政府干预农村土地流转的法律维度有哪些?政府干预权运行过程中应建立怎样的责任制度?与政府干预农村土地流转相对应,为保障土地流转主体正当权利,应该设定怎样的救济程序?即使经济学的众多成果需要经过政府的选择并把它上升为法律形式,要解决以上问题,以政府干预正当性为视角来研究土地流转中的政府干预,是必要的,而且必须在法律的框架内解决。 i2LcaZ51ZoKm1qmVNif5kGlSrOqiAxfTLtiUJcg4mhln9FdE3/sU6/S34BxVVfWo

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