前言

农村土地流转，主要分为农村建设用地的流转和农民承包土地的流转。基于市场的决定性作用，不少学者认为政府过多地直接干预土地产权的界定与交换过程，是导致土地产权失灵的主要原因。我国农村土地规模经营的实现应该以市场机制为基础，不能用政府干预代替市场机制。促进土地流转最有效的方法应该是培育土地使用权市场，通过私人之间土地承包经营权的自愿转让，来实现农户经营规模的扩大。但是，农村土地的稀缺性决定成本最低、最有效的方法是依法发布政府指导价，更可以采取直接定价方式，这样的政府干预具有合法性。在农村土地流转中，政府干预既具有宪法基础，也具有经济法的法理基础，但是政府干预也有边界。研究农村土地流转和政府干预之间的关系，探讨两者之间存在问题的深层原因并给出相应对策，具有重要的理论价值和现实意义。

本书首先论述政府干预农村土地流转的法理基础，以解决农村土地流转过程中为什么需要政府干预的问题。在宪政理论中，公民的积极权利反映农村土地流转过程中，政府为农村社会公众谋利益的要求；消极权利反映土地流转当事人权利免受国家权力侵犯的要求；政府权力在农民的积极权利问题上具有公共利益性。因此政府干预农村土地流转行为地做出必须满足两个标准：合法性和公共利益。由于权力本身具有扩张和滥用等倾向，公民的积极权利往往难以实现。因此通过必要的制度设计，需要通过立法明确政府职能，在农村土地流转领域，主要是明确政府干预中可以实施的法律行为。

本书认为政府干预农村土地流转法律关系属于经济法调整范畴。一是从调整对象来看，政府在农村土地流转法律关系发展过程中，政府对农村土地流转法律关系进行调节的过程，符合经济法调整对象要求。二是从规范内容来看，农村土地流转是发生在平等主体之间、即平等市场主体之间的土地转让、租赁、入股等法律允许的法律行为，鉴于农村土地资源的特殊性，政府对于土地流转行为进行干预（例如微观规制），从而产生政府和市场主体之间的权力义务关系，符合经济法规范内容要求。三是在价值取向方面，政府干预农村土地流转追求社会整体利益和实质公平。经济法国家调节说创立的经济法理论体系以“市场三缺陷、国家调节三方式、经济法体系三构成”为核心，揭示了经济法的本质，其关于国家与市场关系的揭示对转型中国农村土地资源的依法流转具有现实指导意义。同时国家调节也非万能。本书关于政府干预农村土地流转的论述，建立在政府干预权由宪法授权的基础上；由于法律的同步演变，政府干预农村土地流转的范围和内容、方式和程序以及政府干预农村土地流转过程中法律责任的承担，都由法律予以规制并进行调节。

本书特别强调行政权力驱使的农村土地流转和政府调节的农地流转之间的区别，两者实质上就是行政权和政府调节权之间的区别。政府调节权和行政权的性质不一样，政府调节权是一种经济性权力，而行政权并不普遍具有经济性。本书分析了现行立法模式中政府的职能定位，首先，政府是农村土地流转的制度供给者。其次，地方政府基于授权委托行使代理人职责。第三，政府承担社会公共服务的角色，为农村土地流转提供保障交易安全的公共服务。第四，政府承担土地调控角色。

本书也分析了政府干预农村土地流转的法律目标。农村土地流转中重要的政策目标可以归纳为三大点：第一，稳定家庭承包责任制巩固集体经济；第二，对土地用途实行管制确保粮食国家安全；第三，推动规模经营提高农民收入。该目标具有方向性、激励性和层次性等特征，同时也具有时限性、可行性的特点。农村土地流转目标的实现，是决策层、执行层和作业层不同主体共同努力的结果，是中央政府、地方政府和农民不同层次不同主体合力的结果。所以政府干预的法律目标，是建立农村土地使用权流转制度的关键，在于设计一项能够真正自由流动的，符合交易法律特征的，能够促进交易繁荣的农村土地使用权的权利类型，即公平和效率统一的物权化的农村土地流转法律目标模式。例如可以确立在法律上能够自由流动的可供市场交易的土地权利；建立一个有效的流转中介服务机构和信息平台；完善现有的农村土地登记制度等。

设定政府干预农村土地流转的法律价值具有必要性。第一，自由是一种宪法权利，在农村土地流转中，基于宪法规定，以及根据《物权法》、《土地管理法》和政府部门规章，农民作为流转主体是一种平等主体，是意思自治主体，其流转意愿必须是自由而非强制的。需要说明的是，政府干预农村土地流转，不是由政府行为取代个体的土地流转经济活动，相反是通过政府对农村集体土地流转活动的调节，使个体的流转活动自由得以更好地实现。自由是政府干预农村土地流转的基本法律价值。现有政府干预农村土地流转的自由尺度，对于农民承包地的流转的政府干预之自由难度小。主要原因是法律内容明确，法律规范多。第二，政府干预农村土地流转的秩序价值非常重要。在农村土地使用权等权利的流转中，登记公示法律制度是交易相对人降低土地交易排他成本的好方式，或者说是其维护农村土地交易安全有秩序的方式，其秩序性表现为交易中主动登记的意愿的增强；主动登记后可得利益的增强，从而实现土地交易秩序性。

设定政府干预农村土地流转的法律原则具有必要性。第一，本书认为现有土地行政部门在农村土地两者中，既实施了行政权，又实施了对土地市场的干预权，两者交叉作用，致使现有农村土地市场的行政干预过多，妨害了农村土地流转市场的正常发育，因而必须大胆改革，把专门实施农村土地流转的调节权的土地市场监督管理委员会从行政机构中脱离出来，从而真正实现政府权力有限原则。第二，强调公平原则，是政府干预市场经济走向法治化的题中应有之义。原因在于政府干预市场经济的法律基础不是国家所有制，而是政府调节者的法律角色。政府不得为了增进自己由于私利而偏爱的某些需要土地的企业的利益，而去剥夺、限制土地使用权的拥有者即农民的合法权益。既不能在农村土地和城市土地的性质上有偏颇，也不能在需要流转土地的企业和农民之间有所歧视。第三，政府干预行为应遵循效率原则。“效率”通过市场自由流转得以实现。但是土地流转仅仅是实现“效率”的手段，它不是目的，流转制度也不必然带来农业土地利用效率。以上因素的存在，决定农村土地利用制度运用市场机制的有限性与局限性。第四，政府干预行为应遵守法定原则。不仅具体行政行为要合法，抽象行政行为要合法，政府的指导性行为也要合法。第五，在政府干预农村土地流转期间，调节权的权力行使者与人权发生碰撞的概率极大，若二者无法同时兼顾，应当采取人权优于调节权的价值取向。

本书对政府干预农村土地流转的法律行为进行分析。第一，政府对农村土地流转市场的调节不是政府对农地流转的直接管制；政府对于农村土地流转的干预不属于宏观调控，而是政府对农村土地市场的微观监管。一是直接的政府管制经常成为特定利益阶层所购买的“商品”，成为他们取得垄断利益的保护伞。二是直接的政府管制以行政权力代替市场机制，以政府决策代替市场选择，限制了竞争，扼杀了市场活力，侵犯市场主体的权利。三是直接的政府管制很难实现预期的目标。由于政府理性的有限性、信息不对称、政策递减效应、法治不健全等因素的影响，政府管制往往于事无补，达不到预期目的，事实上经常起到相反的作用。四是直接的政府管制创造了“地盘”，管制机构会不惜代价加以维护。五是很难对管制机构实施有力的监督。政府的直接管制权越多，越难对其实施监督。第二，政府对农村土地流转过程中实施调节权，是政府对微观经济的调节，非一般人们所认为的政府对土地市场的宏观调控。在农地市场流转过程中，政府实施宏观调控和市场监管的手段是不同的。农村土地流转市场监管，涉及土地市场的微观层面，因此经济的、行政的和法律的这三种手段都是适用的。第三，农村土地流转的规模、方式、速度等较之以往都将发生较大的变化。政府以“市场调节者”身份，借助土地流转的法律和法规监督土地经营者。政府以“社会协调者”的角色，通过转移支付、税收等途径干预农村土地流转，建立起与农村土地流转有关系的农村社会保障体系。政府以“公共服务者”的角色，运用自己巨大的财政力量和强有力的政策手段，正确处理因农村土地流转出现的农村劳动力问题，农村主导产业的扶持问题，农村的产业结构的提升问题等，引导土地资源的正常流转。

政府干预农村土地流转应该遵循一定的法律程序。第一，程序法定是政府干预农村土地流转的出路。在政府调节农村土地流转过程中，事实上土地流转当事人、特别是农民无法寻求一个确定的标准，但是政府干预的法律程序是具备纯粹程序正义的基本标志。这也能为解决政府程序制度构建中的若干分歧提供一种解释，解释的前提是决定结果的土地流转程序必须被严格执行。第二，应该优化调节程序与对策程序的结构组合：首先，在保证政府调节程序主导地位的同时，应重视农地流转当事人对策程序作用的发挥。对策程序对于防止调节失败，增加调节实效具有重要意义。其次，就调节程序来看，应增加其中“约束性”程序的比重。对农地流转市场主体权益影响甚大的调节行为，必须设置严格的程序规定。调节程序的内容也必须尽可能明确，以保证其可操作性。再次，就对策程序来说，要增加一些任意性或可选择性对策程序，促进农地流转当事人做出对策行为。第三，农地流转纠纷中引入非正式程序或联动处置非正式程序，能够减少法律执行成本，达到引导农地流转当事人从事遵法行为，降低政府调节主体与农地流转当事人之间非合作博弈。

政府不当干预农村土地流转必须承担法律责任。在农地流转中不符合法律对其设定的目的的行为都可称为违法调节行为。这种行为可以分为两类：一是由于土地调节主体的工作人员违法行事；二是具体调节主体（如地方政府）做出的体现主体本身而非具体经办人员独立意志和利益的违法行为。我国土地流转法规设定的法律责任特点包括：一是在调节主体违法行为表述的时候，将各种政府调节主体作为主语，但责任的承担者是具体的“有直接责任的主管人员和其他直接责任人员”。二是现行法律法规对土地流转调节主体及其工作人员的责任追究，一般只能通过设定程序性责任的方式来实现。调节主体的法律责任大量地表现为承担行政责任，如警告、记过、降职、降级、撤职、开除等，后果严重的则应该承担刑事责任，须改革责任形式。

本书结合理论分析和实证分析，获得以下主要观点：（1）政府调节权的行使必须由法律授权。政府干预农村土地流转，符合经济法的社会性本质。政府调节权学说相较国家干预说具有进步性、时代性和普遍性、创新性。（2）政府干预农村土地流转要遵守政府权力有限原则，以及法定、效率、公平、人权尊重等法律原则。政府干预农村土地流转的法律价值表现为自由、秩序、公平、安全和伦理等五个方面。（3）农村土地流转是一种市场经济行为，农村土地流转不是行政行为。在农村土地流转过程中不是不需要政府调节，而是在这种变迁性制度中，应该重视政府调节行为的把握和政府调节职能的法制化。（4）从整体角度看，农地的有效流转既需要调节程序的主导，也需要对策程序的配合。政府干预的法律程序是具备纯粹程序正义的基本标志。（5）政府调节主体的法律责任表现为承担行政责任和刑事责任以及经济责任。（6）现行土地行政机构行使行政监管权，而土地市场监督管理委员会行使国家调节权。国家调节权兼具公权和私权特点。研究结论是由国土资源部门行使土地行政工作，由专门的中国土地市场监督管理委员会行使经济性的土地市场监管，该机构是市场规制机构。