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一、农村土地流转的政府干预权之宪政基础

本章从政府干预权的宪政基础出发,讨论农民的积极权利和消极权利,政府干预职能的宪法化以及农民的积极权利,政府干预职能的宪法化之间的关系。

(一)农民的积极权利和消极权利及其运用

1.关于积极权利和消极权利的区分

根据公民权利与国家权力的关系,公民的权利可以分为消极权利和积极权利两种类型。美国法学家德沃金德认为,消极权利是指按照自己的意愿做任何事情而不被他人干涉;而积极权利是控制或参与公共决策的权利。林来梵教授在《从宪法规范到规范宪法》一书中认为:消极权利是指要求国家权力做出不作为的权利,如自由权;积极权利是要求国家权力做出相应作为的权利,如社会权利。本书认为林来梵教授关于消极权利和积极权利的解释存在引人误解之处。消极权利并不能简单地等同于要求国家权力不作为的权利,而是禁止政府权力侵犯公民权利。例如美国联邦最高法院布伦南法官认为:“不作为肯定是滥用权力”;“当国家承担重大职责却又忽视它的时候,就会产生压迫”。张千帆教授在《宪法学导论》中认为,“消极权利,是指个人不受国家或者其他组织侵犯的自由。……积极权利,是指个人有向国家或者他人索取财富、安全或其他利益的正面能力。”该说更为科学,因为积极权利和消极权利的行使主体被统一了。

2.积极权利反映农村土地流转过程中政府为农村社会公众谋利益的要求

政府(国家以政府权力为代表)权力应否为社会公众提供社会福利,是一个有争议的问题。在农村土地流转的实践过程中,如何在通过土地流转保持农村土地市场的稳定和平衡,是我国农村土地市场所面临的重要课题。对于政府权力,一方面在于防止其对农村公共利益的侵犯,另一方面在于为农村社会公众谋利益。后者的要求,就来源于公民的积极权利的要求。即使如此,国家权力仍然被认为是一种“必要的恶”,为防止国家权力借提供社会福利之名而行侵犯公民权利之实,提供社会福利的国家权力也必须有相应的宪法依据。这就需要根据宪法为国家权力的行使提供正当性和合法性依据,其根据是宪法中的公民积极权利。例如美国联邦最高法院通案件裁决确定积极权利的宪法地位。在1920年的“格林诉弗拉热尔”一案中,最高法院又阐述了在财产问题上个人和国家的关系应服从全体人民的利益。在1934年的“内比亚诉纽约”一案中,最高法院进一步提出促进人民的一般福利政府的责任,集团和国家的利益大于个人利益,美国最高法院在该案判决中指出:“只有一种力量,即国家的力量可以为全体人民的利益服务。”

由此可知,在农村土地流转过程中,政府必须重视农民的积极权利,以实现国家力量为农民利益服务。由此也可以得出结论,在农村土地流转过程中,国家力量并不为地方政府的利益服务,这种利益包括地方政府的财政利益和政绩利益。

3.消极权利反映土地流转当事人权利免受国家权力侵犯的要求

从宪法的角度来看,传统宪法中的权利主要是消极权利,即公民所具有的免受国家权力侵犯的权利。宪法的意义在于保障每个公民的基本权利,而且任何理性的公民都不会放弃生命、自由和财产等基本权利。因而宪法的目的在于保护个人基本权利不受国家侵害。这是所有国家的宪法所共有的特征(不论其特定的政治制度如何)。我国宪法的权利条款保护了这些基本权利。而且,宪法中关于国家权力的设定与配置也被认为是能够更好地保护公民权利免受国家权力侵犯的有效手段。

政府权力不能侵犯土地流转当事人的权利。农民对承包地的使用权、经营自主权、收益获得权和法定处分权,构成了市场经济情况下家庭承包制度的基础。关于土地流转的主体和收益分配,中央《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》和《农村土地承包法》有明确规定。承包农户才是土地流转的民事主体。农民依法取得土地承包经营权后,是否流转,以何种形式流转,流转价格的高低,都要由农民自己去协调、去确定。直接经营承包地所获得的收益,把承包地转让给他人经营所获得的补偿,均应全部归农民所有,任何组织和个人都不能截留、扣缴或者挪用。

政府权力不能侵犯土地流转当事人的权利,是指在我国农村土地流转必须依法、自愿、有偿进行,但一些基层组织受利益驱使操控土地流转。一是以权力剥夺农户的自主决策权,把农民决策参与权排除在流转过程之外;二是以土地规模经营为借口,用行政命令强行收回农民的承包地并任意流转;三是与民争利,随意克扣农民的转包收益,或者租金过低;四是随意调整承包地,在本应分到各户的承包地中切出“机动田”,由村集体甚至村干部个人掌握,变相剥夺农户土地。上述种种行为直接侵害了农民的权益,违反了相关法律法规。土地流转权是农户依法享有的权利,即农民对承包地的使用权、经营自主权、收益获得权和法定处分权。

4.在农村土地流转过程中农民消极权利和积极权利的关系

农民的消极权利和积极权利反映了公民权利和国家权力的基本关系,这也同样适用于农村土地流转过程中农民和政府之间的辩证关系。根据宪法精神,消极权利是农民权利和政府权力的基础;积极权利是现代社会变迁对宪法的新要求。

从农村土地流转的实践看,由于农民积极权利的实现往往有可能威胁或限制消极权利的实现,相对于消极权利的确定性,积极权利往往与社会发展变化密切相关,从而显示出不确定性特征。从农民土地承包经营权的流转来说,农民的消极权利在社会经济规模化要求下逐渐消退,转而适应政府的法律目标和政策目标,向实现积极权利迈进,这种积极权利由于政策变化而具有不确定性;从农村非农集体建设用地流转来说,农民在消极权利和积极权利此消彼长的相互影响中难以取舍,政府在其中的鼓动和影响不可忽视。

从农村土地流转的理论看,在流转中作为私主体的农民,应当可以向政府提出任何对自己有利的请求,不论这种请求是否合理。而这种请求是否能够得到满足,关键在于政府行为的合法性。政府权力在农民的积极权利问题上具有公共利益性。因此本书可以得出这样的结论,即政府干预农村土地流转行为的做出必须满足两个标准:合法性和公共利益。

(二)积极权利和政府的法制化职能

政府干预权的行使必须由法律授权。如上所述,政府权力行使的标准包括合法性和公共利益两个方面。从这个意义上说,公民积极权利的实现只是政府权力行使的结果。但是由于权力本身具有扩张和滥用、权力的不充分行使等倾向,公民的积极权利往往难以实现。因此通过必要的制度设计,必须把反映社会公共利益的农民积极权利的实现与法制化的政府职能衔接起来。

因此,为了避免政府权力的异化,需要通过立法明确政府职能,在农村土地流转领域,主要是明确政府干预的职能,也就是说,“通过立法授予政府干预权,从而使政府干预权的现实于法有据,也能够明确政府干预权行使的责任,完善政府干预救济制度” 86+XBqyxQ7IHZuBwTZmC+E97e9oaaCJ9wTLIvanuw5Gxfn2wpQzibrxHMAH1nOOx

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