洗钱行为首次被纳入我国刑法规制的视野始于 1990 年公布实施的《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》(以下简称《禁毒决定》),该决定第 4 条规定了掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪。但直至 1997 年新《刑法》颁布,我国才正式增设洗钱罪。随着形势的发展,《刑法典》不断得到修正,洗钱罪也被数次修改,洗钱犯罪的罪名体系也不断完善。根据刑法规定以及相关司法解释,我国洗钱犯罪的罪名体系包括《刑法》第 191 条中的洗钱罪以及第 312 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和第 349 条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。我国应国际形势数次对洗钱犯罪的规定进行修改,充分体现了中国履行国际公约的责任担当以及维护国家金融安全和司法秩序的决心。
“洗钱”一词属舶来品,其词源是由英文术语“Money Laundering”直译而来。随着世界范围内反毒品犯罪的合作与开展,多数国家通过直译方法,采取含有“漂洗”“漂白”之义的词语描述洗钱行为,例如,德语的“Geldwäsche”、法语的“blanchiment d'argent”等。中国早期对洗钱行为使用“遁钱术”“处理违法所得”“黑钱”等词语。 20 世纪 90 年代之后,“洗钱”这一词语被用于法学语境之下,特指去除犯罪痕迹,便于安全使用转移资金的行为。
1989 年我国成为《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的缔约国,并于 1990 年公布实施《禁毒决定》,其中第 4 条明确:“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”其中虽未直接使用“洗钱”这一表述,但掩饰、隐瞒毒赃的性质和来源更是深刻揭示了洗钱的本质。因此,《禁毒决定》成为我国惩治毒品洗钱犯罪的滥觞,在刑法的发展过程中具有里程碑式的意义。1990—1997 年,对洗钱行为的规制主要通过“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”这一罪名。在改革开放持续深入的时代背景下,经济犯罪、金融犯罪、单位犯罪不断攀升,犯罪呈现跨境范围广、涉案数额大、手段隐蔽等特点。《禁毒决定》所列明的罪行过于单薄,不足以应对不断攀升的犯罪率。诸多学者纷纷撰文建议修改刑法,单独设立洗钱罪。
在上述背景下,1997 年新修订的《刑法》第 191 条正式规定了洗钱罪,明确其犯罪主体包括自然人与单位,规定三种类型的上游犯罪:毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪。其客观方面表现为:提供资金账户、协助将财产转换为现金或者金融票据的、通过转账或者其他结算方式协助资金转移、协助将资金汇往境外、以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源。
此次刑法修订在一定程度上填补了洗钱罪立法的空白,为打击洗钱犯罪提供了法律武器,但仍存在种种问题。例如,其规定的洗钱上游犯罪过窄,在中国司法实践中已出现对涉嫌偷税漏税、贪污、行贿受贿的违法所得进行洗钱的行为,而无相应的法律进行规制,而且,与同时期美国国会通过的《反洗钱控制法》、法国国民议会通过的《金融机构参与反贩毒金钱清洗法》以及澳大利亚通过的《犯罪收入法》相比,我国规定的洗钱罪涵盖的上游犯罪相对较少,远不能满足打击大规模洗钱犯罪的需要。此外,通过刑法第 191条中的“明知”可以认为,只有对他人的违法所得进行“清洗”才会有“知”与“不知”的问题。采用“明知”的表述意味着上游犯罪主体不会成为洗钱罪的主体,即自洗钱行为不构成洗钱罪。
19 世纪末、20 世纪初恐怖主义威胁整个国际社会,打击恐怖主义成为各个国家携手共进的方向之一。1999 年年底联合国大会通过了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》,在“9·11”事件发生后近一个月,金融行动特别工作组(Financial Action Task Force,以下简称FATF)在华盛顿召开特别会议并发表了《反恐怖融资特别建议》。在这一时代背景下,我国签署《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》,并于 2001 年 12 月通过《刑法修正案(三)》以加强打击恐怖融资的力度。该修正案在《刑法》第 121 条新增“资助恐怖主义活动罪”,并将第 191 条洗钱罪的上游犯罪扩大至恐怖主义活动罪,单位与个人均可成为上述两个罪名的犯罪主体。此次修订虽然在一定程度上扩展了上游犯罪的范围,但在当时国际背景之下,依然采取保守的方式,没有贸然扩大上游犯罪范围。此次修订并未参照有关国际公约和《欧洲反洗钱指令》等扩大洗钱罪上游犯罪的范围与行为方式。
鉴于洗钱罪刑事立法的缺陷以及 2006 年《反洗钱法》颁布带来的行刑衔接任务,全国人大常务委员会于 2006 年和 2009 年先后颁布《刑法修正案(六)》和《刑法修正案(七)》,进一步通过立法加强洗钱行为的刑事制裁力度。从上游犯罪的扩展角度,《刑法修正案(六)》新增三种上游犯罪,即贪污贿赂罪、破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪,由此洗钱罪的上游犯罪包括了 7 大类犯罪行为。在行为方式上,新增“协助将财产转化为有价证券”这一内容,此举扩大了洗钱罪的适用范围,有力解决洗钱罪日益复杂的犯罪手段问题。此外更加重了洗钱罪的刑罚力度,情节严重最高可处 10 年有期徒刑,并处洗钱数额 5%以上 20%以下罚金。由此可见,此次立法具有一定的前瞻性,中国人民银行发布的《中国反洗钱报告》中也指出:“基本符合联合国公约关于洗钱行为刑罚化的要求。” 《刑法修正案(七)》未直接对洗钱罪进行调整,而是通过对《刑法》第 312 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪增加单位为犯罪主体的方式,使其与洗钱罪犯罪主体保持协调并与FATF的规定保持一致。
自洗钱行为,是指行为人在实施上游犯罪之后,对违法犯罪所得及其收益进行“清洗”以使之合法化的行为。 自 1997 年《刑法》颁布后,自洗钱行为是否应当以洗钱罪论处是学界长期争议与讨论的问题。持反对观点的学者主要认为,如对自洗钱行为进行惩罚就是惩罚上游犯罪,违背了“任何人不得强迫自证其罪”这一原则。也有学者认为,对上游犯罪的惩罚已经包含了对自洗钱的惩罚,根据大陆法系的“期待可能性”“事后不可罚”“重罪吸收轻罪”等原则,不应当另行科处刑罚。 由于洗钱罪确实在上游犯罪之外侵害了金融管理秩序这一新的法益,造成了新的损害,越来越多的学者主张将自洗钱纳入洗钱罪规制范围。此外,FATF对中国反洗钱的两次评估报告中对洗钱犯罪这一项目均给予了“部分合规”的成绩,最重要的原因之一是我国刑事立法忽视了洗钱罪的特殊性,将自洗钱行为排除于洗钱罪之外,严重影响了我国反洗钱刑事立法发挥实际作用。洗钱常与恐怖主义相交织,严重影响国家总体安全,因此我国《刑法修正案(十一)》一改洗钱罪不惩罚上游犯罪主体的局限,将刑法第 191 条第 1 款中的第 2、3、4 项中的“协助”悉数删除,仅保留第 1、第 5 项。这一修改,符合《FATF 40 项建议》( Forty Recommendations ),有利于打击洗钱犯罪,也更有利于开展跨境反洗钱合作。
(一)《刑法》第 191 条洗钱罪
2020 年 12 月 26 日通过的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》第 14条将《刑法》第 191 条修改为:“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
1.提供资金账户的;
2.将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
3.通过转账或者其他支付结算方式转移资金的;
4.跨境转移资产的;
5.以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
《刑法修正案(十一)》对洗钱罪主要做了三个方面的修改:一是将自洗钱行为纳入刑法的制裁范围。主要体现在条文删除行为人主观“明知”的规定,并且删除具体洗钱行为中的“协助”洗钱的表述;二是将倍比制的罚金立法模式修改为抽象的罚金模式;三是规定单位犯罪要按照自然人犯罪进行处罚,增加了罚金刑的规定,加大了单位犯罪的处理力度。
(二)“三足鼎立”式洗钱犯罪体系
自 1997 年修订《刑法》以来,我国一直保持着“三足鼎立”式的洗钱犯罪体系,即广义的洗钱犯罪包括:《刑法》第 191 条洗钱罪,第 312 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和第 349 条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。
第 312 条规定:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
第 349 条规定:“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪,事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。”
可以看出,第 312 条属于兜底条款和一般条款,第 191 条是第 312 条的特殊条款,而第 349 条基本上已沦为僵尸条款。