第二节
国际商事协商与调解的价值取向

与仲裁和诉讼相比，国际商事协商的优点毋庸置疑。同时，调解的优点也是十分明显的，如调解能够维持争端方的和谐友好关系，不拘泥于谁胜谁败，能取得双赢；调解能够使当事方相互理解和信任，排除对抗性；调解远比诉讼和仲裁更便捷、更价廉；调解允许争端方在取得和解的结果过程中考虑诸多因素，如特殊价值、传统、利益及情势，因此能够解决疑难争端。 总的来说，国际商事协商与调解秉持坚持下列主要价值取向。

一、和谐与诚信

与仲裁和诉讼相比，协商与调解寻求的是通过友好协商或第三人参与调解来解决双方的矛盾和争端，因此，和谐是协商和调解的核心价值。 一般地说，和谐的含义不易准确定义，协商与调解中的和谐指双方放弃对抗，采取友好的方式，通过适当的妥协来达成共识。首先，双方应有战略性的考量，从长远的利益出发，不拘泥于从单一商事交易中获取暴利；其次，双方应心怀善意，相互尊重，相互理解各自的困难和处境，适时作出适当让步；最后，双方应寻求双赢，绝不可谋求零和博弈，更不可心怀歹意，通过滥用协商或调解来拖延时间，维护自己的不当利益。

诚信作为古今中外备受推崇的价值，一直是各国民事交往中的根本性原则。如《周易》中讲“人之所助者，信也”。孔子提倡“民无信不立”。孟子说“诚者，天之道也；思诚者，人之道也”。管子认为“诚信者，天下之结也”。中国传统经商之道是“诚招天下客，誉从信中来”。然而，诚信的含义与和谐相近，同样不易作出定义。虽然各国和国际组织制定的规则中都有诚信的要求，但是，并没有作出明确、具体的规定。尽管如此，协商和调解的本质决定了诚信在协商和调解中起着至关重要的作用。

总的来说，各国调解立法和调解规则都对诚信做了规定，但是含义较模糊，如只是要求当事人“为了达成共识作出真诚的努力”。如 2014 年 1 月 1日生效的《ICC调解规则》第 7 条第 3－4 款规定了调解人和当事人的诚信义务：“在确定和进行调解过程中，调解人应尊重当事人的意愿，并应给予当事人公平和公正的对待；每一方当事人均应在调解过程中善意行事。”虽然这些规定缺少足够的可操作性，但是当事人在调解中的一些行为可以被视为非诚信的，其中主要的是当事人没有秉持善意参与调解，如派出的代表没有得到相关授权，拖延回复通信超过预期时间，无故延期调解会，在调解过程中拒绝承担义务或突然提出新的要求，拒绝签署书面协议，不公开有价值的信息，回答具体问题时故意蒙骗或误导对方及用威胁退出调解的方法威胁对方等等。也就是说，诚信并不要求当事人完全改变自己的立场，也不要求泄露没有直接关系的秘密，但要求当事人敞开胸怀，坦诚地进行信息的交流。只有如此，双方才能了解各自的真实状况，设身处地地予以考量，从而达成共识，取得双方满意的和解结果。

二、合法

各国关于协商和调解的法律都规定了“合法原则”，即不能违背国家的法律和法规。《中华人民共和国人民调解法》也有此规定。一般地说，这样的规定意味着，协商当事人的协商过程及达成的结果、调解员实施调解的过程、调解协议的内容等，不得违背我国的强制性法律规定。各国和国际组织的调解规则，一般都有类似的规定。例如，2020 年 9 月 12 日生效的《新加坡调解公约》第 3 条第 1 款规定：“本公约每一当事方应按照本国程序规则并根据本公约规定的条件执行和解协议。”本条第 2 款规定：“如果就一方当事人声称已由和解协议解决的事项发生争议，公约当事方应允许该当事人按照本国程序规则并根据本公约规定的条件援用和解协议，以证明该事项已得到解决。”可见，虽然协商和调解都是更为灵活、弹性的争端解决方式，无所谓“依法调解”与“友好调解”的分类，完全依赖于当事人的意愿，但是不得违反仲裁地的公共秩序和强制性规定，在执行中，也不得违背当事人国家的强制性规定。

三、平等与公平

鉴于协商与调解的程序完全基于当事人的自愿和自觉，可能给缺乏诚信的当事人提供了依仗势力蒙骗对方的机会，各国和国际组织的调解规则都规定或默认了平等与公平的价值取向。 一方面，平等与公平要求调解人坚持中立，秉承平等、公平的态度和立场，合理调解当事人的利益争端，不拉偏架，不吹黑哨。如 2011 年 1 月 1 日生效的《中华人民共和国人民调解法》第 3 条第一项规定，调解人应当在当事人自愿、平等的基础上进行调解。《ICC调解规则》第 7 条第 3 款规定：“在确定和进行调解过程中，调解人应尊重当事人的意愿，并应给予当事人公平和公正的对待。”《欧洲调解人行为规则》（European Code of Conduct for Mediators）第 2 条第 2 款规定：“调解人应始终并且尽力以公开方式公正地对待双方当事人，在调解程序进行过程中，调解人有义务为双方当事人提供平等服务。”《加拿大ADR协会国家调解规则》第II部分第 6 条规定：“调解员应该保持公正，不能在调解中偏向任何一方。调解员在任何情况下都不能和作为调解标的的纠纷的一方当事人建立职业关系或代理任何一方当事人，除非在信息完全公开后经所有当事人同意。” 另一方面，平等与公平要求当事人遵循平等与公平的理念，不得依仗自己的势力或其他因素，索取不当利益。

应该指出，虽然公平也是调解的重要价值取向，但是现在国际社会更重视尊重当事人意思自治，并不注重实体正义问题。换言之，国际上的调解活动往往着力于当事人最终达成协议，强调问题的解决，而缺少对于实体正义的充分考量。 Ud2IToGxoICN/a9M1wM7TqxGbmpjAj2MELG20LhtrN5BxjYRd9wlQ/N3rxxeMzFq