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第二节
国际商事仲裁制度的理论创新

如前所述,国际商事仲裁制度的理论基础包括和谐、自治、公正及效益等,这些价值取向之间必然产生一定程度的冲突。由于这些价值取向都是国际商事仲裁制度理论不可分割的部分,自然须臾不可分离。然而,随着国际社会的发展,这些价值之间的关系必然会产生变化,不同价值的重要性也各有不同。由于国际社会发展加快,从各国和国际上有关于国际商事仲裁规则及案例的方面看,上述诸多理论出现了下列创新发展趋势。

一、和谐理论的新发展

“和谐”一直是众多法学家所追寻的最美好的法律状态,自然是国际商事仲裁制度的最根本性价值,不管是自治、公正还是效益,都必须在和谐的前提下才能获得。

众所周知,和谐是中国传统文化的核心,现代中国的国际商事仲裁制度很注重和谐理念的作用,如上海《自贸区仲裁规则》规定了友好仲裁:经双方当事人同意,仲裁庭可以进行友好仲裁,即“可仅依据公允善良的原则做出裁决”,而不是依据法律规范。当然,违反法律的强制性规定和社会公共利益是不被允许的。友好仲裁要求仲裁员具备更高的专业素质和仲裁水平,从而可以在法律允许的范围内,作出公正、公平的裁决,真正地解决争端。 这显然为促进和谐理念、维持当事方之间继续合作创造了条件。其中,东亚国家(特别是日本和韩国)受和谐理念的影响较大,其立法及仲裁规则都推崇和谐理念。例如,他们在立法中特别注重不同文化之间的和谐,强调合作共赢。

遗憾的是,由于西方文化中缺少博大精深的和谐理念,西方国家在国际商事仲裁制度理论基础方面,仍然固守其传统的法治理念,片面强调公正及效益的重要性,在加强和谐理论方面止步不前。西方国家的做法显然不利于国际商事仲裁制度的正常发展,也是阻碍“人类命运共同体”与和谐世界建设的主要障碍之一。

二、自治理论适用的范围

西方国家一贯崇尚自治理念,近年来,在国际商事仲裁制度方面取得了不少新发展,大大扩展了自治适用的范围,值得我们借鉴。当事方自治主要表现在当事方的选择范围,如仲裁院、争端的实体法、仲裁规则、仲裁员、仲裁程序、仲裁员的责任等。近年来的主要创新是当事方对争端实体法的选择。例如,仲裁界的通说认为,当事人并非仅能选择国家法律,而是也可以选择所谓的“软法”,比如国际统一私法协会的《2010 年国际商事合同通则》( Principles of International Commercial Contracts UNIDROIT PICC ),或者当事人可以仅选择“商人法”(lex mercatoria)。上述理解至少对于那些已经通过了《UNCITRAL仲裁示范法》的国家来说是可能的。即使是那些通常来说怀疑上述权利的研究者,也能够接受在国际商事仲裁中当事人可以授权仲裁庭按照公平合理的原则(ex aequo et bono)或者作为友好调停者(amiable compositeur)裁决案件。此外,仲裁庭的权限基于且受制于双方当事人之间的仲裁协议。当事方自治范围的扩大,自然意味着仲裁庭的权限得以扩大。仲裁庭在裁决跨国案件时应当享有最大限度的自由:这种自由既包括仲裁程序的问题,也包括就纠纷的实体问题选择适当法律的自由。通常而言,各国仅要求仲裁庭遵循最低限度的程序标准。就此而言,仲裁庭所享有的自由大于国家法院。《UNCITRAL仲裁示范法》第 16 (3)2 条规定:“仲裁庭有权就其管辖权以及任何涉及仲裁协议是否存在或者有效的异议作出裁判……仲裁庭就合同无效的裁决,并不当然决定仲裁条款的无效性。”一旦仲裁庭和国家法院就仲裁协议的有效性作出不同认定,仲裁庭管辖权自治就可能导致平行诉讼。即使国家法院认定仲裁协议无效,仲裁庭也可以继续仲裁程序,并且最终作出仲裁裁决。

此外,西方国家国际商事仲裁中出现了当事方可以确定可仲裁性事项的权利。国际商事争议可仲裁事项因其与一国的社会公共利益有着极为密切的联系,故而使得目前存在的国际公约和示范法尚未就此作出统一规定,而是主要由各国有关仲裁的立法与司法实践分别加以确定。根据各国有关仲裁立法和司法实践,国际商事争议的仲裁范围仅限于一定特性的争议,而诸如证券交易、反托拉斯、知识产权等均属于传统的不可仲裁事项,被排除在可仲裁范围之外。但是,随着世界经济一体化进程的加快,各国经济相互依赖的程度加大,国际商事争议愈益增多,为了迅速解决争议,促进国际经济的良性发展,各国对仲裁所实施的政策逐渐放宽,对仲裁支持的力度亦在加大。例如,晚近的发展趋势之一是可仲裁性问题与公共政策概念相脱离,因而国际商事争议的可仲裁范围呈现出不断扩展的趋势,原先许多属传统的不可仲裁的事项已经可以通过仲裁方式解决或者正在向可仲裁的方向演进。 中国《仲裁法》对可仲裁事项做了较为宽松的规定,这方面应该尽快予以完善。

中国的自贸区在国际商事仲裁中也做了不少尝试,当事方的自治范围也得到了些许扩展。自贸区仲裁制度在选任仲裁员、证据制度、友好仲裁等程序中充分尊重了当事人的自主权和选择权。 但是,这些创新尚未成为完善的制度,对当事方的选择权也没有放开。随着我国对外开放的进一步加快,我们应该继续加以完善。

三、公平理论的进一步完善

一般地说,由于历史发展和生活环境的不同,西方国家经历了一个漫长的追求公平的过程,积累了较为丰富的经验。也就是说,公平是西方国家一直尊崇的理念,自然成为西方国家国际商事仲裁制度中的根本性价值取向。

总的来说,西方国家在完善国际商事仲裁制度的公平方面取得了不少创新:一是丰富了仲裁当事人民事责任、权利义务及救济等方面的理论,也增加了不少相应的法律规定。 二是更加注重透明度问题,一定程度上提高了仲裁裁决的合理性。传统的仲裁理念一般认为,保密是仲裁区别于诉讼的重要优点和特征之一。然而随着国际社会法治化的快速发展,越来越多的西方学者开始从正当性的角度提出诸多质疑,主张提高国际商事仲裁的透明度,以提高仲裁裁决的正当性和降低仲裁成本。也有西方学者针对现行国际商事仲裁的现状提出了不少具体建议,如改革UNCITRAL的规则等。 三是针对仲裁员的责任及豁免等问题完善了相关理论和相应的法律规则。四是扩大了仲裁中可仲裁事项的范围,创新了一系列新的方式,如临时仲裁、合并仲裁、友好仲裁及上诉仲裁等,有效地提高了国际商事仲裁制度的公平性。

随着越来越多自贸区的建立,我国也先后建立了相应的国际商事仲裁制度,其中借鉴了不少西方国家的一些创新,如临时仲裁、合并仲裁、友好仲裁及第三人制度等,有效促进了自贸区的正常发展。然而,随着我国自贸区的发展,业务量迅速增大,涉外事务增多,也出现了不少问题,其主要原因是,我们吸纳了国外的诸多创新制度,但是相应的法律制度尚未进行有效配套。例如,自贸区内仲裁的案件,其裁决难以在区外得到承认和执行。 上海自贸区作为我国最有影响的自贸区,在国际商事仲裁方面取得了诸多创新,但是也存在制度不健全、规则不全面、漏洞多等缺陷。例如,上海《自贸区仲裁规则》确立了调解与仲裁相结合制度,创设了仲裁员调解程序,不仅满足了当事人庭前调解需要,为其提供了全面解决纠纷的机制,也体现了当事人选择多层次争议解决方式的意思自治和人本化,然而,没有厘清调解员与仲裁员之间的身份关系,导致两者身份混同,不利于当事人双方达成一致。此外,调解员和当事人间坦诚交流是成功调解的关键,若当事人知道本案的调解员可能会担任案件的仲裁员,将担心在调解中出示对自己不利的证据而对案件事实有所隐瞒,不能充分发挥调解的优势。身份混同还会影响仲裁员的独立性,使仲裁员在仲裁时根据所了解的案件材料,先入为主,导致裁决时观念不公或结果不公。

四、效率理论的新发展

效率一直是传统仲裁的重要价值。随着经济全球化的迅猛发展,各国更加注重经济效率,西方国家自然也特别注重仲裁的效率。仲裁的效率价值主要涉及两个方面的评估体系:一是经济评估体系,即仲裁过程中的经济成本支出和经济收益;二是社会评估体系,即通过仲裁所产生的社会效应和影响。它既适用于对单个仲裁案件审理过程的评价,也适用于对国家整个仲裁制度的评价。对于前者,仲裁效率价值要求仲裁案件审理过程的经济耗费要降到最低的程度;而对于后者,仲裁效率价值则要求国家合理地配置社会资源(包括司法资源),使仲裁制度的运作从整体上同时符合资源节约和产出最大化的要求。

显然,尽量简化仲裁的程序,就必然成为提高仲裁效率价值的最重要的内容之一。例如,西方国家在国际商事仲裁程序中增加了一系列新模式,如临时仲裁、合并仲裁和案外人加入仲裁及小额争端程序等。我国近年来自贸区发展很快,许多国际商事仲裁制度也借鉴了国外的做法,设立了相关简易程序。例如,上海自贸区作为目前中国开放度最高的自由贸易园区,承载着率先建设与国际通行规则相衔接的任务。上海国际仲裁中心颁布的《中国上海自由贸易试验区仲裁规则》作为我国第一部自贸区仲裁规则,大大提高了区内纠纷解决的国际化程度,并开启了上海自贸区新一轮的制度创新期。该规则第 9 章第 71 至 78 条增设了“小额争议程序”,专门适用于争议金额不超过人民币 10 万元的国内争议。当事人可以约定小额争议仲裁庭的组成方式,如果当事人没有约定,则由仲裁委员会指定一名仲裁员组成独任仲裁庭。该《规则》对小额争议的审理程序规定得较为宽松,赋予仲裁庭相当的自由裁量权,可以仅根据书面材料和证据进行书面审理。同时,小额争议程序还能大大缩短仲裁裁决作出的时间。

当然,由于中国自贸区在设立和管理国际商事仲裁制度方面经验不足,这些规定仍存在一些问题,如国际商事仲裁制度独立性不强、行政性浓厚、制度不够完善等,需要在今后的管理中予以完善。 1WD9Ynv/JdrXBPhVRA7k5/dTmNfaGsT2TCmdcGAcR/Hex1qNHlhSXUToXHXYkN8g

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