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第一节
国际商事仲裁制度司法化之理论交锋

一、国际商事仲裁制度司法化概述

仲裁是人类历史进程中最传统、最重要及影响最广泛的纠纷解决方式,在国际商事纠纷解决中处于领先地位。 人类社会自进入村落开始,相互交往随之增多,必然产生形形色色的纠纷,需要采用相应的方式予以解决,以免人们之间相互争斗乃至残杀,给全体人类带来伤害。仲裁作为一种由第三方来解决当事人之间纠纷的手段,应运而生。换言之,仲裁作为一种纠纷解决方式,其产生是与人类文明同步而行的。古苏美尔人、波斯人、埃及人、希腊人及罗马人都有仲裁解决纠纷的传统。 到中世纪末,英国不少商人开始寻求皇家法院之外的方式来解决国际商事纠纷。1697 年英国制定了世界上第一个仲裁法案,仲裁在法律的层面上得到承认,随后世界各国纷纷开始进行仲裁立法。 进入 18 世纪,英国的法院对仲裁的审查逐渐加强,使诉讼和仲裁这两种不同的纠纷解决方式进入此消彼长的时期。自 19 世纪开始,法院和仲裁机构都可以解决国际商事纠纷,当事方通常根据行业惯例和纠纷的性质来进行选择,这样一来,法院和仲裁机构成为合作伙伴,而不再是竞争对手。英国 1996 年仲裁法案仍然强调了当事方自治的重要性,同时也保留了法院的司法介入权,一定程度上更加接近了《UNCITRAL仲裁示范法》。仲裁在美国、法国及德国等的发展也经历了类似的过程,是解决人们经济纠纷,特别是国际商事纠纷的重要方式。

从另一视角来看,自以国家为后盾的法院产生后,法院对仲裁的态度也经历了一个从支持到怀疑直至有敌意的过程。 到 17 世纪末,仲裁所具有的私密、灵活、高效及独立的特点,使其逐渐赢得了商人们和社会的认可,成为解决商事纠纷的主要方式。同时,仲裁也对司法构成了威胁,特别是法院法官的就业和收入。17 世纪时,英国法院主张仲裁并不是有拘束力的程序,主要是因为英国法官的收入是依据他们审理案件的数量决定的。因此,他们对仲裁抱有敌意并非因为法律,而是仲裁侵害了他们的生计。这样一来,法院对仲裁协议和裁决的态度也各有不同,迫使仲裁从一个独立的纠纷解决制度转变为法院的附属品,即当事方不能放弃司法法院的管辖。法院在“纽约家庭保险公司诉瑁尔斯”(Home Insurance Co.of New York v.Morse)一案中指出,一个人同意选择仲裁并不能放弃诉诸法院的权利。最高院在本案中也申明,任何公民都有权诉诸国家的任何法院,来适用所有法律或法院赋予他的保护。一个人不能出卖自己的生命、自由或自己的实体权利。因此,仲裁绝不是一种与法院平等的争端解决机制。有学者将上述当事方通过选择仲裁来排除法院管辖的做法上升为“驱逐法院理论”(ouster theory),并视其为法院对仲裁抱有敌意的主要原因。美国著名法官本杰明·卡多佐(Benjamin N.Cardozo)在评析相关案件中指出,如果当事方通过合同来驱逐司法管辖,我们得承认这是正义的失败。的确,有些法官认为当事方在这方面应该享有自由选择的权利,然而,这个国家的法律一直与此相反。 在大陆法国家,法院对仲裁的态度也经历了一个类似的过程。例如,在法国大革命时期,仲裁被认为是解决纠纷和保障正义的自然方式,而国家法院则被视为一种辅助制度。法国大革命后,法院开始对仲裁产生不信任甚至敌意。由于商人们需要高效、灵活的纠纷解决方式,法国的法院对仲裁的态度也趋向缓和。

由于各国政治、经济及法律差异较大,难以通过国内诉讼方式解决错综复杂的纠纷,因而越来越多的国际贸易纠纷通过国际商事仲裁得以解决。克劳斯·博杰(Klaus Peter Berger)教授于 1999 年指出,90%以上的重大跨国商事合同中都有仲裁条款。 根据西方最权威的跨国律所 2015 年的调研,超过90%的受访者选择国际商事仲裁作为最喜欢的争端解决方式,只有 2%的受访者选择国内法院。 与此同时,随着经济全球化迅速发展,不同国家的公民、法人在国际贸易纠纷解决中,发现国际商事仲裁存在诸多缺陷,如过分强调当事方的自治而漠视国家的力量、正当性理念缺失、仲裁程序简易、各国在承认与执行外国仲裁机构作出的裁决时面临诸多挑战等等,因而开始呼吁国际商事仲裁的司法化。

从一国法院与国际商事仲裁的关系出发,国际商事仲裁司法化可以理解为司法介入、司法监督、司法支持、司法审查及司法介入仲裁运作对仲裁活动产生积极或消极的影响和仲裁的司法性特征等。 具体而言,国际商事仲裁司法化包含以下四个方面:第一,法院对国际商事仲裁协议的审查;第二,法院对国际商事仲裁的管辖权异议、合并仲裁、仲裁庭组成等程序问题的干预;第三,法院对仲裁调查取证和其他方面的司法协助;第四,法院对国际商事仲裁裁决的监督和协助,可以撤销、承认、执行国家商事仲裁裁决。国际商事仲裁是基于当事人之间的契约产生的,具有鲜明的契约性。仲裁协议的法律效力、仲裁程序的进行、仲裁裁决的承认执行等,都需要以国际强行法和国内法有关规则为法律依据,商事仲裁活动本身是国家司法权的分流,司法性的特征非常明显。随着国际商事仲裁事业的发展,这种司法性大有强化的趋势。 以 2010 年新加坡国际仲裁中心仲裁规则为例,该规则规定:仲裁庭有权作出更正任何合同的命令;有权允许一位或数位第三人加入仲裁;有权命令当事人向仲裁庭和其他当事人出示与案件有实质关联的文件,接受检验,并提供文件副本;决定仲裁程序适用的法律;决定有关律师豁免权或者任何其他适用于豁免权的情形;等等。在该规则中,仲裁庭被赋予了更大的准司法权,在仲裁程序中开始拥有更多积极主动权,加强了对仲裁活动的整体驾驭能力,这是仲裁司法化的最明显体现。当今世界对国际商事仲裁司法化的进程产生重大影响的当数 2010 年修订的《UNCITRAL仲裁规则》,该规则对仲裁程序规定进行了调整:在仲裁员的替换程序方面,规定根据一方当事人申请,仲裁庭可以取消对方当事人指定的仲裁员,仲裁庭可以直接指定,同时仲裁员替换后,仲裁程序原则上继续进行,不像原来那样进行重新审理;在仲裁的其他程序方面,也制定了许多新规则,如在合并仲裁方面正式建立第三人制度。“仲裁庭可根据任何一方当事人的请求,允许将一个或多个第三人作为一方当事人并入仲裁程序,前提是此种人是仲裁协议的一方当事人……”(《UNCITRAL仲裁规则》第 17 条第 5 款)第三人制度本来是诉讼机制的审理制度,用于国际商事仲裁的情形并不多见。《UNCITRAL仲裁规则》的规定显然表明联合国正在致力于推动国际商事仲裁司法化,彰显了国际商事仲裁制度的基本走向。

二、支持国际商事仲裁制度司法化之理论

国际商事仲裁制度司法化可分为两个层面,一是将传统的诉讼程序纳入仲裁制度,二是以对仲裁程序进行控制、监督和干预的方式提高其司法干涉。 随着经济和法治全球化的快速发展,国际商事仲裁制度司法化问题日趋凸出,学者对此的争论也如影随形、愈演愈烈。主张和反对国际商事仲裁制度司法化的争论自然各不相让,此消彼长。主张国际商事仲裁制度司法化的主要理论是国家授权理论、正当性理论等。

(一)国家授权理论

国家授权理论认为仲裁是一种审判权,而审判权只能由国家司法机关行使或授予并且被国家法律所认可。 换言之,只有这样的仲裁裁决才具有法律上的权威和强制执行力。虽然该理论承认仲裁源于当事人之间的协议,但认为仲裁的具体运作都要受到国家法律的控制和调整。因此,如果法院不允许当事人提交仲裁,法律不承认仲裁协议的效力,或者依法行使国家司法权的法院不承认或不执行仲裁裁决,则裁决不过是一纸空文。 因此,仲裁的权威完全依赖于执行地(国)的法律,国家具有控制和管理发生在其管辖领域内的所有仲裁的权力。除非国内法承认当事人有权提交仲裁,授权仲裁员审理和裁决争议,并使仲裁员的裁决具有强制性,否则仲裁是无意义的,也是无效的。仲裁的权限和效力是裁决执行地国家法的一种让与。

国家授权理论根植于国家的形成和司法权的发展,经历了一个漫长的过程。在仲裁产生的初期,契约理论居于主导地位。国家产生后,具有国家授予司法权的法院作用日益扩大,但是在中世纪时期,随着各国商事交易的增多,商人们通过自治达成的契约依然成为核心因素。 近年来,国家授权理论已经抛弃了这种“契约模式”(contractual model),催生了“司法模式”(judicial model),成为当今国际商事仲裁制度司法化的主导理论。一般地说,国家授权包括授权仲裁员处理纠纷,作出裁决和产生造法效果。 今天,仲裁庭不仅对当事人,还要对仲裁中心和国家制度负有基本忠诚的义务,这些义务在主要的国际仲裁中心的规则中都有详细规定。

可见,国家授权理论使仲裁员的自主权受到较大限制。该理论实质上是强调法律的确定性,并要求裁决遵从裁决作出地(国)的法律。其结果是仲裁必须适用仲裁地(国)的程序法和冲突规则。 近年来,各国法律对国际商事仲裁的规制正呈越来越严格的态势。

(二)正当性理论

一般地说,正当性是以规律、道德或法律为标准,对事物、行为、制度作出的肯定性事实或价值判断。法律的正当性主要指法律规则是否符合实在法。由于实在法是由众多法律按一定的效力位阶形成的体系,所以有可能从上位法中寻找下位法的根据,最终归于最高位阶的宪法。一种观点,即把合宪性视为法律正当性的标准,也就是说宪法以外的其他法律是否具有正当性,要以宪法为依据判断。合乎宪法,或者体现宪法的精神,就是正当的。违宪的法律则不具备正当性。

从法的正当性视角看,国际商事仲裁制度司法化经历过当事人与仲裁员、当事人与仲裁庭、仲裁秩序与国家法律的三个阶段:在当事人与仲裁员阶段,涉及的主要问题是仲裁协议的自治性和仲裁庭的职能。根据可分割性理论(separability),仲裁协议与主合同是相互独立的,两者的成立、生效或可执行性适用各自的法律予以判定,主合同的适用法律并不当然是仲裁协议的适用法律。例如,《UNCITRAL仲裁示范法》第 16 条第 1 款规定:“构成合同一部分的仲裁条款应当视为独立于合同其他条款的一项协议。仲裁庭做出关于合同无效的决定,在法律上不导致仲裁条款无效。” 自裁管辖权理论( compe⁃tence-competence)认为,仲裁在涉及属于有效仲裁协议范围之内的纠纷方面,有权确定它们自己的性质和范围。可见,该理论的副作用在于排除了法院对相关纠纷的管辖权。 在当事人与仲裁庭阶段,1958 年的《纽约公约》与1985 年的《UNCITRAL仲裁示范法》被认可为国内法院承认与执行外国仲裁裁决的准宪法框架。今天,多数国际贸易大国法院将上述理论视为“硬法”,并予以遵守。 在仲裁秩序与国家法律阶段,强化了国家法律与仲裁秩序的关系,同时也受到了一些国家,特别是发展中国家的质疑。

当今世界被各主权国家分割,少数发达国家主导国际事务,缺少世界政府和国际立法机关。虽然各国宪法不能调整别国国内事务,但是,各国宪法都对国际条约的批准和效力作出相应规定。因此,当今世界的国际条约就成为判断国际法正当性的主要标准。在国际商事领域,当事人的仲裁协议作为神圣意思自治的占位符(placeholder),是法官正当性的权威性来源。仲裁协议当事人需要强制执行,仲裁协议需要解释,解释者需要造法。这些司法职能适用于法院,也适用于仲裁庭。 显而易见,1958 年的《纽约公约》和 1985年的《UNCITRAL仲裁示范法》作为“准宪法框架”( quasi -constitutional framework)自然成为国际商事仲裁正当性的重要标准,仲裁也自然成为与国家法院平行的争端解决形式。

笔者认为,上述两大理论貌似合理,实际上过分强调国家的权威性,漠视了人们的自然权利。特别是,不同国家的商人深受本国政治、经济、法律及文化的影响,难以心服口服地服从另一国法院的管束,这势必成为国际商事发展的障碍。另外,在国际商事领域,由于当今世界尚无至高无上的世界法院,也没有遍及全球的司法警察,因而上述理论难以适应国际商事交易的发展。

三、反对国际商事仲裁制度司法化之理论

随着国际商事仲裁制度司法化的快速发展,反对的声音也日渐高涨。总的来说,反对国际商事仲裁制度司法化的主要理论是实体法契约理论和仲裁自治理论。

(一)实体法契约理论

实体法契约理论认为,仲裁是基于双方当事人之间的协议而设定的,如果当事人之间没有仲裁协议,根本就没有仲裁。也就是说,任何一方当事人不得强迫另一方当事人参与仲裁来解决争端。同时,双方当事人的协议排除了法院的管辖权,即以国家为后盾的法院也不可以随意干涉仲裁庭的仲裁事务。另外,仲裁的大多数程序是双方当事人通过协议确定的,如仲裁的组成形式、仲裁员的选择、仲裁的地点,乃至仲裁所依据的法律和适用的程序等。

此外,根据有约必守的原则,双方当事人必须自动履行仲裁员作出的裁决,否则胜诉方可将仲裁裁决作为一种合同之债向法院申请强制执行。因此,仲裁协议更多地受制于民商事实体法,而非诉讼法。仲裁协议之主体资格、协议之一般原则、形式及法律效力都要适用民商事法律中关于民商法律行为、契约制度的一般规定,诉讼法或仲裁法中的规定一般仅涉及仲裁协议的局部问题或特别问题。因此,实体性契约性是仲裁的本质属性,而司法性只是仲裁的辅助属性。司法化过分强调了仲裁的司法性质,却忽略了仲裁实体法契约性的本质属性。

(二)仲裁自治理论

仲裁自治理论是反对国际商事仲裁制度司法化的另一重要理论。该理论特别注重仲裁制度创设的目的,主张仲裁的设计是私法纷争自主解决制度,是商人们注重实效实践的结果,确定仲裁实体法和程序法的当事人意思自治原则,不是基于仲裁的契约性或司法性,而是由于仲裁制度的实际需要,不应受过多的限制。也就是说,仲裁是一般的私法行为,而非公法(诉讼法)行为,主权国家应尽可能减少对仲裁活动的干预,让仲裁人及当事人按一定的规则自行活动。

总之,仲裁作为一种非诉讼的争端解决方式,具有高效、便捷及低成本的特点,是当事人自治选择的结果。过分的国际商事仲裁制度司法化有悖于仲裁的本质和精神,不符合经济发展的要求,必然危及国际商事仲裁制度的存亡。更重要的是,诉讼可能激化社会矛盾,容易衍生一系列社会问题,无法与当今社会从对抗走向对话、从单一价值走向多元化、从胜负之争走向双赢的时代精神相协调,偏离人们的理想。

笔者认为,上述两大理论尊重国际商事仲裁的自治本质,有利于制造和谐友好的商事氛围,促进国际商事交易的正常发展。尤其是,这两大理论契合了中国传统文化和“人类命运共同体”及和谐世界建设的和谐理念,必然成为国际商事仲裁制度发展的主流。 FuNMpQWq9KtlHTpqTjKprv+/OQVUSTwe4Mpsp2SfUmf17jGs7E5oaoTryDC339RG

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