中日韩自由贸易区非诉讼制度研究最新章节_姜作利著

第三节
国际商事仲裁调解制度

一、国际商事仲裁调解制度概述

国际商事仲裁中调解制度，顾名思义就是国际商事仲裁和调解两种程序相结合的一种制度。国际商事仲裁就是争议双方将争议交给第三方，即仲裁员裁决的做法。而所谓调解，是指争议双方通过合意自愿将他们之间的争议交给他们信任的中立第三者，由中立第三者以适当方式促进双方当事人协商和解的一种争议解决方式。换言之，调解是指纠纷发生后，由第三者主持，依据社会共识和一定的规范，进行劝解，促使发生纠纷的人协商解决争端。一般认为，这种仲裁与调解相结合的争议解决方式最早源于中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Commission，CIETAC）的早期实践。仲裁中调解是指当事人为解决争议，先启动仲裁程序，在仲裁程序进行的过程中，由仲裁员对案件进行调解，调解不成后再恢复进行仲裁程序。

作为一项独特的争端解决机制，仲裁中调解具有以下特征：（1）仲裁中调解是一种复合式的纠纷解决方式（2）仲裁庭的仲裁员就是主持调解的调解员；（3）仲裁程序中的调解是仲裁方式与调解方式的有机结合；（4）仲裁中调解是一种糅合了仲裁和调解的方式。

从人类发展过程看，无论是中国还是西方，是统治者还是平民百姓，和谐应该是人类社会共同的追求。每个国家、每个社会都有为解决争端、纠纷而建立的各项制度，其性质、结构和运作都是对该社会文化、哲学、世界观以及社会模式和经济政治组织的一种反映。因为向往和谐，历来的战争发动者都会遭到人们的谴责。调解制度崇尚的和谐理念反映了人类社会的普遍追求。用简单快捷、效率高而成本低的方式解决纠纷，并不仅仅是中国古人，而且是人类社会的普遍需求。西方社会对国际争端、劳资纠纷采用调解的方法加以解决也有着悠久的历史。不容置疑的是，中国源远流长的历史和博大精深的传统文化，决定了中国的调解制度在普遍性和多途径方面，远远优于西方。

（一）中国传统调解制度的普遍现实意义

调解作为一种解决纠纷的手段，在原始社会即已出现，以父家长为中心的宗法家族制度为调解制度提供了社会基础。据记载，中国早在尧舜时期就已经出现了调解制度的萌芽。古人在耕种中遇到的一些如耕田田界、河滨打鱼等方面的争议，就请中立的第三者本着仁义、诚信和自我的理念进行化解。随着社会的发展，中国传统调解制度的适用范围也有了较大发展，包括婚姻、家财、负债等，几乎可以化解人们所有的民事纠纷。儒家文化占据统治地位后，儒家思想以重义轻利为价值导向，认为“君子喻于义，小人喻于利”，应当做到“存天理，灭人欲”。儒家以维护周礼及社会深层秩序和普遍道德为宗旨，以血缘为基础，强调社会“和谐”，其大同和谐的表现之一就是没有纷争。因此，人们在权利义务关系上发生争执时，当事人应当放弃自己的权利，不计较个人之利益得失，这就必然要求当事人通过和解互谅互让，大事化小，小事化了，平息纠纷。儒家以中庸为人的最高美德，要求人们凡事不可过分，旨在维护和谐的局面。由此，人们更多地选择调解来解决纠纷，从而形成了颇具特色的解纷机制和解纷文化。

儒家文化中的这种和谐理念逐渐成为中国调解制度的主流思想。也就是说，儒家的大同理想、墨家的“尚同”主张、道家的“道法自然”、法家的“以刑去刑”等思想，都体现了对社会稳定、和谐的追求。孔子总结历史的经验，教诲世人“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”。从观念层面来看，调解即“和解”，它的基石乃古代中国独特的“和”观念，包括传统社会对于“和”的独特理解，以及由此产生的以“和”为美的审美观念与“和为贵”的社会意识。这里要注意，“和”者，并非没有矛盾，但是强调对立面之间的渗透与协调，而不是对立面的排斥与冲突：它排斥非理性的迷狂或超世间的信念，要求情理结合、情感中潜藏着智慧以得到现实人生的和谐与满足。这一教诲在汉代以后几乎成为为官者的座右铭。中国的传统文化深受儒家思想的影响，“和为贵”等和文化是中国调解制度产生的土壤。这造就了中国古代发达的民间调解制度，在司法机关内部的审判制度中也贯穿着推行民事和解，甚至将调解息讼作为官员的考核政绩。 “无讼”是古代社会治理的最高境界。

因此，以调解的方式解决纠纷是中国传统社会的一大特色，更为重要的是，这一传统在近现代的法律变革中，几度兴衰，学界对其评价也莫衷一是，随其兴衰而聚讼不已。当然，也有论者对中国传统调解制度存有质疑，认为中国之所以形成调解传统，是因为中国古代“政府提供的公共服务太差”，如“官员法律素质差，诉讼成本太高”等。调解虽然有利于修补、恢复社会人际关系，避免矛盾的激化，但“不利于权利意识的形成”，“不利于树立社会的是非观”，对目前中国尚在形成中的法治显然也害大于利。笔者认为，从现代法治的视角看，中国传统调解制度的确存在一些不足，但从人类发展的总体走向来审视，中国传统调解制度崇尚的“和谐”理念正好彰显了各国人们追求和平与幸福生活的普遍诉求，特别是和谐理念集中代表了中国传统文化中的精髓，与习近平总书记提出的构建“人类命运共同体”与和谐世界倡议高度契合，其重大现实意义不容置疑。

从国际商事仲裁的实践方面看，无论现代的中国还是西方国际商事仲裁调解制度正处在日益昌盛的时期，调解受到了越来越多人的认可和欢迎。 ^[1] 例如， CIETAC正是这种新的纠纷解决模式的最早实践者，它开仲裁与调解相结合之先河，并把其广泛运用于各种仲裁，得到了西方社会的认同，被国际社会誉为“东方经验”。有不少国外学者指出，中国传统调解制度已经纳入现代中国的法律制度，不仅中国的国际商事仲裁机构经常运用调解来解决国际商事争端，中国的法院在作出判决前，也鼓励当事方采用调解来和解，以便使争端得以友好解决，为将来的合作打下基础。可以预计，中国特色的调解制度必然会在世界上产生大的影响。调解作为解决争端的一种方法，必定会在国际商事争端解决中发挥大的作用，促进国际商事的发展。这显然表明中国传统调解制度所倡导的理论价值对当代国际商事仲裁制度具有重要的普遍的现实意义。

（二）西方调解制度概述

西方国家的生活环境决定了其历史发展经历了一个与中国不同的轨迹，调解制度自然也具有特点。早在公元前 18 世纪的古巴比伦时期，仲裁与调解作为解决古人纠纷的方式就已萌芽。但是，由于生活环境等因素的影响，当时并没有产生如中国儒家学说一般的思想文化，缺少作为调解制度坚实理论基础的和谐理念，而是逐渐进入法治试验阶段，致使调解没有成为当时主要的解决纠纷的方式。古希腊时期，先人们提出了民主法治的理念，把法治作为维护人们民事权利的主要手段，调解制度几乎无人问津。古罗马时期，罗马人开始了法治试验并取得了巨大成功，为西方社会治理提供了主导性走向，调解依然没有得到足够的重视。中世纪，随着人们主观能动性的逐渐崛起和经济的发展，人们更加注重运用法律来调整民事关系，其间漠视了调解作为一种解决纠纷手段的重要性。

随着 18 世纪以来的社会发展，西方国家经济发展加快，人们之间的民事关系日趋紧密，相互依赖性增强，法治的固有缺陷日渐显现，如诉讼程序复杂、时间拖沓、费用高昂、不利于维护人们之间相互依赖的关系等。西方国家逐渐发现调解能够克服上述诉讼的缺陷，调解制度随之在西方国家得以建立。

一般地说，西方英美法国家和大陆法国家在传承和完善调解制度方面，各具特点。例如，美国的调解始于 19 世纪住在美国北达科他州的北欧人后裔的实践，但开始并未取得成功，后来俄亥俄州的克里普兰市的都市法院设立调解分部，对部分民事案件进行调解，结果证明非常成功，调解制度在美国逐步盛行起来。目前，调解作为替代争议解决方法，在几乎所有的争议解决中得到广泛运用，并且与其他争议解决方法相互融合，形成了一些全新的调解形式。

一般地说，美国的调解制度主要具有以下特点：第一，美国调解制度的产生远远晚于中国。众所周知，美国的历史较短，所传承的英国文化中也缺少较完善的调解制度。美国作为一个移民国家，多元文化的融合与冲突构成了美国的文化特征，由于没有历史上形成的共同价值观、习惯和社会权威可以依托，个人主义和自由主义成为社会的基本价值观，社会主体之间在发生权益争端时，很自然地把纠纷的解决提交司法，这也就是美国人“好讼”，乃至出现所谓“诉讼爆炸”的社会原因。因此，在美国人们缺乏对调解的重要作用的认识。作为判例法国家，美国的司法裁判的功能更多地在于通过判例发现和确认规则，为社会提供行为规范。因此，法院承担了越来越多的社会功能。

第二，美国的诉讼和调解是同审判相独立与分离的。我国法院调解采取的是“调审合一”的原则，将调解程序与审判程序融合在一起，在审判中调解、在调解中审判，于审判和调解间任意切换。除离婚案件必须调解外，其他民事案件应当根据“当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。在美国的民事诉讼中，和解有当事人自行和解与法院主持的和解两种。对于前者，双方当事人达成和解后要想终结正在进行中的诉讼程序，须根据联邦民诉规则来进行。对于后者，和解会议是一项重要的程序。作为一个初步事项，所有的民事案件都将进入某些和解讨论，即在熟悉案件并且具有和解谈判权力以结束待决的或将来可能的诉讼的当事人代理人之间进行的会面和交谈。和解谈话也许不会涉及一个中立的第三方。事实上，在联邦法院所呈现的趋势是鼓励和解讨论。

第三，美国民事诉讼中的和解被视为新契约。在我国的法院调解中，当事人经法官调解达成协议后，可以由法院制作调解书。调解书与生效的法院判决具有相同的法律效力。美国民事诉讼中的和解，不论是在当事人之间达成的还是在法院主持下达成的，都被视为以双方当事人之间订立的新契约代替发生纠纷的旧契约，即在性质上被视为当事人私下达成的协议，只是私法行为。故和解契约如有瑕疵，可援用契约无效或可撤销的法理予以救济。

与美国相比，英国有着悠久的法治传统，长期以来不仅对其法律制度引以为荣，而且曾经将其诉讼文化作为一种先进的现代文明向全球推广，司法和审判自然而然地成为其极力推崇的纠纷解决方式。但是，当面临日益严峻的司法危机时，决策者并未固守传统，而是顺势而为，积极变通。从最初的固守“司法权不容剥夺”原则到支持引导调解等ADR的发展，英国政府推动ADR的决心和力度令人敬佩。英国在民事司法改革中拓宽了调解的适用范围，为民众接近正义（access to justice）提供了更多选择。英国法院建议当事人通过诉前议定书选择调解，并通过案件管理制度提醒当事人选用调解。不仅如此，英国政府还通过购买调解服务、创设调解热线的方式，便利当事人了解调解、使用调解。英国的调解市场体现出完全的市场化模式，调解收费标准市场化，政府并未设定相关指导价。

一般地说，大陆法国家的历史不同于英美国家，其调解制度自然有其特点。大陆法国家的法治传统悠久，民事法律制度完整，民事法律关系主要靠民事诉讼来解决。另外，随着西方国家经济的快速发展，民事诉讼制度的缺陷也日渐显现。欧洲国家也开始关注调解解决民事争端的重要性。2008 年 5月 21 日，欧洲议会及欧盟理事会发布《调解指令》，要求诸成员国（除丹麦外）于 2011 年 5 月 21 日前根据该指令进行民商事调解制度的立法，以推进调解在跨境民商事争议中的适用。

德国作为欧洲大陆最富理性的国家，其司法制度、诉讼程序乃至整个纠纷解决机制都是经过精心设计建构而成的。随着司法实践的发展和社会需求的变化，德国人总是按照《调解指令》及时通过修改法律，特别是民事程序法来对其制度体系进行调整。同时，德国法官在诉讼的任何阶段都有促成和解的义务（相当于法院调解），调解与判决相互协调，当事人在诉讼中既不会因调解延迟诉讼，也不会失去和解的机会。德国传统的民间调解主要应用于家事、人事和社区纠纷的解决，重点则是发展面向大企业和消费者的产品质量、医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构。西班牙、意大利等国家也及时建立和完善了各自的民事调解制度，为国际商事仲裁制度的发展作出了贡献。

（三）国际商事仲裁调解制度发展的特点

国际商事仲裁调解指当事方的国际商事仲裁启动后，在恰当的时候启动平行的调解程序，由调解人对当事人的争端进行调解。如果调解成功，则当事人的争端得以解决；如果调解不成功，平行进行的仲裁程序可以保障争端的最终解决。二战以来，西方发达国家经济发展速度加快，其主导着世界经济的发展。随着经济发展的深入和拓展，各国商人之间的商务竞争异常激烈，利润大幅降低，关系日趋复杂，国家的民事诉讼和仲裁制度的缺陷日渐凸显，难以适应国际商事交易的发展。这样一来，美、欧等国开始注重调解在快捷、低价及友好解决争端等方面的作用，将调解融入国际商事争端的仲裁之中。

在东方， CIETAC正是这种新的纠纷解决模式的最早实践者，它开仲裁与调解相结合之先河。例如， CIETAC仲裁规则第 45－50 条规定，如果双方当事人有调解愿望，或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的，仲裁庭可以在仲裁程序进行过程中对其审理的案件进行调解。随后，日本、韩国及印度等也开始了制定相关法律。美国在西方国家中首先于 20 世纪70 年代在ADR背景下，开始了国际商事仲裁中调解的尝试，以便使当事方化解纠纷，促进进一步合作。美国的试验取得了较大的成功，其他西方国家如英国、加拿大、德国、法国及一些拉丁美洲国家也纷纷效仿，开始制定相关规则。

许多国际组织也开始制定相关的规则以统一各国的国际商事仲裁中的调解制度。例如，国际商会自 1923 年以来，就开始关注国际商事调解问题。《ICC调解规则》于 1975 年生效，最新版本于 2014 年 8 月生效。

UNCITRAL自 1980 年以来就开始制定相关规则。依据UNCITRAL仲裁示范法及其仲裁规则和调解规则的规定，仲裁与调解相结合似乎是不可能的。然而，目前UNCITRAL正在研究考虑其“在国际商事仲裁方面的未来工作计划”（UNCITRAL文件LYCN.9 ／460 号），其中优先考虑的一项工作就是调解。在这项工作中，将考虑和讨论仲裁与调解相结合的可能性。另外，许多国际组织和国家的仲裁规则和法律均允许当事人通过仲裁员或非仲裁员调解而达成的和解以仲裁裁决的形式记录（即大家知道的依照协议条件作出的裁决或协议裁决）。实际上，这是仲裁与调解相结合的另一个方式。

比较来说，中国国际商事仲裁调解制度与西方国际商事仲裁调解制度各有千秋，互补性较强。中国的国际商事仲裁调解制度具有更悠久的历史，和谐价值源远流长。完全可以预计，随着“人类命运共同体”与和谐社会建设的快速发展，这些优点对促进国际商事仲裁调解制度的发展必然产生重要的影响。然而，我们过度重视通过诉讼来解决国际商事争端的重要性，忽略了调解的重要作用，愧对我们曾创造的“东方经验”，落后于西方国家在国际商事仲裁调解制度方面的发展。西方国家的国际商事仲裁调解制度发展较快，法治水平较高，其中最重要的是独立性、专业性、有偿性和领域广等。这些特点对中国的国际商事仲裁调解制度的发展具有重要的启示。

独立性是指国际商事调解独立于国际民商事诉讼与仲裁而单独存在。从对国际规则条文的分析中可以发现，国际商事调解具有独立于诉讼、仲裁的特点。例如，《UNCITRAL调解规则》第 16 条规定：“当事人允诺，在调解期间，不将作为调解主题的争议提交仲裁，也不就之提起诉讼。”对于调解员在其他程序中的作用，第 19 条规定：“当事人和调解员均允诺：在作为调解的主题的争议提交仲裁或就之提起诉讼时，调解员不得在仲裁或诉讼的程序中充当仲裁员，或充当一方当事人的代理人或顾问。双方当事人允诺：他们在这些程序中也不提出调解员为证人。”国际商事调解的独立性特点能够保证当事人在纠纷发生后，通过调解机构迅捷的调解程序解决纠纷，而不必启动程序相对复杂的诉讼或仲裁。同时，西方许多学者认为，若调解员在调解失败后担任仲裁员，其在调解中形成的观念可能会影响其在仲裁中的公正裁决。国际商事调解的独立性一定程度上也保证了纠纷的公正解决。难怪国际贸易法学者施米托夫（Clive M.Schmitthoff）教授认为，“仲裁优于诉讼，调解（和解）优于仲裁。” 这一特点要求国家附设法院、仲裁庭调解制度。目前已有日本、美国及中国台湾地区的法院附设调解制度。中国的法院和仲裁机构也可吸收国际商事调解制度中独立调解的优点，考虑在法院和仲裁机构内部成立专门的调解庭，与立案庭相互配合，经当事人申请，在案件进入审判、仲裁阶段之前，由调解庭专业人员进行调解。当然调解并非审判的前置程序，在案件进入审判或仲裁阶段之后，也可以在当事人自愿的情况下随时启动调解程序，由专门的调解员介入调解，从而保证法官、仲裁员裁决的公正性。

专业性是指国际商事调解的组织机构具备专业化解国际商事纠纷的能力，调解人员专家化。目前，许多国家和国际组织都建立了不少国际商事调解组织。英国设在境内的仲裁机构下设调解机构，如伦敦国际仲裁院下设的国际争议解决中心，国际商会在世界各地设立了多家国际商会调解中心。这些国际商事调解组织的调解员都是相关领域的专家，有助于作出公正裁决。目前中国已经设立种类繁多的调解组织，其中仲裁机构成立的调解中心、行业调解组织等已经开始注重对专家型调解员的聘用，然而中国特有的人民调解中对专家型调解员的要求规定还欠缺一定的合理性。

有偿性是指调解员从事的国际商事调解均为有偿服务，在当事人支付的调解费用中有专门的调解员报酬。如《伦敦国际仲裁院调解程序》中规定，伦敦国际仲裁院指定的“调解员是按小时付费”。《UNCITRAL调解规则》也有类似的规定。显然，国际商事调解的有偿性可以调动调解员的积极性，使其更加尽心尽力地在公平合理的基础上调解纠纷，这一制度安排促使调解员向着更加专业化、职业化的方向发展。在我国，仲裁机构成立的调解中心、行业协会的调解组织目前已经开始出现专职的调解员，调解为有偿调解。但传统的人民调解依据相关规定，仍属于无偿调解。其无偿性的特点，造成了调解员劳动与所得比例不合理的尴尬，也打击了调解员调处纠纷的积极性。领域广指国际商事仲裁中调解适用的领域越来越广泛，几乎无所不包。国际商事仲裁中的调解传统上主要用于和解国际货物销售领域，其适用范围现已扩展至知识产权、人权、公共建设、文化产品、音乐、船舶纠纷、电影产品等。特别是，越来越多的重大疑难争端也采用调解来解决。

二、国际商事仲裁调解制度理论之争

人类法律发展史表明，任何法律制度的建立和正常发展都必须根植于坚实理论基础之上，而制度的构建和理论的形成都是社会发展的必然需求。随着经济全球化的迅猛发展，复杂多元的“人类命运共同体”正在形成，西方刻板的法治的固有缺陷迅即暴露，人们不得不诉诸其他路径来促进社会的发展。在国际商事仲裁方面，调解能够快速、低价和友好解决争端的特点得到发挥，有效弥补了仲裁的固有缺陷。

虽然国际商事仲裁调解制度的发展如火如荼，但是，学界对国际商事仲裁调解制度的理论基础一直争论不休。赞成仲裁和调解相结合的中国学者和西方学者从不同的视角提出了不尽相同的理论，如中国学者提出了和谐和自治是仲裁和调解相结合的和谐理论。著名学者唐厚志教授认为，仲裁和调解都是私人的事情，其基础是当事人的协议，其精髓是当事人的意思自治。至于是否允许同一个人担任仲裁员和调解员，是私人的事情，当事人选择同一个人调解和仲裁他们争议的自由应当被尊重。西方学者则依据他们一直固守的市场经济和传统法治的理念，提出了财富论、效益论、职责论及渐进论等理论。反对仲裁和调解相结合的多位西方学者主要从他们崇尚的传统法治方面，提出了诸如侵害论、混淆论、失控论及危险论等理论，不支持仲裁和调解相结合的制度。