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五、部门法体系外串联的立法技术

1.在部门法体系中预留对外沟通的“窗口”

若要搭建部门法之间的合作桥梁,首先要构建一个开放的部门法体系,这需要借助“引致条款”或“转介条款”在部门法中打开一扇“窗口”。根据民法学者的界定,“引致条款”是将公法(含刑法)上的强制性规范引入民法当中,概括性地授权法官直接引用公法规范来审理民事案件;而“转介条款”是概括性地授权法官在审理民事案件时,适当考虑公法(含刑法)上的强制性规范,并在必要时将其引入民法中来。 二者的区别在于,后者允许法官就公法规范是否进入民法进行自由裁量;而对于前者,民事法官须直接适用被引致的公法规范,法官个人并无自由裁量权。二者的共性在于,它们为民法打开了一扇“窗口”,从而使公法规范能够源源不断地注入民法,实现民法与其他公法部门之间的互动交流。对于这样的技术构造,有学者曾形象地指出,通过转介条款的授权,“司法者站在公私法汇流的闸口,正要替代立法者去做决定:让公法规范以何种方式,以多大的流量,注入私法” 。在功能上,这些转介条款和引致条款就像“特洛伊木马”一样,能以极其简约的技术构造,成功地打破部门法之间的壁垒,使不同部门法之间实现互连互通。基于同样的逻辑,若站在刑法和行政法的立场上,要实现这两个公法部门与民法之间的沟通,也需要在刑法和行政法中设置类似的技术性规范作为沟通的“窗口”,进而为民法规范进入公法提供通道。综上,转介条款和引致条款为构建开放的部门法体系提供了立法技术支持。

至于各部门法上的“窗口”规范该如何设置,一方面要考虑转介条款和引致条款在不同风险领域的普适性,另一方面还要考虑其针对性,以便为后续的部门法合作铺设管道。综合这两方面因素,笔者初步拟定了以下立法方案:(1)为充分利用行政管制与侵权责任之间的互补性关系,在侵权法上设置的“窗口”应当为行政管制规范的融入提供通道,以辅助侵权法更好地发挥风险控制功能。为此,《民法典》中的“侵权责任编”需要做出如下规定:一是通过转介条款承认违反公法管制规范的事实与侵权责任构成要件中的“违法性”或“过错”要件具有相关性,这在理论上已得到初步认可; 二是通过概括性的引致条款,将合规抗辩的效力问题(即遵守行政管制规范的行为能否成为侵权责任的抗辩事由)留给行业法做出具体规定;三是通过转介条款承认侵权法上的停止侵害责任与行政法上的行为禁令之间存在竞合的可能性,从而将这两种功能和效果类似的风险控制工具实现彼此衔接,避免二者在适用条件上的不协调。(2)为了加强刑罚与民事损害赔偿、刑罚与行政处罚之间的协调,需要在《刑法》上通过转介条款规定刑罚与行政处罚之间的折抵规则,或者通过引致条款概括性地允许行业法就刑罚与民事损害赔偿、刑罚与行政处罚之间的协调方案做出具体安排。(3)由于行政法尚未达到法典化的程度,就其单行立法而言,需要在《行政处罚法》中设置相应的引致条款,概括性地承认行业法就行政处罚与损害赔偿责任之间的协调方案做出具体安排。如此一来,民法、刑法和行政法之间的壁垒被打破,相应的转介条款或引致条款为部门法之间的合作铺设了管道。

2.在行业单行立法中细化部门法合作方案

在打造开放的部门法体系基础上,不同风险领域的部门法合作方案可在行业单行立法中加以细化。根据前述“三位一体”结构,行业法须回应以下问题:

第一,一般威慑与威慑补充之间的合作。与损害赔偿相比,分布于各部门法上的惩罚性赔偿、行政处罚和刑罚都属于威慑补充机制,它们只有与损害赔偿相协调才能维持一个社会最优的威慑程度。因此,威慑补充的责任设定,应当考虑损害赔偿能否填补风险行为所带来的额外社会成本,在同等条件下,无法填补的额外社会成本越高,威慑补充所需的责任数额也应越大,以弥补损害赔偿责任的威慑不足。至于具体条款的设计,可参照道路交通安全领域司法解释有关“威慑补充”的规定 ,以及司法解释中适用范围更广的“赔钱减刑”条款

第二,威慑补充机制内部的协调。鉴于惩罚性赔偿、财产罚、财产刑、自由罚与自由刑在威慑补充的效果上具有等价性,因而需要做出以下协调:(1)惩罚性赔偿与其他威慑补充机制之间的协调。由于惩罚性赔偿责任的实施依附于一般威慑机制,因而它在威慑补充机制中具有优先适用性,只有当惩罚性赔偿的程序无法启动或出现威慑不足时,才有其他威慑补充机制的适用余地。(2)财产罚与财产刑之间的协调(自由罚与自由刑的协调方案与之类似)。除了实施程序以及由此决定的责任实现概率上的差别外,财产罚和财产刑在威慑补充效果上并无本质差异,其总体上的协调原则是,防止因重复适用而导致的威慑过度,对此,现行法中的自由罚与自由刑之间的折抵规则值得借鉴,并可以扩大适用于财产罚与财产刑之间的折抵。(3)财产刑与自由刑之间的协调(财产罚与自由罚的协调方案与之类似)。由于财产刑能以较低的实施成本增加威慑效果,因而它应当优先适用,只有当被告责任财产不足时, [4] 才有必要以自由刑来补充威慑。基于类似的考虑,有学者干脆主张将财产刑直接剥离出刑法,“凡以财产方式能够有效承担的法律责任,则应统统划归行政或民事责任范畴” 。这种“快刀斩乱麻”的处理方式,虽然实现了财产刑与自由刑的协调,但如此激进的改革在立法上自然障碍重重,因此通过协调性制度安排来保证财产刑的优先适用则十分必要。

第三,行政管制与责任威慑之间的协调。行政管制是在一般威慑和威慑补充均遇到实施障碍或者无法有效控制风险时,通过行政管制工具来辅助或取代责任威慑机制,因而行政管制和责任威慑之间的协调包括两个方面:(1)行政管制直接取代责任威慑机制,但条件是,只有当行政管制所设定的行为谨慎标准是社会最优标准,且能够得到完全执行时,才能以行政管制取代责任威慑, [5] 而这一条件在实践中通常无法满足,因而重点在于后者。(2)加强行政管制与责任威慑之间的合作。其总体合作方案为:在责任威慑机制的实施过程中,将行政管制标准作为风险行为是否具备可归责性的参考因素。其中,违反行政管制标准的行为在侵权法上的效力已如前述,需要讨论的只是合规抗辩的效力。在笔者看来,合规抗辩的效力取决于行政管制标准自身的性质,如果行政管制标准能够且已经达到社会最优标准,则应当承认合规抗辩的效力(如噪声污染领域);反之则否(如水污染领域)。 同理,行政管制与刑罚的合作,同样表现为行政管制规范在刑法上的效力,并需要借助具体的犯罪构成要件加以展现,这样的合作方案能够降低犯罪认定上的模糊性,以提高行为后果的可预见性,从而有利于行为人于事前采取风险防范措施,最终降低事故成本或避免事故的发生。

综上,面对现代公共风险的挑战,风险立法从“部门法分立格局”向“跨部门法结构”的转型并非不可能,关键要转换观察视角,以恰当的思路和分析工具来重构“三足鼎立”的风险立法。当然,学理上的探索只是对未来发展的一种预期,若要从学理迈向实践,无疑还有很长的路要走。但不管怎样,发生在风险领域的故事,正以一个全新的视角和生动的事例,再次展示了“合久必分,分久必合”的历史演化趋势。本书研究的风险立法只是其中一个缩影而已,当今各种社会公共性问题的治理,似乎都在呼吁整体主义视角、系统论方法与公私合作的治理模式,而这,也许将成为21世纪社会治理理论的一个重要发展趋势。


[1] See Gary S. Becker, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, 76 J. Pol. Econ. 169, 176 (1968).

[2] 在责任威慑理论看来,自由刑和财产责任之间的量化通约也并非不可能,例如通过支付意愿的替代方法可以对自由刑进行估价;经验研究也表明,在犯罪人看来,特定数额的罚金与不同长度的监狱刑期在严重程度上是相当的。参见戴昕:《威慑补充与“赔偿减刑”》,《中国社会科学》2010年第3期;R. Barry Ruback et al., “Perception and Payment of Economic Sanctions: A Survey of Offenders”, 70 Fed. Probation 26 (2006)。

[3] See Charles D. Kolstad, Thomas S. Ulen and Gary V. Johnson, “Ex Post Liability for Harm vs. Ex Ante Safety Regulation: Substitutes or Complements?”, 80 The American Economic Review 888 (1990).

[4] 当行为人的责任财产小于预期法律责任的数额时,行为人只会根据其财产数额来确定谨慎程度,这样的谨慎程度显然小于社会最优标准,由此将导致威慑不足。这也被学者称为“Judgment Proof Problem”,详情参见Steven Shavell, “The Judgment Proof Problem”, 6 International Review of Law and Economics 45 (1986)。

[5] See Kyle D. Logue, “Coordinating Sanctions in Tort”, 31 Cardozo L. Rev . 2313, 2343 (2010). iImNeMdw2m4Mhn3Jk90X9l5WUoPKuRu0Z40Qt+LEsY7sYDItWEgxaCNcTpVepSTw

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