就笔者的研究来看,风险领域的法律结构转型在立法技术上存在两种备选方案。第一种方案可称为部门法体系内重建模式,即在维持部门法分立格局不变的基础上,根据风险管控需要,在部门法体系内部重建合作性制度安排;第二种方案可称为部门法体系外串联模式,即在构建开放的部门法体系基础上,在部门法体系之外,根据特定领域的风险管控需要,在以行业为基础的单行立法中(以下简称“行业法”),串联各部门法规范,以此实现部门法之间的合作。
第一,体系内重建模式是将合作性制度安排内置于各部门法中。其中,对于法典化程度较高的民法和刑法而言,立法者为解决一些现代性问题而实施的体系内重建已较为普遍,理论上称之为“再法典化”或“法典重构”。 从近代民法到现代民法的转型,已经多有涉及此类问题。类似情况也发生在刑法领域。结合现行法来看,内置于刑法典中的部门法合作方案主要存在于“风险刑法”和“行政刑法”条款中。行政法虽然难以实现法典化,但立法上对行政单行立法进行改造的情况也司空见惯,其中不乏部门法规范之间的合作性制度安排。
体系内重建的优势在于简单易行,立法者可根据需要,直接在既有法典上涂改或追加法条,省去了立法技术上的繁文缛节,同时也便于找法及法律适用,人们可在同一个地方找到所有想要的答案。但问题是,一旦扩大适用范围,体系内重建的做法将后患无穷,因为部门法之间的合作方案在不同行业或风险领域必然有所差异。仅以环境风险为例,侵权责任与行政管制之间的合作方案,在水污染和噪声污染领域已存在显著差异, 更不用谈食品、药品、交通、核工业等风险领域。面对如此众多且纷繁复杂的风险领域,立法者固然可以直接挥笔修改部门法,但这势必导致部门法典无限臃肿甚至膨胀变形。由此带来的影响是,“法的素材纷繁复杂导致法的外在体系陷入毫无头绪的困境,……失去了体系化的安排将直接影响到法的内在价值的统一” 。退一步来讲,即便不同风险领域的部门法合作方案可以拥挤地并存于同一部法典中,但由于各行业和风险领域的发展变化日新月异,使得臃肿的部门法不得不频繁地作出修改,这不仅损害法典的稳定性,而且高昂的修法成本也使人望而却步。况且,在部门法分立格局已成路径依赖的今天,为加强部门法之间的合作,在私法中揉进大量的公法规范,或相反的做法,都为部门法学者所不容。由此看来,体系内重建的思路障碍重重。
第二,与体系内重建不同,体系外串联只需对既定的部门法分立格局稍作调整即可——在各部门法中预留对外沟通的“窗口”,具体的部门法合作方案将由相对灵活的行业单行立法加以落实。实际上,在当今中国的法律体系中,有关风险规制的法律规范也大多出现在以具体行业为基础的单行立法中,如《食品安全法》《道路交通安全法》《环境保护法》《医疗法》等, 大都是由民法、刑法、行政法以及程序性规范堆砌而成的公私法混合体。相较于传统部门法,行业立法的作用在于区分社会关系发生的不同行业或空间领域,对本行业内的行为或社会关系进行有针对性的调整。行业法因此具有立法上的灵活性优势。因此,在构建开放的部门法体系基础上,通过行业法来搭建不同部门法之间的合作桥梁,能够有效回应现代社会对部门法“分”与“合”的双重需求。
体系外串联的优势在于,传统部门法无须为适应特殊行业需要而进行大规模的内部改造,从而保留一个相对纯粹的部门法体系。尤其对于法典化程度较高的民法和刑法而言,体系外串联的思路将使部门法像标准化的“积木”一样适用于各个行业。至于其在特定行业如何摆放或组合搭配,则根据需要通过行业立法作特别处理。具体到风险立法领域,各部门法只需规定具有普适性的风险控制工具即可,至于这些制度工具如何协调适用于具体行业或风险领域,则交给行业法处理,不同部门法之间的合作方案也将在行业立法中加以设计。在法律适用过程中,按照特别法优于一般法的规则,首先适用行业法的特殊规则,在必要时,透过部门法上预留的对外沟通“窗口”,将这些特别规定运送进入相应的部门法中,借助更加完整的部门法体系来实施行业法上的规则。
通过部门法与行业法之间的分工与配合,未来的风险立法将呈现出一个动态开放的体系。其中,处于基本法地位的民法典和刑法典,尽量保持其纯粹性和稳定性,特定行业领域的特殊问题则由具体的行业法来加以应对,这些处于动态变化中的行业单行立法,恰似太空世界的“卫星”一样,环绕于相对恒定的部门法周围,形成一个稳定的“星系结构”, 以动静结合的方式来应对风险领域社会关系的发展变化,并在总体上保持整个法律体系的稳定性与灵活性之平衡。