下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
风险行为的“需求定理”所具有的强大解释力，能够将各部门法上的风险控制工具纳入统一的分析框架。在此统一分析框架下，散乱分布于各部门法上的风险控制工具可逐步走向体系化，并呈现出“三位一体”的制度结构。其中，“三位”指的是风险控制工具的三个位阶，即一般威慑、威慑补充和行政管制；“一体”指的是这三个位阶的风险控制工具将呈现出一个有机结合的风险控制工具体系，它们相互之间将呈现出一定的关联性、层次性和结构性，具体可见下表2。
表2 部门法上风险控制工具的“三位一体”构造
位阶一：一般威慑。作为一种风险控制工具，侵权法上的损害赔偿责任通过将风险行为的外部成本予以内部化的方式来控制风险，并将是否实施风险行为的决策留给行为人自己，由其自行决定是否以及如何实施风险行为。若选择实施风险行为，则需要承担相应的损害赔偿责任；反之，则否。在这一逻辑中，威慑程度的选择取决于风险行为给他人造成的实际损害，因而有学者称之为“市场的方法”或“一般威慑”，
本书继续沿用这一表述。在功能上，一般威慑机制的优势在于，风险行为的实施者在通常情况下比其他人更加了解其将要实施的风险行为，即具有显著的信息和专业优势；与此同时，行为人也最了解其自身的风险防控能力，为追求个人利益的最大化，行为人会选择以私人成本最低的方式来实施风险行为。在这一过程中，风险行为外部成本的内部化，又可促使行为人在决策时，将风险行为的外部成本也考虑进去。这样一来，追求个人利益最大化的选择恰好等于社会最优选择（暂且假设风险行为没有损害社会公共利益），这符合风险控制目标。鉴于一般威慑具有目标精确、信息对称、成本低廉的优势，它在风险规制的“工具箱”中应当成为立法者首选的风险控制工具。
位阶二：威慑补充。当一般威慑出现实施障碍（例如因损害的潜伏性或损害难以证明而无人起诉），或者风险行为同时损害社会公共利益时，由私人启动的一般威慑机制难以将风险行为所造成的所有外在损害都考虑进去，因而无法将风险行为的所有外部成本予以内部化，一般威慑将因此出现威慑不足。此时，立法者可视情况选择以惩罚性赔偿、罚款、罚金、没收财产、没收违法所得、拘留和自由刑等方式来增加威慑，此即“威慑补充”。其含义是指，通过追加责任数额来抬高风险行为的“价格”，进而弥补损害赔偿责任的威慑不足。在理想意义上，刑罚和行政处罚的数额应当能够弥补损害赔偿责任所遗漏的那部分额外社会成本，进而将风险行为给他人和社会所带来的所有成本都予以内部化。与一般威慑相比，威慑补充机制由政府启动（除惩罚性赔偿和刑事自诉外，下同），并需要政府来判定风险行为的成本-收益结构，这将增加责任威慑的实施成本。基于成本有效性考虑，一般威慑机制应当优先适用，威慑补充仅作为“查漏补缺”机制来弥补一般威慑的不足。此外，自由刑以及类似的人身性制裁手段还需要额外的监狱运行成本，因此，对于风险立法的设计者而言，在将行为人的财产执行完毕之前就将他投入监狱，在经济上是极不明智的选择。
位阶三：行政管制。当一般威慑和威慑补充（以下统称“责任威慑”）均遇到实施障碍时（即前述价格机制的实施条件无法满足），由行政机关实施的强制信息披露、技术标准、行政许可和行为禁令等，可以辅助甚至取代责任威慑机制来管控风险。鉴于行政管制属于事前的风险控制工具，它由政府在成本-收益分析基础上，于事前确定社会最优的行为谨慎标准，并通过行政管制工具来主动实施。这样的运作原理决定了它具有事前预防优势、规模经济优势和标准制定上的专业性优势。基于这些功能优势，行政管制与责任威慑之间的关系既存在互补性又存在替代性。
从理论上讲，当责任威慑存在较高的实施成本时，行政管制可以辅助责任威慑机制发挥作用，这是其互补性的体现。譬如，侵权法可以根据行政管制中的排污标准来衡量排污行为是否具备可归责性。当责任威慑机制遇到实施障碍或根本无法实施时，行政管制将直接取代责任威慑机制。譬如，在核工业风险和疫苗风险领域，责任威慑机制往往被行政管制直接取代。
不过，在大多数风险领域，行政管制与责任威慑还是以互补及合作的方式来发挥作用。
需要特别说明的是，侵权法上的“排除侵害”和行政法上的“信誉罚”“行为罚/资格罚”在法律性质上虽然都被归类为责任承担方式，但在风险控制的功能主义视角下，这几种责任承担方式都直接作用于风险行为本身，具有与行政管制工具类似的“管制”效果，尤其是侵权法上的排除侵害责任与行政管制工具中的行为禁令几乎可以画等号。因此，在“三位一体”的风险控制工具体系中，这几种法律责任类型兼具责任威慑和行政管制的双重效果。这意味着，前文关于行政管制工具的分析，同时也适用于这几类特殊的责任承担方式。
上述三个位阶的风险控制工具，在功能上呈现出层层递进且相互补充或者替代的关系，这是“三位一体”结构中“一体”的核心内涵。其中，一般威慑与威慑补充可统称为“责任威慑”。在风险立法的制度设计上，一般威慑具有优先适用性，威慑补充只能作为一般威慑的补充实施机制，通过二者的协调可以更加灵活地调整法律责任制度的威慑效果。在逻辑上，一旦责任威慑遇到实施障碍或高昂的实施成本阻碍其威慑效果时，行政管制将作为替代性或辅助性的风险控制工具发挥作用。这正是上述三种风险控制工具之间的内在联系，同时也应当是风险立法所秉承的基本逻辑。以下将从两个视角，进一步阐释“体系化”的内涵。
第一，作用原理视角下的体系化。从风险控制原理来看，在上述三个位阶的风险控制工具中，一般威慑是通过损害赔偿责任为风险行为“定价”，由行为人根据自身的成本-收益分析，自行决定是否以及如何实施风险行为。若实施风险行为并给他人造成损害，则须支付相应“对价”（即损害赔偿）；反之，则否。法院的司法救济为风险行为的潜在实施者提供了可置信的威慑，使行为人相信，自己必须对风险行为的后果负责。在此过程中，风险行为的“价格”需要根据其实际造成的损害而定，这相当于“市场定价”，具体威慑程度也由“市场调节”。但由于公共风险的“潜伏性”，“市场定价”容易出现价格偏低的问题，因而威慑补充改由“政府定价”，其威慑程度也改为由“政府调节”，即由政府通过总体上的成本-收益分析来确定风险行为的“价格”。作为其实施方式，刑罚和行政处罚的数额设定应当能够弥补损害赔偿责任所无法覆盖的那部分成本。
但价格机制在实施过程中不可避免地存在滞后性，为此，行政管制直接由价格控制转向命令-控制方式，在理想意义上，行政管制手段的运用应当由政府在成本-收益衡量的基础上，以最小化社会总成本为目标，给行为人设定社会最优的行为谨慎标准，并由行政机关主动加以实施。综上来看，这三个位阶的风险控制工具在作用原理上经历了从“市场定价”到“政府定价”，再由“价格控制”到“命令-控制”的过渡，最终形成一个完整且层层递进的风险控制工具体系。
第二，行为决策视角下的体系化。上述三个位阶的风险控制工具，在行为决策方面也呈现出一定的体系性。其中，一般威慑和威慑补充都将是否实施风险行为的决策权留给行为人自己，由行为人根据预期法律责任的大小，自行决定是否以及如何实施风险行为，此即“表2”中的“私人决策”。此时，风险控制实际上是对私人决策的影响和控制，旨在通过调整责任程度及其实现概率来间接影响私人决策。在实施效果上，私人决策具有信息优势和自我执行的低成本优势，但其缺陷也很明显，因为理性人的私人决策只关注个人得失，这无疑会忽视风险行为给社会公共利益所造成的损害，因而私人决策面临“公共性缺失”的问题。作为补充或替代机制，行政管制是由政府在成本-利益衡量的基础上，直接决定是否允许以及如何实施风险行为，并由行政机关主动实施这一决定。在此过程中，是否以及如何实施风险行为的决策转变为“政府决策”。政府决策是对私人决策的补充或替代，能够弥补私人决策所存在的公共性缺失问题。风险行为的私人决策与政府决策之间的关联性与互补性，再次将上述三个位阶的风险控制工具统一起来，形成一个完整的风险控制工具体系。