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一、法律经济学视角下的统一分析框架

学术研究的经验表明,一切棘手的问题,往往会因为观察视角的转换而出现新的转机。就“三足鼎立”的风险立法而言,部门法划分的理论范式限制了不同部门法之间的协调与合作,但若转向法的功能主义视角来看,风险领域的侵权责任、刑罚、行政处罚和行政管制均可视为风险控制工具,其作用原理虽有差异,但价值目标却统一于风险最小化或者福利最大化的功利主义目标,这使得不同部门法之间的协调成为可能,“三足鼎立”的风险立法也可因此被整合进入统一的分析框架。与这一思路相吻合,法律经济学理论正是以功能主义视角和功利主义目标来看待法律制度所扮演的社会角色,其理论雄心在于,以经济学上的“需求定理”,大一统地解释非市场行为的需求规律,并以此来检验实证法的制度设计是否符合这一规律,或者从规范层面提供更有效的制度设计方案。

作为法律经济学的核心分析工具,经济学上的“需求定理”认为:“在其他条件相同时,一种物品的价格上升,该物品需求量将会减少。” 这一定理最初被用于描述消费品市场的需求和供给规律,但随着法律经济学理论的兴起,理论界开始运用经济学上的“需求定理”来解释非市场行为(本书特指“风险行为”)的需求规律,这里的非市场行为包括但不限于环境、健康、安全等公共风险行为。法律经济学理论在近年来的快速发展显示,将经济学上的“需求定理”扩张适用于解释非市场领域的现象,带来了法学理论上的一次革命。

就风险控制问题而言,法律经济学的“需求定理”提供了科学的思路,它可以预测法律责任制度对风险行为的影响。简单来讲,“法律制裁就像是价格,并假设人们对于制裁的反应与对价格的反应相同,人们通过减少消费对较高的价格做出回应。因此,人们对于较为严厉的法律制裁的反应是从事更少的会被制裁的行为” 。根据这一原理,风险行为的“市场价格”实际上正是立法者为其设定的法律责任,当预期法律责任加重,理性经济人对风险行为的需求量也将随之减少,作为替代,行为人将选择从事低风险的活动或者以风险更小的方式来实施行为,风险控制的目标由此得以实现。反之,当预期法律责任减轻,理性经济人将做出相反的决策,风险行为的数量及风险程度也将随之增加。这是风险行为“需求定理”的核心要义,它完整描述了一个理性人如何对法律制度做出反应。只有理解了理性人如何对法律制度做出反应,理论上才可以解释法律如何通过引导人的行为来控制风险,这是打破部门法壁垒、构建统一分析框架的解释论基础。

根据风险行为的“需求定理”,只有当预期法律责任(责任数额乘以责任实现概率)等于风险行为的额外社会成本(即风险行为的社会总成本与总收益之间的差额)时,风险行为的外部成本才能够实现内部化。此时,理性人才会主动采取防范措施,以实现风险的最小化。这需要立法者评估风险行为的额外社会成本与法律责任的实现概率,并据此推算立法上的责任大小(即额外社会成本除以责任的实现概率)。美国学者贝克尔为此设计了风险行为的社会总成本公式以及将损失降至最低的法律责任数额的公式,根据这一公式,立法者可以通过调整法律责任的数额来改变行为人的需求结构,进而将风险的总量及规模控制在社会可接受的最优水平。 [1] 在该理论框架下,分属不同部门法上的损害赔偿、惩罚性赔偿、罚款、罚金、没收财产、没收违法所得以及行政拘留和自由刑之间,除了量的差异,并无质的区别,其为风险行为设定的“价格”可以加总处理。 [2] 至于法律程序上的差异,这将在责任实施成本和实现概率上加以体现。

至此,在法律责任层面,民法、行政法、刑法被纳入统一的分析框架,它们只有以相互协调的方式,才能共同致力于维持一个社会最优的预期法律责任。

至于行政法上的行政管制工具,它将在价格机制遇到实施障碍时,作为替代或辅助性措施发挥作用,并以责任威慑机制的替代者或辅助者角色,统一于风险行为的“需求定理”。以醉驾风险为例,当醉驾肇事的法律责任数额提高或追责概率提高时,理性经济人基于自身利益考量,将会主动避免过量饮酒或将雇人“代驾”作为替代性选择;当法律责任的实施遇到障碍或实施成本较高时,可以通过行政机关的“禁酒令”或吊销驾驶执照的方式来辅助或取代责任威慑机制,此即典型的行政管制工具。对于立法者而言,可视情况做出如下选择:首先,立法者可以通过调整法律责任的大小或责任的实现概率,为风险行为进行“定价”,并运用“价格”机制来引导行为人的选择,从而间接控制风险。这在现行法上主要表现为通过侵权责任、刑罚和行政处罚来控制风险。其次,当“价格”机制的运行出现障碍时,立法者可以授权行政机关,通过直接或间接的行政管制措施来辅助或取代“价格”机制,进而控制风险。这在现行法上体现为行政管制。

需要说明的是,上述“价格机制”若要实现理想的风险控制效果,至少需要满足以下几个条件:一是法律责任确定且可预见;二是风险行为实施者的责任财产充足且能够得到完全执行;三是风险行为的实施者保持风险中性。其中任何一个条件的缺失都将导致风险控制机制失灵。然而,现实情况却是,价格机制在实施中障碍重重,上述条件往往无法同时获得满足。 [3] 在此情况下,由行政机关主动实施的行政管制,恰好可以辅助或取代价格机制发挥作用。这样一来,风险行为的“需求定理”成功地将民法、刑法和行政法上“三足鼎立”的风险控制工具纳入统一的分析框架,并形成一个完整且体系化的“工具箱”。 Vp0hVZLeLmOR4Hf3wa14N8iV/xIPYiyskqRkU/EVnSs52Vf40NADsnBUuu7tFXjp

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