三、法律结构演化中的“路径依赖”

法律结构的变迁在“经济基础决定上层建筑”的历史唯物主义原理中所展现出的，似乎是一个自动演化的过程，仿佛社会关系的结构一经变化，作为“上层建筑”的法律结构也将自动做出调整。然而，现实社会中的法律结构转型并非如此简单快捷。在学理和立法技术上打破部门法壁垒并非难事，但若面向实践，任何法律结构上的重大变化都将“牵一发而动全身”。若立足于某个特定的历史发展阶段，我们将会发现，立法上任何超越既定格局的尝试都注定是一个极端复杂且艰难的过程。因为既定格局的长期存在必将塑造一系列与之相配套的制度体系、执法体制、权力配置格局、意识形态、公众认知习惯等，这些因素将成为制度变迁的约束条件，并以各自特有的方式“抗拒”并延缓制度变迁的进程。这实际上正是罗纳德·科斯所称的“制度转换成本”。 ^[4] 正是由于制度转换成本的约束，包括法律结构变迁在内的制度变迁才表现出对既定格局的“依赖”。

例如，在法律分化程度较低的“诸法合体”时期，为何调整“私犯”这种风险行为的法律规范在罗马法中属于债法的范畴，但在中国古代法中一旦出现便是刑事规范？在风险控制问题上，罗马法区分了“公犯”和“私犯”两种行为，其中，“公犯是指通敌、叛国等危害国家利益的罪行。……私犯则是侵害私人的财产或人身，这在当时被认为是对公共秩序影响不大的行为，行为人一般仅负损害赔偿责任” 。例如《十二铜表法》中的“私犯”主要包括窃盗、强盗、恐吓、诈欺、对财产之侵害、对人格或人体之侵害这六种行为， 在性质上属于私法的范畴。然而，古代中国法虽然也是“诸法合体”结构，但法律的儒家化使得中国法的主要任务并非保护私人财产或人身免受侵害，在学者看来，“真正与法律有关系的，只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为” 。因此，古代中国的成文法典中较少涉及私人之间的加害行为（主要由习惯法调整），除非严重威胁封建身份关系和封建等级秩序，但此时这些规范往往已转化成刑事规范，典型的如《唐律》中的“诈欺”。 在今天看来，“私犯”立法的上述差异，不只是因为东、西方法律所立基的社会结构不同，更主要的原因是受到东、西方的法律传统和成文法既定格局的影响。在罗马法以私法为主的“诸法合体”结构中，调整“私犯”的法律规范相当于今日之侵权法规范；但在传统中国“以刑为主的诸法合体”结构中，私人加害行为一旦出现便适用刑事规范，这属于典型的路径依赖。

随着历史的发展，当部门法分立格局逐步取代“诸法合体”结构时，调整私人加害行为的立法也随之出现公私二元分化。其背后的理论基础在于，随着国家主义思潮在近代欧洲的兴起，某些严重侵害他人财产或人身的行为将破坏社会秩序甚至撼动国家政权的根基，其行为性质也因此发生公共性异化。由于大陆法系普遍具有“行政国”的特点，“政府公共服务的内容始终是多种多样且处于流变状态中” ，扩展政府职能来应对社会公共性问题被视为政府的合法性基础。当“私犯”严重影响公共安全和社会秩序时，对此熟视无睹的公权力必将受到合法性质疑，由此推动的国家干预思潮拓展了公法的范畴，走出政治国家领域的公法逐步进入市民社会，将私人加害行为也纳入国家管制的范畴。其中蕴含的理论共识在于，“所有的文明制度都一致同意在对国家和社会的侵犯和对个人的侵犯之间应有明确的区别，以及所造成的两类不同伤害之间的区别” 。但发生在中国的制度演化路径却与之相反，中国的私人领域是伴随国家放松管制的进程而逐步产生的，调整“私犯”的公私法二元结构在中国是从以“刑”为主的公法体系中演化而来的，而在欧洲则是从私法体系中分化而来的，造成这种差异的主要原因在于东、西方的法律传统和法律结构分化的起点不同，这同样是一种路径依赖。

回到当下，法制变迁的路径依赖现象仍无处不在，任何法律上的制度改革都不可忽视“既定格局”这个约束条件。中国近年来有关“危险驾驶罪”的制度改革，正是因为偏离了法律上的既定格局而引发一系列深远的隐忧。长期以来，由于受到行政管制传统的影响，中国立法者习惯于通过扩大政府管制职能来应对各种新兴社会问题， 因而中国的行政处罚措施和行政管制手段更为发达。但在比较法视野下，中国法上的很多行政违法行为在制度角色上大体相当于大陆法系国家刑法的“违警罪”，如《德国刑法典》第315条规定的危险驾驶行为，实际上相当于中国《道路交通安全法》中大部分的交通违法行为。近年来，基于公共风险管控的需要，立法上展开了一系列制度改革，其中最引人注目的变化在于，刑法开始对醉驾、飙车等风险行为作入罪化处理，增设相应的危险犯罪来加大威慑程度。此举固然对醉驾、飙车等高风险行为带来了显著的震慑效果，但同时也引发了一定的负面影响：（1）此举使中国原有的行政管制体制处于尴尬境地。2011年之前的《道路交通安全法》对醉驾行为已经规定了行政拘留、罚款、吊销或暂扣机动车驾驶证等一系列行政处罚措施；而《刑法修正案（八）》增加的“危险驾驶罪”又规定了“拘役”和“并处罚金”制度，从而使原有的行政处罚不得不做出修改，否则将出现拘役与拘留、罚款与罚金在立法上并存的局面。修改后的《道路交通安全法》虽然删除了行政拘留和罚款，但仍然保留了“吊销驾驶证”的处罚措施。 ^[5] 有学者认为，在刑罚与行政处罚并存的情况下容易出现交警与刑警执法的不协调以及“选择性执法困境”。 （2）更严重的问题在于，一刀切地将醉驾行为入刑，将因中国独特的“犯罪观”而引发一系列社会问题，某些过失犯罪之人可能因此被社会所“抛弃”，这源于中国独特的法律传统和社会文化。

比较来看，西方国家之所以在刑法中规模化地推行“违警罪”和“罚金刑”，主要是基于西方温和的犯罪观、“大社会+小政府”的治理模式以及发达的简易刑事诉讼程序。 而中国的情况则不同，“犯罪”概念在中国文化和法律体系中具有浓重的道德意涵和深远的系统性影响，众多领域社会资源的配置都对有犯罪记录者和无犯罪记录者进行区别对待，一个被贴上“犯罪记录”标签的人，在选择职业和社会阶层流动方面将遇到重重障碍，当今中国很多行业的准入资质都要求“无犯罪记录”，这几乎等于宣告有犯罪记录者为“限制行为能力人”。这样的犯罪观以及关联性制度安排，将导致大量失足犯罪者因此失去工作甚至生存机会，进而引发一系列后续的社会问题，过度威慑的风险不容忽视。因醉驾引发的犯罪甚至已超越“盗窃罪”成为中国“第一大罪”， 最高人民法院最新公布的数据显示，2020年全国“审结醉驾等危险驾驶犯罪案件28.9万件”。 实际上，若尊重既定格局，通过改造中国既有的行政执法体制，加大和提高醉驾行为的行政处罚力度和查处概率，能以更低的成本管控醉驾风险，制度上是否需要动用刑法这种极度严厉的规制手段，有待反思。在此问题上，立法者抛开既定格局的大胆尝试值得警惕。这里应当吸取的教训是，制度变迁绝不可忽视既定格局，以避免“另起炉灶”式的改革所导致的负效应。这也正是罗纳德·科斯在其著名的《社会成本问题》一文结论中对世人的告诫：且不可忽视转换成一种新制度的成本。 ^[6] UbZNsHrdtA5Nie3IW6JaWKDf5pXJIERSBV0yYcZGPtWwmCzA4VE7nCzx9RpDgOsL