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二、部门法壁垒引发的“各自为政”之弊

部门法的风险管控思路固然有助于挖掘各部门法上的风险控制工具,但部门法壁垒的存在限制了不同部门法之间的协调与合作。我国民法、刑法、行政法虽然都将公共风险行为纳入各自的规范序列,但它们却秉承相对独立的行为评价体系、归责原理和运行逻辑,除了行政违法与行政犯罪在“违法性”要件上存在衔接机制外, 民事侵权、行政违法与刑事犯罪在构成要件上并无制度层面的必然联系。在部门法的外部关系上,彼此独立甚至互不干涉始终是主旋律,相互之间并未建立必要的“外循环体系”,实施层面因此呈现出“各自为政”的局面。然而,作为风险规制的对象,环境、健康和安全领域的公共风险给现代社会所带来的挑战是一种系统性挑战,风险管控也应当是一个全方位的系统性工程,而非“各自为政”。但从既有研究来看,学界极少超越部门法分立格局对“三足鼎立”的风险立法进行整体性研究,“从部门法中来,到部门法中去”的理论研究范式逐渐在部门法之间筑起一道“专业槽”,这影响了不同部门法之间的协调与合作,无助于发挥各部门法的比较优势来共同管控风险。具体表现如下:

1.不同部门法上的风险控制工具缺乏呼应与协调

部门法壁垒以及由此导致的各类风险控制工具“各自为政”的局面,使风险控制的整体主义视角遭到忽视。例如,分属三个部门法的惩罚性赔偿、罚款、罚金在风险控制领域都属于责任威慑机制,对于风险行为的实施者而言,其总体上的威慑效果可以简单加总。然而,在部门法分立格局中,除了罚款与罚金之间存在折抵规则外,不同部门法之间鲜见有协调性制度安排。对于刑罚与行政处罚的性质及其关系问题,学术界较为流行的观点是:“同时给予罪犯以刑罚处罚和行政处罚,则是两种性质不同的处罚,它们完全是独立存在的,并不发生两者择一的问题,更不存在违反一事不再理原则的情况。” 尤其是当面对日益严峻的食品和环境风险时,我国立法者为了提高威慑效果,几乎同时增加惩罚性赔偿的倍数和罚金、罚款的数额,从中很难看出有协调的迹象,这极易导致威慑过度。而且《民法典》第187条还专门强调:“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。”部门法之间缺乏协调的局面,极易导致威慑过度,对于具有双面性的公共风险而言,威慑过度甚至比威慑不足更危险。

再譬如,财产责任(包括损害赔偿、惩罚性赔偿、罚款、罚金等)与自由刑之间也缺乏必要的协调机制。在风险管控领域,当加害人出现“资产不足”并引发威慑不足问题时,对其适用自由刑是必要的替代性选择,如此才能实现有效威慑;反之,当加害人能够完全甚至加倍赔偿受害人的损失时,能否相应地减轻其本应承担的自由刑?此即理论界争议的“赔偿减刑”问题。法律经济学上的“威慑补充理论”为赔偿减刑提供了辩护,该理论认为,赔偿减刑不仅不会影响法律责任的威慑效果,而且还可以减少监禁的执行成本。

此类现象在实践中多不胜数,这里仅作例示便可窥其全貌。例如,遵守行政管制规范的风险致害行为,能否作为侵权责任的免责事由(以下简称“合规抗辩”)?加害人完全赔偿甚至加倍赔偿受害人的损失,能否减轻其所应承担的刑罚(以下简称“赔偿减刑”)?加害人没有赔偿能力,能否将损害赔偿责任转换为自由刑(以下简称“威慑补充”)?惩罚性赔偿责任的充分履行,能否相应减轻罚款或罚金的数额?侵权法上的排除侵害责任(包括停止侵害、排除妨碍和消除危险)与行政法上的行为禁令(如责令停止违法行为、责令限期治理)能否共用同样的责任构成要件?自由刑幅度的设定是否需要考虑财产刑或财产罚的执行效果?诸如此类,由于部门法壁垒的存在,人们对以上这些跨部门法问题大都持否定见解,其理论基础源于部门法彼此独立甚至互不干涉的立场。

制度上极为罕见的例外是,最高人民法院的司法解释部分认可了所谓“威慑补充”和“赔偿减刑”方案。对于前者,司法解释将交通肇事者缺乏民事赔偿能力之事实作为定罪标准之一。 对于后者,司法解释明确规定:“被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。” 但这两个司法解释一经颁布便遭到学界的批评。例如刑法学者斥之为“刑法适用所从未有过的规则” ,并严厉批评指出:“刑事责任与民事责任虽然同属于法律责任,但是二者在责任产生前提、责任承担主体、责任承担方式以及通过责任追究所体现的国家法律评价性质等方面都存在着质的显著差异,由此决定了它们是截然不同的法律责任,并且合乎逻辑地产生了一个基本规则,即刑事责任与民事责任不可相互转换,相互替代。” 而且,“民事责任和刑事责任之间根本不存在转换的理论基础,更不允许进行相互转换” 。不只是刑法学者持这样的立场,作为责任转换相关方的民法学者长期以来也持这样的观点:“不法行为人承担了民事责任,并不能免除其应负的其他责任,而追究了不法行为人的其他责任,也不能免除其应负的民事责任。” 面对实务中探索形成的民法规范和刑法规范之间的合作性制度安排,部门法学者众口一词的批判立场再次表明,部门法彼此独立甚至互不干涉的格局在今天仍然是主旋律。

2.不同部门法上的风险控制工具缺乏比较与理性选择

部门法壁垒掩盖了不同部门法上风险控制工具之间的关联性和可比性,立法选择时可能因此忽视更高效的风险控制工具。例如,从功能主义视角看,“过失侵权责任可被理解为事后版的命令-控制工具,只是需要由法院来实施,并需要受害者来启动实施程序;严格责任可被理解为事后版的庇古税制” [1] 。对于这样两类前后呼应且具有相当可比性的风险控制工具,若不进行跨部门法比较,则无从发现其功能优劣,进而也无法做出理性选择。以药品、疫苗与核安全风险为例,通过事后责任威慑机制来控制此类风险存在严重的滞后性;而且,面对极端严重的灾难性风险事故,事后责任威慑机制可能因被告责任财产不足而导致威慑不足。相较之下,事前的命令-控制手段具有显著的预防优势。立法上只有对二者进行功能主义的跨部门法比较,才能做出更理性的选择。

学界对“风险刑法理论”的批判也涉及此类问题,批评者认为:“刑法在化解社会风险的过程中到底能发挥多大的作用?‘风险社会’并不只是对刑法提出了挑战,而是对社会治理提出了挑战,因此,对风险的应对应是全方位的。” 而且,“即使在‘风险社会’,我们也不应当过分强调刑罚的预防作用,就许多风险或者危险而言,采取其他措施预防可能比单纯的法律禁止更为有效” 。但遗憾的是,既有研究只是简单地提到跨部门法比较的重要性,极少有人突破部门法壁垒,从风险控制的整体主义视角展开深入研究。此外,刑罚与行政处罚在风险控制领域同样具有功能上的可比性,但在二者的关系上,部门法学者始终坚持:“刑罚和行政处罚是两种性质不同的处罚,它们完全是独立存在,并不发生两者择一的问题。” 诸如此类,这种固守部门法疆域的传统,显然无助于挖掘风险控制工具之间的功能主义优势,从而无助于选择适用更高效的风险控制工具。

3.部门法上的风险控制工具张弛无度与低效率运行

在缺乏跨部门法比较的情况下,人们习惯于埋头在部门法框架内探讨风险控制工具的改革。这固然有助于深入挖掘各部门法的风险控制工具,但问题是,一味地强调部门法体系内的改造,将导致各部门法上的风险控制工具改革出现张弛无度的风险,尤其是在法典化和体系化程度较高的部门法当中,某个特定制度的改革往往牵一发而动全身。不仅如此,日益庞杂的部门法内部改造,未必能够取得显著的风险控制效果,这与立法上付出的努力可能并不相称,风险立法由此呈现出低效率运行的“内卷化”倾向。这在各部门法上主要表现为:

第一,侵权法为分配并控制风险而过分强调归责原则的调整和责任构成要件的弹性化改造,将无助于通过精确的行为预期激励行为人采取恰当的风险防控措施,这不仅影响侵权法的风险控制效果,而且还可能导致司法专断的后果。

第二,刑法为控制日益严峻的公共风险而扩大犯罪圈、降低入罪标准、加大刑事处罚力度并在解释论上追求犯罪构成要件的弹性化改造, 不仅可能破坏刑法的谦抑性,而且对于责任威慑效果也可能于事无补,因为“责任威慑与当事人的行为选择之间并非线性关系,当威慑程度达到拐点时,继续增加法律责任将是徒劳的,它将无法继续提高责任威慑效果” [2] 。因此,在风险控制问题上,刑罚并非多多益善,加大刑罚力度并不当然意味着威慑效果的增加。

第三,基于同样的道理,行政处罚也并非多多益善,行政处罚与当事人的行为选择之间同样不是线性关系,当责任威慑效果达到拐点时,继续加大处罚力度不仅不会减少风险行为,反而可能引发更多的风险行为。同理,无休止地加强行政管制力度也可能适得其反,例如管制机关对风险行为的直接禁止可能引发更多甚至更严重的风险, 这是由公共风险的“双面性”决定的。

综上可见,民法、刑法、行政法在风险控制领域均具有一定的功能限度,面对无处不在的公共风险,曾经应对一切社会关系的部门法分立格局及其理论分析范式,如今在风险管控问题上越来越显得捉襟见肘。单一的私法自治或者公法管制思路,已无法大一统地解决现代社会所面临的风险问题。这并非个别领域的偶发性现象,而是具有一定的普遍性。在既崇尚行为自由与自治理性,又提倡福利国家的公共干预观念的今天,人类社会面临的共性问题,“不是无法说服具有不同利益需求或观点的人如何行动,而是没有谁能够提供一个完整的方案,一揽子解决大家所共同困扰的问题” [3] 。这告诫我们,包括公共风险在内的现代社会公共性问题的治理,不仅要从技术层面反思工具理性问题,更要从治理结构层面深刻反思现代社会治理的底层逻辑。反映到法律上,即必须深刻反思公私法二分框架下的部门法分立格局以及根深蒂固的部门法理论范式本身。反之,未来的风险立法若一味地强调各部门法内部体系的改造,理论上若依旧“各守疆域”地探究部门法理论的精细化和纵深化发展,将宏观法律结构层面的部门法分立格局视为不言自明的真理,这样的应对方式终将在法律规制的整体功能上遭遇“瓶颈”而停滞不前。从既有研究来看,罕见的跨部门法研究成果主要着眼于微观制度层面的协调方案设计,至于不同部门法之间为何需要彼此协调,以及协调的理论基础何在,目前尚未有全面、深入的研究。作为“上层建筑”,民法、刑法、行政法之间相对封闭的格局,已然无法满足公共风险管控的现实需要,理论和立法者与其在部门法体系内部缝缝补补,不如打破部门法壁垒,直接改造部门法分立格局本身,长远来看,这将是更好的问题解决之道。因此,问题的关键在于,如何打破部门法壁垒,推动部门法分立格局的结构转型。 OR4lpNYTfm9elo5O1KVeYT0bz0ZU5IU0GR1WCPCdAtD7PClhQ76IgmqbJdswlo3U

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