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一、根深蒂固的公私法/部门法壁垒

在崇尚理性构建思维的大陆法系中,根深蒂固的公私法二元结构以及部门法分立格局为立法和法律适用提供了一个堪称“万能”的分析框架。大陆法系国家的立法者根据法律调整对象的性质差异,将整个法律体系划分为多个子部门,即所谓“部门法”,各部门法相互之间分工明确,运用不同的方法调整不同性质的社会关系。由此决定了各部门法在调整对象、法律主体、权利、义务和责任等核心范畴上的差异,这些“差异”反过来又强化了部门法分立格局。理论和立法的呼应使部门法分立格局得到自我强化,并形成稳定的法律问题分析路径。经过上百年的适用和演化,部门法分立格局逐步塑造了部门法的理论范式。

在历史上,部门法的理论范式自罗马法区分公法和私法时便已得到奠基,并以公法管制原则和私法自治原则相对立的方式展现出来。这最早可见于罗马时代的法谚:“公法不得被私人简约所变通” ;而在私法上,“对当事人来说‘协议就是法律’” 。管制原则与自治原则的对立不仅是部门法理论范式的最初版本,而且还被发扬光大,并被贯彻到各部门法当中。在法解释适用中,不同部门法的界限分明,各自秉承不同的行为评价体系、归责原理、责任承担方式和法律实施程序,若不严格区分,极易产生法律适用错误。例如在环境、健康和安全风险领域,民法、行政法和刑法虽然都致力于管控风险,但风险行为分别被民法评价为是否构成民事侵权,被行政法评价为是否构成行政违法,被刑法评价为是否构成刑事犯罪。在部门法学者看来,分属三个独立部门法的民事侵权、行政违法、刑事犯罪之间存在本质区别始终是无可争辩的共识,这是部门法理论范式的集中展现。

在部门法理论范式的“惯性”作用下,当遇到特定行业的具体问题时,人们习惯于探究其部门法归属或判断其属于哪个部门法的调整对象,而后才在部门法划分框架下运用相应部门法的逻辑展开分析,久而久之形成一种“路径锁定效应”。学者也习惯于埋头在各自部门法框架内展开研究,并发展出彼此独立的学说来正当化并推动部门法的纵深发展,但对于宏观上的部门法分立格局却关注不够,似乎部门法分立格局可一劳永逸地应对一切社会关系的变化。大陆法系的学者也曾自信地称:“现代的国法,是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的,对于国家的一切制定法规,若不究明该规定为属于公法或私法,而即欲明了其所生的效果和内容,盖不可能(这已成为法的秩序之基础)。” 部门法的理论范式进一步塑造了法律适用上的思维定式,人们习惯于直接套用既定分析范式,分门别类地以部门法的逻辑来应对各种社会问题。在学者看来,“这是一幅多么理想的法律部门划分和组合的图画啊!一切都是那么和谐、自然、恰切,似乎它可以应对任何社会关系,社会关系的任何变化似乎都可以纳入整个体系之中”

实证法上的“各自为政”,反过来又强化了各部门法相对封闭的立场。随着部门法学向规范化、技术化和专业化的方向发展,学者也习惯于各守疆域地在部门法框架内各自耕耘,并发展出彼此独立的理论学说来正当化并推动部门法的内部改造。风险领域的民法、刑法、行政法因此呈现出各自平行发展的态势,部门法学的平行演化推动着各部门法向纵深方向发展。理论与立法的互动使部门法之间的壁垒得到自我强化。久而久之,部门法学各守疆域的局面导致宏观上的部门法分立格局几乎无人问津,风险控制的整体主义视角遭到忽视。人们长期沉浸在部门法的条条框框当中,极少从整体上反思风险立法的整体主义效果。立法与法学研究在追求逻辑崇拜的同时,也忽视了风险规制法的整体主义政策判断。诚如学者所言:“随着部门法学科的不断成熟并趋于封闭,部门法思维反过来也对人们思考具体法律现象中蕴含的法理学问题构成了限制,部门法表象上的差异被过度强调,而法律理论的整体视角遭到忽略甚至排斥。” 而且,当部门法的风险控制工具遇到功能障碍时,人们仍立足于部门法分立格局,路径依赖地通过部门法内部体系的改造加以应对。这样的自我修复范式使得部门法的内部构造变得日益复杂化、精深化并自成体系,但整体上的风险控制效果可能因遭遇“瓶颈”而停滞不前,部门法分立格局由此呈现出“内卷化”的倾向。 zCbP8yBcX1Gvg1PbsONB/tReUrXgGQwx6r8sdNqgf631bCiDk0e4uNuG2ab+qCeB

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