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四、中国借鉴大陆法系立法时的遗留问题

大陆法系根深蒂固的部门法分立格局,不仅预设了风险立法的发展方向,而且塑造了中国风险立法的“三足鼎立”格局。这固然有助于挖掘并利用民法、刑法、行政法上多元化的风险控制工具,但问题在于,法律结构层面该如何处理“鼎之三足”的关系?这与公共风险管控目标的实现休戚相关。如前所述,现代社会的公共风险并非工业化失败的产物,反而是工业化成功的结果,它兼具积极与消极意义。这意味着,对于任何一种具有“双面性”的公共风险而言,规制工具的运用必须恰到好处,实践中不管是规制过度还是规制不足均不可取。因为规制过度可能迫使工厂关停,现代科技可能因此被束之高阁,人类将无法享受工业文明所带来的福利,这无疑是历史的倒退;但若规制不足,人类也会面临一系列严重的风险,如“切尔诺贝利核事故”和“福岛核事故”已经预示着人类自毁前程的可能性。如何达致最佳的风险管控效果?这显然需要“鼎之三足”的协调配合。

在部门法的协调配合问题上,中德两国的风险立法存在结构性差异。虽然中德两国的风险立法都是建立在公私法二元结构以及在此基础上的部门法分立格局中,但德国法的结构性优势在于,不同部门法之间存在两个层面的协调与互动机制:一是在宪法统摄之下的垂直协调机制,二是横向的部门法协调机制。

首先来看德国宪法统摄之下的垂直协调机制。在德国法上,基于风险管控需要所做的民法、刑法和行政法改革,在理论上源于德国宪法教义学视角下“国家任务”的扩张,各部门法正是伴随着国家任务的扩展趋势及其背后的宪法价值而逐步介入风险领域,宪法层面的价值统合机制为不同部门法之间的协调提供了基准和框架。更为重要的是,经由德国宪法法院的实践运作 ,德国宪法发展出三条事后协调各部门法之间关系的司法通道:一是部门法规范的违宪审查机制;二是宪法基本权利的第三人效力;三是保障基本权利的法律解释方法体系。 以部门法上的法律责任制度为例,德国宪法第103条第3款禁止双重惩罚的规定,为三大部门法责任制度之间的协调提供了基本框架,尤其是行政罚款与刑事罚金的衔接,以及德国拒绝惩罚性赔偿之立场,都源于宪法层面禁止双重惩罚的价值统合作用。德国宪法统摄之下的垂直整合机制,有助于缓解各部门法在风险管控问题上的“各自为政”之弊,这是德国法与中国法的显著差异所在。

其次是各部门法之间的横向协调机制。在民法、刑法、行政法的横向关系上,德国法也保留了协调各部门法的制度管道。其中,保持价值中立的德国民法保留了两个与刑法和行政法接轨的管道(《德国民法典》第134条和第823条第2款)。 [11] 在德国公法体系内部,由于行政处罚(主要是罚款)脱胎于刑罚,这两种法律责任的分工与协调方案清晰明了, 尤其是《德国违反秩序法》第86条在刑事程序中规定的“罚款撤销”制度有效衔接了行政罚款与刑事罚金;第96条规定的罚款与自由刑之间的“易科”规则确保了财产刑与自由刑之间的有效衔接。

综上,借助纵横交错的部门法沟通协调机制,德国的部门法分立格局总体上呈现出相对有序的动态规范体系。在中国改革开放以来的法律借鉴和移植过程中,这样的立法技术构造并未移植进入中国。可能的原因在于:(1)宪法层面的垂直协调机制高度依赖宪法司法化的制度安排,而且需要在宪法法院的主持下加以落实,这显然难以融入中国当下的宪制。 因此,如何在部门法沟通协调问题上充分发挥中国宪法的垂直整合作用,探索适合中国国情且行之有效的部门法协调机制,目前仍属未解之题。(2)易于为中国宪制所接纳的部门法协调方案,只剩下民法、刑法和行政法之间的横向协调机制,这有赖于事前的立法设计与深厚的理论积淀。实际上,德国不管是公法内部的一体化构建,还是公法与私法之间的接轨机制,均非一日之功,而是经历了较长时间的制度演化和法教义学推动的结果,这当然也是德国部门法分立格局稳定与成熟的奥秘所在。改革开放后的中国在引进大陆法系的公私法二元结构与部门法分立格局之时,可能并未意识到部门法接轨的重要性,由于错过了事前统一的体系规划,中国个别领域零星分布的部门法协调机制与规则大都是事后缝补之作,这给中国风险立法的体系化运转带来了诸多难题,风险规制效果势必受到影响。 3El55IzaVAZaelTAL12pM/CybyNv5PNcXTj+lZXR8PF12rCJv8zOFyUjKVLhue2H

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