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肖 毅
摘 要 以演绎推理为构造的一阶理论，难以解决疑难案件裁判的困境，因此学者们在司法三段论的基础上做加法，迈向二阶论证。二阶论证理论，有分析模式、商谈模式、诠释学模式之分。它们的分歧主要集中在适用范围、操作方法与价值理念上。若将这些分歧统一到依法裁判之下予以系统解决，可建构一种厚重的依法裁判方法论：在外部证成中，法官依据丰富的渊源资料、运用多元方法、遵循论证规则与程序，展开对裁判规则的证立；在内部证成中，法官以合乎法秩序的裁判规则为大前提，以规范化的案件事实为小前提，经由环环相扣的复杂演绎获得最终的裁判结论。这种合秩序裁判下的方法框架，具有区分意义、工具箱作用和约束功能，能够较好地协调疑难案件中依法裁判与个案正义的关系，并保障法的安定性、提高判决的可接受度。
关键词 二阶论证 疑难案件 内部证成 外部证成 合秩序裁判
弗朗西斯·福山在其著作《国家建构：21世纪的国家治理与世界秩序》中将法治界定为一种高事务量、低特定性（即自由裁量有限、决策后果不明显）的事业，是国家建设者需要完成的最复杂管理任务之一。
在法治事业中，法官如何妥当地裁判疑难案件，更是符合以上特征的情形。相对于简单案件，法官在裁判疑难案件时需要花费更多的时间与精力，对案件事实进行深入调查、对涉及的专业问题开展研究分析，在判决书撰写中也要做出更多的理由说明和法律论证，但最后的裁判结果却并非总是令人满意，甚至引发诸多争议。因此有必要为疑难案件建构一种理性的裁判方法，既使法官有序地展开法律论证活动，又能增强公众对判决的信服。
在现实生活中，绝大多数的案件都是简单案件，法官依据案件事实，能够轻易地找到相应的法律规范，并且在该案件中规范的含义也是相对清楚的，继而通过涵摄的方法得到裁判结论。此时，法律作为一种排他性的依据，决定着案件结论，法官无须对规范本身进行反思，甚至探寻规范背后的依据问题，这是以演绎推理为主要结构的一阶裁判思维。
有常态就有例外，当法官面对疑难案件时，简单的一阶涵摄便是不充分的。疑难案件，是指那些在法律的理解或适用上出现困难和争议的案件，事实上的疑难（比如事实的查明、证据的鉴别等）不构成真正的疑难案件。
从类型上看，常见的疑难案件主要有以下几种情形：一是无规则可用，即存在法律漏洞、需要法官造法；二是规则或原则之间存在矛盾而难以决定适用哪一个，即规范冲突；三是规则含义或范围不明，需要运用解释方法予以阐明；四是适用既有的法律规定得出的结论不合理、不正义。
在以上情形中，没有清晰且无争议的司法推理大前提，因此法官无法运用简单的涵摄方法进行裁判，而需要在演绎推理的基础上做加法，以解决上述的法律疑难，由此迈向一种二阶论证。
简单案件和疑难案件的区分实质就在于：不同类型的案件适用不同的裁判方法，简单案件适用一阶的涵摄方法，疑难案件则须经由二阶论证得出结论。二阶论证，将司法裁判划分为两个论证层次：其一是对裁判规则（司法三段论大前提）的证立（J1）；其二是经由规则到事实的涵摄，对裁判结论进行证立（J2）。
各种二阶论证理论都保留了演绎推理作为司法裁判的最后一步，而分歧在于前一阶（J1）中如何对裁判规则进行证立，即“演绎推理+x”中的x具有哪些具体内容与方法。
从价值层面看，依法裁判和个案正义作为司法裁判的两个基本目标，在简单案件中不存在冲突，可以通过涵摄方法一体实现。而疑难案件之所以疑难，便是因为案件中依法裁判和个案正义难以兼顾。如赵春华非法持有枪支案，一审法院严格依照制定法规则进行裁判，认定赵春华构成非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。
虽然这属于依规则裁判的典范，但判决结论并不令人满意，被告在公园摆气枪摊来谋生，居然构成后果如此严重的刑事犯罪，这有悖于常理常情，更非对正义的实现。更好的做法，应是探究相应规范（《刑法》第128条第1款）是否存在其他的解释方案，或者是否遗漏了其他规范（如认识错误、缺乏期待可能性等），甚至可以对相关的刑事法律和行政法规（如从《枪支管理法》第4条、公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》与《仿真枪认定标准》等）提出内容上的质疑。这些做法在涵摄之前，先通过法律解释、法律续造、后果考量、实质权衡等方法证立案件裁判的大前提，就能够更好地处理法律疑难问题，兼顾依法裁判与个案正义目标的实现。
为了破解疑难案件的裁判困境，有必要构建一种以二阶论证为基本结构的裁判方法，这也正是本文的主要任务所在。首先，笔者将探究二阶论证的理论源起，并对不同学说进行概括归纳；其次，将着重从适用范围、论证方法和价值理念三个方面，揭示二阶论证不同学说之间的分歧；再次，基于对不同学说的分析与整合，尝试在合秩序裁判下构建一种二阶论证方法框架，以应对疑难案件的裁判困境；最后，将回顾本文的主要论点，重申二阶论证方法与疑难案件裁判的契合性，并对可能的批评予以回应。
简单的演绎推理无法应对复杂的司法裁判，这是自古以来很多学者都意识到的难题。从中国古代的“天理、国法、人情”，到现今的政治效果、法律效果与社会效果相统一的司法政策，都是为了破解疑难案件裁判的困局。大体来说，这些方法或抛弃演绎推理、另起炉灶，或在司法三段论的基础上做些加法，来构建新的裁判模式。前者已经走向法外裁判，有恣意专断的风险，并不可取。后者所做的加法，构成了第二阶的法律论证，与第一阶的演绎推理，共同构成了二阶论证理论。
从理论源起上看，司法裁判二阶论证模式观点的系统提出，应追溯至瓦瑟斯特罗姆1961年出版的《法官如何裁判》（The judicial decision: toward a theory of legal justification）。他在书中提出了三种司法裁决程序。其一是演绎程序，从遵循先例原则出发，将先例作为后案裁判的论证理由与司法三段论的大前提，通过演绎推理得出结论。
其二是衡平程序，从考量诉讼各方当事人利益出发，通过后果论证为司法裁判提供正当性依据。
其三是二阶证明程序（two-level procedure of justification），法院诉诸功利原则证成法律规则，其次是依据法律规则经由演绎推理得出司法裁判。
瓦瑟斯特罗姆的二阶证明程序，以规则功利主义为借鉴，综合了演绎程序和衡平程序的优势，体现了鲜明的二阶性和论证色彩。它的规则证明阶段吸纳了衡平程序对后果因素的考量，并主张不仅要平衡双方当事人的利益，还要将对整个社会的后果影响纳入功利考量的范围。它的判决证明阶段吸纳了演绎程序的形式要素，强调经由规则的涵摄得出判决结论，而非直接以后果论证作为判决的正当化依据。
瓦瑟斯特罗姆提出的二阶证明程序，是后来学者讨论二阶论证理论的初步模型和先导。
它既具有逻辑一贯和体系清晰的优势，也显露出考量标准单一、结构不够精致的不足。规则功利主义（又名“有限功利主义”）认为，“行为的正确或错误，要由规则所带来结果的善与恶来评判，这样的规则要求每个人在相同的情形中实施相同的行为”。
瓦氏的二阶证明程序以有限功利主义为哲学基础和结构根据，在逻辑体系和价值依据上具有清晰融贯的优势，但也要遭受与规则功利主义类似的批评，即它实际上可被还原为行为功利主义，且无法证成它尊崇规则的价值所在；
那么体现在司法裁决程序上，就是它与直接诉诸功利主义论证裁判结果的程序有何区别？另外，它对何时需要诉诸对规则的证明，依据后果考量证成规则是否需要限制等，都没有做出精细的讨论。这也成为后来研究者的深耕之处。
继瓦瑟斯特罗姆之后，涌现了众多构建二阶论证模式的理论观点，如同年出版、堪称双璧的麦考密克《法律推理与法律理论》（1978年）和阿列克西《法律论证理论》（1978年）。此后，中国学者也引介了相关著作，并提倡一种迈向二阶证立的裁判理论。
各种观点虽众说纷纭，但大致可归为以下三种模式：分析模式、商谈模式与诠释学模式。
分析模式以麦考密克为主要代表，中国学者王彬也可归入其中。
麦考密克的法律推理模式具有鲜明的二阶性。第一阶是从普遍前提出发，通过演绎推导出结论；第二阶是对演绎前提的证成，主要以后果论证和融贯性、一致性论证为方法。相对于瓦瑟斯特罗姆的二阶证明程序，麦考密克的二阶论证理论具有更为精致的结构。
其一，它明确区分了简单案件与疑难案件，并只在后一种情形中才求助于二阶论证。“在简单案件中，对判决结论的证明可以直接从既定规则的推理中获得。而在疑难案件中，由于要面对‘解释’、‘区分’以及‘相关’等问题，所以必须求助于二次证明，只有当确认了该适用哪项法律上的裁判规则时，演绎推理才能派上用场。”
当然，简单案件与疑难案件也不是泾渭分明的，二者之间存在过渡区域。这本身也需要论辩。
其二，麦考密克将第一阶论证归于形式正义的范畴，并强调“对个案判决的证明必须立基于基础性的命题”，
对类似问题进行类似处理。这一阶段裁判证立的理性，不是通过其演绎结构，而是通过前提之普遍性保障的。也如考夫曼所言，“演绎推理从规则（普遍性前提）出发，因此它是必然的，但它只是一种分析性推理，而无法扩展我们的认识”。
其三，虽然后果考量也是麦考密克证成演绎前提的主要方法，体现出一定的规则功利主义色彩，但他还强调，后果论证要受有效的法秩序约束。这一约束体现在两方面：一致性要求后果论证与法秩序的有效规则相容不悖；融贯性要求通过原则或类比证成作为大前提的规则。就三者的顺序关系而言，融贯性和一致性论证能够确定法律可能性的范围，在这一范围内，方可根据后果主义证成规则和作出裁判。
综上所述，麦考密克的二阶论证理论具有较重的分析性风格，并致力于实现形式正义和实质正义的平衡。简单案件的裁判，无须诉诸二阶论证，这是基于法律规则的形式演绎就可解决的情形。在疑难案件裁判中，后果论证需要受法秩序融贯性和一致性的形式约束，这是给实质正义倾向的后果论证套上了“形式紧箍咒”，以免走向恣意的法外裁判。
商谈模式以阿列克西为典型，他的《法律论证理论》与麦考密克的《法律推理与法律理论》都是出版于1978年，属于同一时期同一主题的两大代表作，但二者的理论资源和学术脉络截然不同，观点上虽有近似之处，分歧也甚是显著。阿列克西从普遍实践论辩入手，将法律论证作为普遍实践论辩的特殊情形，并以内部证成与外部证成来刻画法律论证的二阶结构，具有鲜明的商谈性和程序性底蕴，这与麦考密克的分析性进路和偏重形式正义，对比分明。
阿列克西的内部证成与麦考密克的一阶论证基本一致，都是强调从可普遍化的前提出发，经由演绎推理证成裁判结论。
内部证成中的规则前提都来源于外部证成，没有简单案件与疑难案件之分；但麦考密克的普遍性前提，仅在疑难案件中才需要诉诸后果主义论证和融贯性、一致性论证。另外，阿列克西还指出，规则大前提与事实小前提之间可能存在逻辑落差，这需要尽可能多地展开逻辑推导步骤，经由多次的中间演绎与决定环节，来达致内部证成的最终完成。这些论证规则与结构，被称为“形式正义的规则与形式”（Regeln und Formen der formalen Gerechtigkeit），
既可提高识别错误和批判错误的可能性，也能保障裁判的一致性与法的安定性。
外部证成是对内部证成所使用的各个前提的证立，是对司法三段论大、小前提的准备过程。其中共有六组论证规则与形式：法律解释、教义学论证、判例使用、普遍实践论证、经验论证和特殊法律论证。
其内容丰富，既有规范命题的证立，也有经验命题证立；既要使用法律解释、教义学论证、判例引证适用等法律论证方法，也需要在部分情形中诉诸普遍实践论辩。
阿列克西的法律论证理论，上承哈贝马斯的实践商谈理论，下启京特的证立商谈与适用商谈之区分，被视为走出“明希豪森困境”的坚实一步和对实践理性的有力践行，一般被归入程序或商谈模式。
哈贝马斯认为，法官判决的可接受性，不仅依赖于论证的品质，而且在于论证过程的结构；因此，法律论证理论不得限于逻辑−语义的讨论，还要纳入交换论述之程序条件的语用维度。
京特区分证立商谈与适用商谈，前者决定规范之有效性，后者关涉规范能否在具体个案中适用。
所有规范未经解释都无法适用，这种规范与事实之间的落差需要方法予以弥合，经由这种具体化的规范方能直接用于演绎推理。前述这一规范与事实之间的等置与最后的涵摄，也可看作考夫曼法律获取程序的二阶性。他主张，除了数字之外，其余的法律概念都是非单义的，都需要运用个案比较的方法将其与事实相等置，进而得出可直接用于涵摄的规范化事实和具体化规范。
他的等置理论也可分为两个阶段，其一是规范与事实之间的等置，其二是演绎推理得出结论。与前述理论的不同之处在于，考夫曼的二阶论证具有浓厚的哲学诠释学色彩，即从前理解到认识修正的螺旋式上升，以及事实与规范之间经由事物本质与类型搭建起沟通桥梁。
主张等置模式的，除考夫曼以外，还有恩吉施和郑永流等。
等置模式“立足于一元法律观及方法论，着眼于建构判断的大小前提，认为建构是一个在事实与规范之间循环往复、相互照应的过程”，让裁判者在徘徊顾盼中，“整合着事实与规范，沟通着实然与应然”。
对等置模式也不乏批评之声，菲肯切尔曾指出它存在逻辑上不可描述、不可能进行三段论推论、结论具有或然性等缺陷。
但这些批评并不致命，等置模式作为大、小前提的准备过程，法官一方面考量待决的案件事实，从而具体化和特定化从制定法或法官法中获得的标准及价值观点；另一方面也依据大体上妥当的法律观点将案件事实完整化及精确化。
当到达“诠释的转折点”（der hermeneutische Umkehrpunkt），即“基于按照平等正义和事理正义标准，进一步地靠近无法使规范更具体化、也无法使描述案件情况的概念得以更加细化”
之时，再进行下一步的演绎推理。因此，若将等置模式理解为“个案比较+演绎”的二阶构造，则菲肯切尔所指出的许多缺陷将得到辩护。
除上述的分析模式、商谈模式和诠释学模式以外，也有不少学者提出了其他的方法主张，如法律可废止性下的抗辩清单制度，即“将法律议论所关注的规范要件、生活事实和政策等诸多要素加以重组并重新排序，通过话语博弈，推进法律议论向纵深发展”。
又如，依据社会系统论对二阶论证的考察。
这些新方法和新观察，与以往的经典理论虽有不同，但仍未超出其大概范畴。
事实上，很多法学家都意识到疑难案件的裁判证立过程具有二阶性，即仅有演绎推理或司法三段论是不充分的，还需要诉诸法感、后果论证、政策考量、等置模式、实质权衡等不同方法与环节。其中的争议分歧，不在于演绎推理这一最后环节，而在此前对规则的证立、对涵摄前提的准备阶段。具体来说，主要问题是在哪些情形、何种条件下适用二阶论证（范围之争），运用二阶论证裁判案件应适用哪些方法、遵守何种论证规则（方法之争），主要贯彻何种正义理念、从何处寻找它的正当性基础（理念之争）。
在科学哲学上，发现的过程与证明的过程被清晰区分。“把假设−演绎方法神秘地解释为一种非理性的推测，这是由于把发现的前后关系和证明的前后关系混为一谈而产生的……逻辑所涉及的只是证明的前后关系。”
这一哲学成果也逐渐被法学领域所认可，由此产生了法的发现与法的证立之二分。
法的发现，是指“在给定的时空点下做出某个判决以及做出这个判决的真实过程的混同的各种真实因素”
，是发现判决结果的经验过程；法的证立，是指“依据构成适当的证立的某种标准，对某一判决予以检测或者正当化的逻辑过程”，是对判决结果的逻辑证立过程。
法律论证关注的是使判决正当化的证立标准，而非发现判决结论的心理学过程，前者才是法律论证理论的用武之地，二阶论证的复杂结构也在其中展开。
如前所述，麦考密克主张区分简单案件与疑难案件，仅在后者适用二阶论证。阿列克西建构的内部证成与外部证成模型，则一般性地适用于所有的案件裁判情形，即案件事实规范化，法律规定具体化的大、小前提准备过程具有普遍性。此外，考夫曼主张，普遍性地进行个案比较，不断在规范与事实之间来回顾盼、拉近距离，从而得出可直接用于演绎推理的个案规范与裁判事实。
麦考密克的分析性路径，阿列克西的商谈性路径，考夫曼的诠释学路径，代表了二阶论证理论的不同进路。它们在适用二阶论证的情形与范围上存在区别，主要争论点聚焦在简单案件的裁判是否还具有二阶性上。从狭义上看，应将二阶论证理解为对规则的二次证明，这是为司法裁判提供不同于制定法形式权威的实质权威，是一种依靠说理与论证赢得的公信力和权威性。因此，若制定法规则清晰无误，在解释上不存在争议，依据该规范得出的结论也合乎正义，那么没有必要再由法官对规则本身予以证立，制定法蕴含的立法者决断以及权威制定性（die ordnungsgemäße Gesetzheit）提供的法律效力，足以支撑起最终的判决结论。
二阶论证是否只适用于疑难案件，从另一个角度看，也是一阶涵摄能否足够裁判简单案件的问题。仍以赵春华非法持有枪支案为例，这个案件之所以疑难，很大程度上是因为，用于摆摊击打气球的气枪是否属于刑法条文中的“枪支”存在争议。相反，如果本案是一把左轮手枪，那么这个枪支属于非法持有枪支罪中的“枪支”是没有疑问的，因为立法者在构建这一条文时所预设的典型案例，就是这种危险性大、破坏力强的军用枪支，而非危险性较低、破坏力小的气枪、玩具枪等。当案件事实符合规则背后的典型情形，或者说落入规则语词的核心区域时，法官可以凭借自己的经验和逻辑判断，运用涵摄方法直接裁判案件，此时这一简单案件的裁判便呈现出一阶性，而法官无须运用实质判断对规则本身进行二阶反思。 [1] 另外，在简单案件中不适用二阶论证，也能减轻法官的论证负担、提高司法裁判的效率，使其可以集中时间和精力更好地裁判疑难案件，增强说理、提高判决的可接受度。
演绎推理是各种二阶论证理论都包含的最终环节，这是形式正义和法的安定性之保障。那么，分歧在于学者们为演绎推理做了哪些加法，即“演绎推理+x”中的x是什么？如何通过各种方法、遵守一定的论证规则或程序，证立作为司法推理大前提的裁判规则？对此，有必要通过类型化方法，对学者的不同观点予以归纳。
其一，后果论证，即通过后果考量证成规则，主要代表是瓦瑟斯特罗姆。
它的理论依据在于规则功利主义，通过衡量规则对整个社会的整体后果来证成规则。这具有逻辑清晰、体系一贯的理论优势，也有别于直接运用后果考量得出裁判结论的做法，后者已经滑向法外裁判。但只通过后果考量证成裁判规则，也受到诸多质疑：首先，用于评价后果的主要是经济利益和社会效果等法外标准，通过这些标准证成的规则说服力有限，基于这些规则的裁判是否符合依法裁判的要求，也存在问题；其次，后果考量的方法不能适用于所有的疑难案件，比如通过经济利益的权衡分析可以较好地解决知识产权、公司并购等经济纠纷，但当面临伦理性争议较强的案件时，如夫妻死亡后胚胎继承与处置纠纷、代孕问题、新设“第三姓”姓名权案件等，后果考量就可能出现“水土不服”；最后，通过后果考量得出的规则可能有悖于既有的法律秩序，如新规则背后的评价标准与其他规范的评价标准发生冲突，这种评价矛盾将严重损害法律权威与融贯性等。
因此，以后果论证为主要结构的二阶裁判，具有法律标准缺失、论证方法单一、体系融贯不足等缺陷，并非理想的疑难案件裁判方法。
其二，后果论证+法秩序限制，即以后果论证为主要方法，但论证过程和论证结果要受融贯性和一致性的约束，这是分析性路径的二阶论证方法。这一观点意识到，应该对后果论证施加形式限制，因此提出了以原则和类比为依据的融贯性要求，以及与法秩序的有效规则无评价矛盾的一致性要求。
融贯性要求一方面为后果论证补足了法律标准，即通过原则的具体化或者既有规则的类比方法，能够与后果考量一起证成裁判规则；另一方面也丰富了论证方法，避免了后果考量难以应对所有类型疑难案件的困境。相对于融贯性要求适用于论证过程，一致性要求则主要用来限制论证结论，即检验通过上述论证过程得出的裁判规则，与既有法律秩序的其他规则是否存在评价矛盾，在规范层面是否一致。以上路径，能够很大程度上弥补单纯后果论证的法律标准缺失、论证方法单一、体系融贯不足的缺陷，并努力在依法裁判和个案正义之间寻求平衡，其方法框架和价值理念都值得借鉴。
其三，以商谈规则为基础的外部证成，包括法律论证的特殊方法，如法律解释、教义学论证、判例引证等，以及普遍实践商谈的一般方法。商谈式二阶论证的优势在于，提供了丰富的论证依据和论证方法，并要求论证过程遵守既定的论证规则与程序，以便得出更可欲的论证结论。整体来说，对商谈理论的根本质疑在于，商谈的合乎程序性与结论的实质正确性是否存在关联，这仍需要复杂的论证努力。
或许我们无法证明二者之间存在关联，而只能说，商谈式二阶论证，能够增强判决结论的正当性与可接受性，但不能确保它的唯一正确性。
正如阿列克西所言，“法哲学是关于法本质的争辩”（als Argumentation über die Natur des Rechts），
绝对的确定性与正确性本来就不是法学的任务，也非其能力所及。商谈式二阶论证中值得发扬的地方，正在于论证过程的合乎程序和形式正义。当然，论证结论也需要得到实质意义上的检验。
其四，等置模式，即在事实和规范之间做目光往返与个案比较，这种方法兼顾和尝试沟通实然和应然、事实和规范，以此考察法官如何具体化制定法规范、如何从案件事实得出裁判事实。等置模式“立足于一元法律观及方法论，着眼于建构判断的大小前提，认为建构是一个在事实与规范之间循环往复、相互照应的过程”，让裁判者在徘徊顾盼中，“整合着事实与规范，沟通着实然与应然”。
它以事实和规范之间的个案比较为主要方法，突出强调本体论意义上类推的重要性，但这可能从一个极端（仅通过演绎推理，就能裁判全部案件），走向了另一个极端（所有规范都需要经由类推才能适用，所有的解释都含有类推的结构）。
对比其他二阶论证的方法学说来看，等置模式中富有启发性的是对案件事实的强调，即在当前案件背景下证成适用于本案的裁判规则，在此过程中有必要针对性地考虑案件的相关事实，而非在纯粹应然视角下、如同立法者一样考虑何种规则是正当的。这与瓦瑟斯特罗姆以规则功利主义为基础构建的纯粹理论路径，形成鲜明对比，后者要求法官像立法者一样考虑在普遍情况下何种规则能够最大程度上有利于社会的整体利益。
通过以上分析可以发现，各种二阶论证模式在方法层面互有千秋、各有侧重，可以通过针对性拣择和体系性综合的过程，构建一种新的二阶论证方法论。在构建之前，有必要记述前述模式中富有启发性的地方。第一，仅通过后果考量来证成裁判规则，方法上太过单一，难以解决各种类型的疑难案件，类推、原则具体化、道德论证、实质权衡等方法都应纳入其中；第二，论证依据不能仅包括法外标准，如民意、政策、经济利益等，还要有制定法规则、原则、法秩序、判例与通说等法律标准；第三，论证过程须遵守既定的论证程序和论证规则，目的是集思广益、增强说理，提高论证结论的说服力与可接受度；第四，二阶论证的目的不是让法官像立法者一样制定一般性规则，而是公正地裁判当前的疑难案件，因此法官要不断往返于规则与案件事实之间，以求得到适合本案的裁判规则，实现个案正义。
不难发现，学者们之所以在二阶论证的方法层面存在分歧，很大程度上是因为他们在构建相关理论时，持有不同的理念、灌注了相异的价值。方法之争，背后是理念之争。正是因为对应然与实然、程序与实体、形式正义与实质正义等有不同的立场和观点，学者们才构建出形态各异的方法体系。因此，调和方法分歧的前提在于，确定以何种视角、何种价值来构建这套方法论。
分析视角，有实然与应然之分。纯粹应然视角倾向的，当属瓦瑟斯特罗姆，他将规则功利主义化用到司法裁判程序中，构建了“后果考量证成裁判规则、基于演绎推理得出结论”的二阶证明程序。偏重实然视角的法学家，则以考夫曼为代表，他强调坦率地正视司法裁判中的非理性因素，并对其进行理性分析。
因此，他将法感、前理解、政策、法官的决断等因素都纳入方法论分析的范畴，并构建一种以个案比较为核心的等置模式，尝试不断拉近事实与规范、沟通实然与应然。
其余学者的视角，大体在以上二者之间，是一种照顾实践需求的理论构建与中道。
二阶论证既是法官如何证立裁判结论的方法论主张，又具有指导疑难案件裁判的规范意义，既是理论构建，又是实践指南。一味地追求理论上的一贯性，将导致方法主张脱离司法实践，无法得出切实可行的裁判结论，因此并不可取。另一方面，过于偏重应然视角，使理论沦为实践的背书，也有导向方法论实用主义和虚无主义的风险，由此得出的司法裁判是法外裁判，其正当性存疑。因此，应然视角与实然视角不能截然对立而偏重一极，应对二者予以兼顾。具体来说，是以一种夹杂实然观察的应然视角，基于司法现实、考虑裁判需求，来构建理论上可欲、实践中可行的疑难案件二阶论证方法。
司法裁判是由权威机关经既定程序对具体纠纷做出判断与评价的活动，程序与实体分别构成司法裁判的两端。商谈进路的二阶论证理论体现了对程序正当的偏重，欲以商谈规则的正当性促成合意，进而为裁判结果增强说服力和正确性。相反地，强调以后果论证为主要方法的分析路径，更偏重规则是否正确，进而通过演绎推理传递真值，以保证实体正确性。此外，后果论证要受融贯性要求和一致性要求的约束，这是来自有效法秩序的形式限制。商谈模式和分析模式的共同目标都是如何提高司法判决的正当性与可接受性，分歧则在于何种正义更可欲和更能够实现。
从人类的有限理性而言，不可能存在绝对正确的判决结论，一味地追求实体正确只能是水中月、镜中花。相反，程序正当却是实实在在可以实现的司法目标，并且能够在一定程度上限制裁判恣意与司法腐败。
因此，遵守共同的论证规则和既定程序，是作出正当裁判的首要前提。其次，实体正确也不能轻易放弃，没有实体正确的程序正当只是空洞的形式诉累，既无法践行立法者意志，也无法说服当事人和民众。最后，对实体正确的追求应在法秩序框架内进行，比如要对后果论证施加一定的形式限制，使之不得逾越有效法秩序的范围。
总之，构建二阶论证理论应秉持一种兼顾司法实践的规范立场，既要遵循既定的程序和论证规则，也要致力于在有效法秩序内寻找合乎实质正义的裁判结果。从适用范围上看，二阶论证是裁判疑难案件的方法框架，而简单案件可通过一阶性质的规则涵摄予以解决。从论证过程上看，应当以丰富的法律渊源为基础，适用类推、目的性限缩等传统法学方法和后果考量、经济分析等社会科学方法，并遵守既定的论证程序和论证规则，最后得出的论证结论须通过法秩序的一致性检验，与既有规范之间不存在形式冲突和评价矛盾。由此，在价值理念上实现依法裁判和个案正义的平衡。
传统的依法裁判观是“依规则裁判”，具有很强的稳定性与可预期性，但也具有僵化、保守和过于形式化的缺陷。当面临规则缺失、规则冲突或规则导致结论极端不正义的情形，这种依法裁判观将无所适从，陷入要么拒绝裁判、要么作出不正当的判决的困局。因此，有必要主张一种新的依法裁判观，进而对“法”作出更厚重的理解。
法不仅体现为规则，还表现为原则、价值、体系和秩序；法不仅有实体内涵，还具有程序维度，实体正义和程序正当都是法治的必要部分；法不仅是同类案件同等裁判的制度构造，也是妥善分配当事人利益的纠纷解决机制。司法案件不应被局限在某一规则之下进行裁判，而应放在整个动态融贯的法秩序下予以系统性解决。有别于传统的依法裁判观追求依规则裁判，这种新的依法裁判观，对法律渊源、法律方法、法律机制作出了更厚重的理解，但仍以有效法秩序作为必要约束，是一种“合秩序裁判”。
将法理解为一种秩序，而不仅仅是规则，这是厚重依法裁判观的基础。“秩序并非规则或规则的加总；反之，规则只是构成秩序的一部分，或只是秩序的一种手段。在具体秩序论中，规则无法创造秩序；它们只能在现存秩序的框架下，拥有某种程度的管制功能。”
相比于法律体系更强调各种法律规范之间的组合、排列与协调关系，法秩序着重指向的则是法律要素所塑造的一种价值秩序。
法秩序与内在体系概念具有类似之处，后者是指法的内部构造，以法原则和法价值为基础，是一致的价值判断体系。
笔者更偏向使用法秩序的原因是，强调法秩序的价值融贯，并在一定程度上包容法作为制度的静态面向和作为系统的动态面向。法作为制度，能够常态化地解决当事人之间的利益分歧，具有稳定、可预期的特点；法作为系统，为当事人提供四级两审制的裁判服务，并努力调动各级法院法官的智慧和整个司法系统的力量，以更好地裁判疑难案件。
法秩序的观念落实到方法论构建上，就超越了依规则裁判对应的一阶演绎，而走向二阶论证。当面对简单案件时，制定法规则能够与案件事实基本适应，且不在解释、区分和相关问题上存在争议，那么法官运用一阶演绎的方法就可高效率地裁判案件，且能实现同案同判。当面对疑难案件时，需要先进行二阶论证，具体来说，或是在各种解释方案中作出更优选择，或是在相互冲突的原则之间作出权衡，乃至依据一般的法理念与法价值创造新的规则。后果考量是其中的重要方法，但绝不是唯一的论证工具。各种法律解释方法、教义学上的主流观点、比较法上的立法与判例，以及社会科学上的经验研究成果等，都可作为支撑二阶论证的有力论据。当然，以上论证要受有效法秩序的约束，既要积极寻求秩序根据作为论证支撑，又不能与既有规则产生评价矛盾。最后一步是回归从规则到事实的司法三段论，得出裁判结论，这是依法裁判观中平等价值的要求，也是实现形式正义的结构依归。
要之，从规则之治走向秩序之治，从一阶演绎到二阶论证，是厚重依法裁判观的必然要求与方法落实。形式正义固然是法治的主要价值依托，但并非不能与一定程度的实质正义共存，二阶论证便是能够容纳和协调二者的裁判方法体系。下一步便是以合秩序裁判为理念，综合二阶论证的既有学说，构建一套疑难案件的二阶裁判方法。它的大体框架由外部证成和内部证成两部分组成：前者是依据丰富的渊源与资料、通过多元方法、遵循论证程序而证立裁判规则的过程；后者是经由裁判规则和案件事实之间的涵摄得出结论的过程。
“法官将个案涵摄于其下的规范，在大多数案件中根本不是制定法中确定的规则，而是由法官形成的规范，虽然法官形成此种规范时要以制定法规则为基础，还要考量待决个案的具体情况。他将这种真正的裁判规范称为‘个案规范’。借助此规范，待决个案的案件事实被赋予适合它的法律效果；他认为，该规范是‘技术意义上的法条’。”
裁判规则并非制定法规范，而是法官考量案件事实、运用解释和续造等方法得出的，仅适用于当前案件的“个案规范”。赵春华案中，裁判规则并非《刑法》第128条第1款，而是结合案件事实对该条文构成要件和其他相关规范作出解释、反思和具体化的某一规则。外部证成的主要目标便是获取这种裁判规则，来作为内部证成中的司法推理大前提。
外部证成，以丰富的法律渊源为证立裁判规则的依据，既包括效力渊源，还包括认知渊源。
在我国，效力渊源主要是制定法，认知渊源则包括习惯、司法解释、指导性案例、政策等获得国家法律认可的论证资源。值得思考的是学说能否构成认知渊源，成为有效证立裁判规则的依据。反对者认为，学说没有得到现行法的认可，法官没有义务把它们援引为裁判依据的内容来源，而只能在裁判说理部分中得到适用。
因此，学说虽然能够提高证立裁判规则的说服力，但并不能提供法律制度上的效力支撑，至少还需要与其他法律渊源相互结合、配合使用。同理，社会调查、经济利益、道德原则等法外标准，也是如此。在适用顺序上，应当首先考虑效力渊源，其次是认知渊源，最后是法律渊源以外的论证资源。外部证成虽然不排斥基于法律渊源以外标准的说理与论证，但这些标准须获得一定的法律制度支撑（融贯性要求），并且论证结论不得与法秩序的其他规范产生冲突（一致性要求）。
如赵春华案中，如果以行为不具有社会危害性作为辩护理由，那么这一社会后果的考量自身不足以成为裁判规则，至少还需要援引《刑法》第13条但书条款（“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”）作为效力渊源。但这一论证具有以下缺陷：一是社会危害性的判断，不具有客观化标准、自由裁量空间过大，很难做出令人信服的论证；二是直接适用后果考量和一般原则，违背效力渊源−认知渊源−法外标准的适用顺序，有从分则向总则、从具体规则向一般条款逃逸的风险，因此更佳方案是对非法持有枪支罪中的枪支、持有和抽象危险要素做限制性解释。
同理，以学理上的违法性认识错误或者缺乏期待可能性作为阻却事由的论证方案，也面临着类似的批评。
二阶论证是裁判疑难案件的方法论，疑难案件有规范模糊、规范缺失、规范冲突等类型，那么化解不同类型的疑难案件需要适用相异的法学方法，这些方法又统合在二阶论证的框架之下。
其一，规范模糊。“模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征，虽然并非所有的法律都是模糊的，但是在不同的法律制度中必然包含模糊的法律。”
当立法者使用一些模糊的表达时，裁判者能够清晰地确定一些对象符合该规范（肯定的候选），也能够确定一些对象无疑地不适用该规范（否定的候选），剩余的一些对象，则无法确定是否适用（中性的候选）。
规范模糊的难题，就在于解决这些中性候选的适用问题，具体可运用文义、历史、体系、目的等解释标准。
值得讨论的是，在法律解释的过程中，能否运用后果考量来辅助抉择何种解释方案更优？如在刑法中存在“以刑制罪”的解释现象，即刑法分则中就特定罪名规定的法定刑严厉程度反过来制约和影响犯罪成立要件的解释。
赵春华案中，非法持有枪支罪基本刑为三年以下有期徒刑，加重刑为三到七年有期徒刑，如果不对构成要件作严格解释，将导致处罚过重、违背公平正义的不良后果。在司法实践中，依据权衡判决后果进而对多种解释方案进行选择是常见现象，因此不能将后果考量完全排除于法律解释的过程之外，但需要对它施加限制：一是需要获得制定法的支撑，比如“以刑制罪”的效力依据是《刑法》第5条（罪刑相适应原则）；二是不能用后果考量取代法律解释方法，而是应定位在辅助性地位；三是解释结果需要受到法秩序的检验，不能产生形式冲突和评价矛盾。
其二，规范缺失，指制定法中不存在适用于本案的规则，属于公开的法律漏洞，需要进行漏洞填补。传统方法主要是类推，也可以考虑援引习惯法、法律原则、判例、学说、比较法、法律交往的需要、事物本质等标准来证立新的规范。
从理论上看，应当遵循一定的适用顺序，即首先考虑基于制定法规则的类推，其次是习惯法的援引和法律原则的具体化，最后是其他论证方法。但在实际案件中，各种论证依据和论证方法多被综合使用，以尽可能提高论证过程的说服力。
比如无锡胚胎案是一个新型案件，制定法上没有相应规则，因此法院需要首先创制规则，继而裁判案件。一审法院对胚胎和物（继承标的）做了类比，认为胚胎“具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，故其不能成为继承的标的”，也衡量了胚胎继承将发生的社会效果，继而依据“胚胎不能作为继承标的”之规则判决失独老人败诉。
二审法院则从伦理、情感、特殊利益保护三方面，证立了“胚胎应由与其生命伦理上、情感关系上、利益联系上最密切的人监管和处置”的裁判规则，进而判决由双方老人共同监管和处置胚胎。
从现行法看，还可援引《民法典》第16条，或归纳得出胎儿利益保护原则，继而以最有利于胚胎利益保护的方案裁判案件；或继续类推适用《民法典》第27条，由祖父母、外祖父母在胚胎父母死亡后担任“监护人”，行使监管和处置权利。以上综合应用各种论证依据和论证方法的路径，也被称为“实用的方法多元主义”，虽然有利于法院摆脱束缚、追求个案正义，但也面临使方法论规则丧失客观化控制功能和沦为“方法机会主义”的批评。
其三，规范冲突，指适用于当前案件的规则或原则之间存在评价矛盾，且不能通过法律解释予以排除。法律解释化解规范冲突的方法是适用“特别法优于一般法”“新法优于旧法”“上位法优于下位法”等法律适用规则，这也可归于体系解释的范畴。
其余不能通过解释方法予以化解的规范冲突，多需要进行后果论证和实质权衡。如北雁云依案（最高人民法院指导性案例89号）中，判断“北雁云依”的姓名是否满足《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》（以下简称“姓名权立法解释”）第三项规定，即具有不违背公序良俗的其他正当理由，表面上看是一个法律解释问题，背后实质上是公民姓名权和政府公共管制的冲突，需要以权衡方法来解决私法自治原则和公序良俗原则之间的冲突。法官在判决书中强调“增加社会管理的成本”“造成对文化冲突和伦理观念的冲击”，来突出公序良俗原则在本案的分量，而“仅凭个人喜好愿望并创设姓氏，具有明显的随意性”，则是在削弱私法自治原则在本案中的分量，由此经过分量权衡，判决原告败诉。
阿列克西曾构建“重力公式”来确定相互冲突的原则在具体案件中的分量关系，在重力公式中需要考量的因素包括原则的抽象重力、判决对原则的损害程度和以判决实现该原则所需经验前提的确定程度。
重力公式也可拓展至规则与原则、规则与规则之间的冲突解决情形，规则本身就是原则之间相互权衡的结果，且还具有形式原则的支撑，因此，可以将规则解构为若干原则的复合，然后再进行分量权衡，当然这一过程更为复杂。
这一理论构建为裁判规范冲突问题提供了科学有序的操作指南，但也对法官的专业素质和工作付出提出了极高的要求。如果分量轻重较为清晰，法官自然不必使用重力公式；如果规范之间的分量很难权衡，则重力公式至少可以提供一些考量标准和方法引导。
外部证成过程，至少包括结合案件事实提出假设、依据方法规则展开论证、检验结论是否合乎法秩序等步骤。这一过程是可以循环往复、不断进行的，若某一假设无法找到充足论据予以证立，或者证立后的结论与法秩序的其他规则产生评价矛盾，则需要放弃这一假设，而进入到新假设的论证和检验过程，直到获得与案件事实相适应、能被充分证立且合乎法秩序的裁判规则，此时外部证成过程方告结束，进入到内部证成阶段。
提出论证假设，在逻辑上体现为“设证”，是从结论经由规则到案件的推论，它是有疑问、不确定的，但其意义本就在于提供一种假说，以帮助司法者从“方法−论证”上检验其真值进而获得终局性的结论。拉德布鲁赫的名言——“解释是其结果的结果”
，“法律解释是理论与实践、认识和创造、科学性和超科学性、客观与主观因素不可分割的混合体”
，便是此理。具体来说，法官在论证之初，需要结合案件事实和疑难所在，预设外部证成的可能结论或者至少是大致方向。比如在赵春华案中，法官对涉案气枪是否属于构成要件中的“枪支”存在疑问，那么他可能想到以下几条解决方案：一是能否结合立法目的对“枪支”作限缩解释；二是能否将刑法中“枪支”概念与行政法中的“枪支”划等号，进而直接适用后者对枪支的界定标准；三是考量对枪支界定宽泛将导致滥用刑罚、违背司法公正的不良后果，能否以量刑来限制构成要件的解释；四是能否借鉴科学研究成果来确定对枪支的界定标准。
以上解决方案可能来自法官的前理解、法感和实践经验，需要后续逐一进行论证和检验。
第二步便是对假设展开论证，论证依据是上述的效力渊源、认知渊源和法外标准，论证方法则可根据疑难案件的类型有针对性地予以选择和综合应用。丰富的论证依据、多元的论证方法，需要受到论证规则的约束。论证规则包括但不限于：a）法外标准不能单独作为裁判规则证立的依据，必须获得法律制度的支撑（融贯性要求）；b−1）面对规范模糊型疑难案件时，解释方法应按照“文义−体系−历史−目的”有序进行，解释结论不能超出规范文义的最大范围；b−2）面对规范缺失型疑难案件时，优先适用基于制定法规则的类推，其次是习惯法的援引和法律原则的具体化，最后是其他论证方法，即便是综合应用多种论证方法，也应按照上述规则有序展开；b−3）存在规范冲突时，首先判断能否通过法律适用规则予以解决，如果可以则属于法律解释问题，如果不能则属于规范冲突型疑难案件，需要诉诸实质权衡……论证应尽可能做到首尾衔接、环环相扣，契合事实、说理透彻。
最后是对论证结论的检验，也是法秩序发挥限制作用的环节。内部证成所得出的裁判规则，不仅要在形式层面不能与法律体系的其他规则产生冲突；更要在内容上符合法秩序的价值要求，不能产生评价矛盾。如果某一论证结论不能通过上述检验，则不应将其作为裁判规则，而是要继续尝试下一假设的论证和检验，直到获得契合案件事实、能被充分证立且合乎法秩序的裁判规则。各种论证假设的提出，以丰富依据和多元方法展开论证，彰显了疑难案件裁判中的法官能动性，以尽可能地实现个案正义；那么，最后来自法秩序的结论检验，就体现了疑难案件裁判中的保守维度，是对法官依法裁判义务的落实。疑难案件二阶论证，虽然在一些情形中超脱了制定法规则，但仍在有效法秩序的约束范围之内，因此，它是对依规则裁判的背离，对合秩序裁判的回归。
内部证成是以外部证成获得的裁判规则为大前提、以案件事实为小前提的演绎推理过程。对此，各种二阶论证模式基本没有争论，都是以其作为司法推理的最后环节。演绎推理虽然不足以独立裁判疑难案件，但仍在疑难案件二阶论证中具有不可或缺的价值。其一，从逻辑关联上看，它能清晰显示外部证成需要为内部证成提供怎样的裁判规则，并促进裁判者对案件事实进行加工处理和规范化，以获得司法三段论的大、小前提；其二，从理性认识角度看，以演绎结构为基础的内部证成，清晰明了、易于分析，能够显著提高识别错误和批判错误的可能性，它是理性化程度最高的逻辑形式；其三，从法律价值上看，它能保障法官的依法裁判义务和判决的一致性，并促进法的安定性和平等正义的实现。
内部证成，可能并非仅运用一次演绎推理即可完成，为使规范的构成要件和案件事实能够严丝合缝地连接在同一逻辑环节之中，可能需要经过层层递进的多次演绎方能达成。前者为简单演绎，后者为复杂演绎。
在简单演绎和复杂演绎中，均须遵循阿列克西的内部证成规则，这些规则对于复杂演绎的正确运用尤其具有指导价值和规范作用。其一，可普遍性要求，即欲证立法律判断，必须引入一个普遍性的规范。裁判规则虽然是法官结合案件事实、针对个案所证立、相对具体化的，但仍未丧失其普遍性；其二，连贯性要求，即法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题有逻辑地推导出来，并且，每当对于演绎推理的主词概念（Subjektsbegriff）、中项概念（Mittelbegriff）和谓词概念（Prädikatsbegriff）之间的归属关系产生疑问时，均须引入新的规则，
对该问题作出决定，若对这些新规则的适用存在疑难，则需要回溯到前述的外部证成予以解决；其三，论辩饱和性要求，即需要尽可能多地展开逻辑推导步骤，以使某些表达达到无人再争论的程度，提高论证过程的说服力；其四，陈述性要求，即应尽最大可能陈述逻辑的展开步骤，这既能在逻辑推演中尽可能地减少错误，又能贯彻方法忠诚的要求，便于进行外部评价与同行批评。
继续以赵春华非法持有枪支案为例。法官在适用《刑法》第128条第1款（T1）时，不免对构成要件中的“枪支”“持有”“抽象危险”等存在疑问，因此需要展开解释、引入中间规则。对枪支的定义，可以适用《枪支管理法》第46条规定（T2），“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”在枪支的构成要件中，存在争议的是“足以致人伤亡或者丧失知觉”这一性能特征，需要进一步引入中间规则进行解释。可能方案是参考公安部的部门规章《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，以枪口动能比1.8焦耳 / 平方厘米作为枪支性能的鉴定标准（T3）；其他方案则是采取独立于行政规章的更高标准，避免刑罚泛滥（T3’）……其他构成要件也是同理，直到能够根据案件事实清晰连贯地展开一个个次级演绎，并最终完成外部证成为止。
在疑难案件裁判中，法官无法固守依规则裁判的传统观念，而需要对规则本身展开反思性论证，再通过司法三段论裁判案件，这体现出鲜明的二阶性。既有的二阶论证学说，在作为演绎推理的内部证成上基本不存在分歧，争议焦点在于外部证成中如何证立裁判规则、解决法律疑难，呈现出分析模式、商谈模式和诠释学模式等不同进路。各种模式在适用范围、论证方法和价值理念上存在分歧，笔者尝试在合秩序裁判的框架下对各种分歧予以调和，并构建一种二阶论证的新型范式。这种二阶论证模式以兼顾实践需求的规范视角，追求对依法裁判和个案正义的平衡，是专门适用于疑难案件裁判的方法体系。在外部证成中，强调法官可以依据丰富的渊源资料，运用多元实用方法，展开对裁判规则的证立，但须遵循提出假说−展开论证−验证结论的程序，尤其要受到法秩序的一致性限制。在内部证成中，法官以外部证成得出的裁判规则为大前提，以规范化的案件事实为小前提，展开环环相扣、连贯充分的演绎推理，并最终获得裁判结论。
这种内容广泛、具有综合折中倾向的二阶论证模式，可能面临以下批评。其一，将法律解释、法律续造、后果论证、演绎推理等诸多内容都塞进二阶论证之下，将导致此概念无所不包又指向空泛的危险。其二，这种以综合方法构建二阶论证模式的做法，可能缺乏理论建构意义与实践意义，因为法官完全不须知晓二阶论证，只要适用其下的各种论证方法即可。
诚然如此，本文所建构的二阶论证，主要作为疑难案件裁判的方法框架使用，诸如法律解释、后果考量、类比推理、原则权衡等多元方法都可纳入其中，得到有序整合。但这种框架性概念并不因此丧失意义，它至少可以发挥以下作用。第一，区分意义，强调简单案件和疑难案件应当适用不同的裁判方法，前者是一阶性质的规则涵摄，后者则是合秩序裁判下的二阶论证。第二，工具箱作用，在二阶论证框架下，丰富的法律渊源和法外标准、多元的法律方法和社会科学方法，都得以系统呈现，法官可以结合案件事实、择其所需，展开更加全面充分的法律论证。第三，约束功能，合秩序裁判下的二阶论证过程需要遵循相应的论证规则，论证结论也要受到有效法秩序的一致性检验，这是对依法裁判和个案正义的平衡举措，避免在方法论上盲目飞行，甚至滑向法外裁判。
[1] 立法中将类型固定为抽象概念、司法中将概念放松为基础类型的交互过程，Vgl. Leenen, Typus und Rechtsfindung: Die Bedeutung der typologischen Methode für die Rechtsfindung dargestellt am Vertragsrecht des BGB, Dunckev & Humbolt, 1971, S.87 ff. 也参吴从周：《类型思维与法学方法》，台湾大学1993年硕士学位论文，第47—50页。语词的意义核心与边缘地带，see H. L. A. Hart, Positivism and the Speration of Law and Morals , 71 Harvard Law Review 593, 607（1958）。