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介于两者之间的表达:法律、人类学以及跨学科的修辞 [1]

万安黎
王伟臣 邹 琪

摘 要 本文旨在回顾法学学者和非法学学者如何看待跨学科法律研究的学术贡献,并希望通过这种回顾来重新审视学科之间的关系。首先,本文考察了19世纪法学家亨利·梅因(Henry Maine)和20世纪人类学家埃德蒙德·利奇(Edmund Leach)关于这一问题的看法,其不同之处在于:梅因强调的是从一种理论图景“转移”(movement)至另一种理论图景,而利奇则希望通过探索学科“之间的领域”来构建学科间的关系。随后,本文讨论了法律人类学、“法律和社会”(Law and Society) 以及法律社会学的研究现状。本文批评了此项研究中这些核心学科之间的僵化对立,并认为现如今将法学与人类学作为学科联系起来,或将法律与社会作为社会形态联系起来的方案,已经失去了修辞(rhetorical)上的效果。本文最后指出,当前法律的跨学科研究的贡献在于揭示了关于法律研究的反思性模式与规范性模式之间的对立关系。

关键词 法律 人类学 修辞 梅因 利奇

导论:介于两者之间的修辞

本文主要考察人类学的哪些观念、方法、写作方式或者观察方式在未来能够帮助我们讨论法律问题。法学与人类学之间的跨学科研究至少有着一个世纪的深厚传统,学科之间的这种互动关系——在20世纪中叶的表述中,这种互动关系模糊了法律和文化的区别——目前看来正摩拳擦掌,准备大干一场。然而奇怪的是,不论是人类学家对于法律的研究还是法学家对于文化问题的关注,最近都遭遇了学科边缘化的困境。这些研究缺乏理论创新,甚至枯燥乏味。 [2] 正因为如此,笔者感到好奇的是,究竟是什么可以让某一种研究模式在特定时期展现出令人激动、标新立异或足以扭转乾坤的形象,而这种徘徊于学科之间的研究状态也可能会告诉我们,知识如何为我们服务以及我们又如何利用知识。跨学科修辞的乐趣就在于此。

在笔者看来,本文是通过人类学的方法来回答上述问题的——仔细观察可比之处(points of comparison),以此来证明,笔者本人对于跨学科性质和内涵的看法并非先入为主之见。我们不需像马林诺夫斯基(Malinowski)那样去遥远的小岛寻找这样的比较点,毕竟人类学家已经日益认识到,这样的可比之处在我们自身的社会中比比皆是。前往异国他乡是一种探险,转移视野同样也是一种探险,因为这相当于换个角度审视自己,打开了另一扇窗户。就本文而言,由于笔者本人就是跨学科研究的倡导者,所以这意味着,梳理研究传统的发展过程最终会回到对笔者自身的反思。于是,本文开始回顾法学与人类学史上的那些经典学者介入其他学科的策略。 回顾这些策略,我们可以发现,一开始它们往往把跨学科研究描述为对法律领域的“彻底重新评价” ,后来口气有所缓和,变成了呼吁对法律进行更多的学术研究。 但无论如何,这些策略都展示了我们作为法学家、专业学者和人类学家在一个特定的政治/文化背景下,如何看待和表达世界。换言之,笔者旨在说明,这些策略和观点反映了人类学研究的文化背景。

笔者首先关注的是两位极富魅力的能够代表法律人类学传统的学者,亨利·梅因和埃德蒙德·利奇——他们乍看起来似乎没有什么共同点。 因为,现在人类学家和法学家关注的是19世纪中期的梅因与20世纪中期的利奇在学术研究上的差异,而非共性。 [3] 同样,两人之间在学科上的差异——梅因主要是法学,利奇主要是人类学——现在也有相当大的象征意义。梅因和利奇在政治立场上的分歧也值得关注:前者是反平民主义的贵族统治支持者,后者则属于20世纪60年代兴起的试图悄然颠覆传统的左派。梅因致力于营造出一种关于民族学法学(ethnological jurisprudence)的学科、领域或传统的研究氛围,而在利奇的时代,法学和人类学依然有着清晰的边界,所以他选择在两个学科之间从事研究。

如果暂时抛开这些差异,我们也许可以发现他们在方法论上的一些有趣的相似之处。梅因和利奇都把跨学科研究视作理论与方法创新的基础,而非学科间的偶发事件。此外,他们都没有忘记人类学的视角必然会与研究者自身的社会产生隐性比较,并且都认为自己的论证值得人类学分析。他们介入另一学科或讨论其他社会时,都是以自己的方式进行分析思考,进而推动形成新的视角。梅因的方法论创新是像工匠一样将人类学与法学的素材结合起来,而在利奇看来,将人类学观念引入法学会面临种种挑战,但挑战本身正好可以用来评价跨学科的学术实践。

为了说明法学和人类学的跨学科方法对法律研究的贡献,笔者在这里提出一个困扰法律研究多年的理论盲区。在法律研究中,有一个重要的理论议题,即法律与社会的关系——认为法律范畴可以反映、塑造或超越一般的社会范畴。 [4] 不管采取经典的还是批判的方式,这种研究体系基本上都是在宏观的、广义的层面上进行的,而没有考虑思想或思想片段如何跨越我们所认为的将法律与日常生活区分开来的边界。没有人知道理论知识是如何在法律与社会之间迁移的,所以法学家们只是靠预感大概知道以下几点事实:法律与社会范畴之间存在因果关系;法律与社会在实际上是有区分的;一个领域的变化在某些方面会引起另一领域的变化。因此,如果针对法学与人类学的互动关系做民族志式的分析,将会帮助我们实现前所未有的观察,因为这种分析能够揭示出思想在不同学科之间的移动方式,尤其是社会范畴面向法律语言的翻译过程。

因此,本文第二部分通过对梅因和利奇的修辞策略的细致分析,提出了一个关于跨学科思想流动的民族志视角。让笔者感到好奇的不仅有他们眼中的跨学科现象,还有我们能从他们那里得到哪些创新。而后,在第三部分,笔者指出了当代跨学科学术策略中的一些相似之处,此外,还指出了当代关于跨学科性(interdisciplinarity)修辞的一系列常见技巧。基于人类学关于现代知识特点的认识,笔者思考的问题是,为什么这种关于跨学科性的修辞能够为跨学科研究提供充分的理由,同样,为什么这种理由现如今已经失去了功用。笔者认为,长期以来,法律研究的人类学方法都是根据人们对各种关系的认识来界定的。这些关系包括:学科与文化的关系,法律与社会的关系,现实世界与抽象法则的关系,以及最近的各种修辞技巧之间的关系。将法律人类学研究的对象和方法诉诸为对关系的理解,暗含着一种相对主义的立场。从亨利·梅因到萨利·法尔克·摩尔(Sally Falk Moore)一直都在苦口婆心地阐明一个道理,即当你用当代的欧美法律问题与其他社会的法律制度相比较的时候就会意识到,前者其实只是一种文化实体类型而已。

这种相对主义通常被认为站在法律的规范性论证的对立面,比如,当有人试图论证如何最大程度地保护财产所有者的合法权利时,就会有人跳出来质疑关于财产和所有权的性质的假定,这一假定在法律论证中被视为不言自明的。但其实,这种相对主义或反思性的法律思维模式并不旨在反对规范性,也不试图为其自身增加合理性。它的运作方式不同于论证(argument)、主张(claims)或立场(positions)。现如今在跨学科研究中,对于关系的揭露和维护已经不再是重点工作了。但在笔者看来,规范性思维和反思性思维作为两种不可比较的思维方式,它们之间的互动却日益成为当代法律研究的一个突出的重点内容。所以,人类学对法律研究的贡献就在于巩固与优化两者的互动,使这种关系变得清晰和明确,并为这种关系的实践和表达提供一种理论机制。

一、什么是法律人类学?

评价人类学对法律研究的贡献,不管是外在表现还是实质内涵,都取决于怎样理解法律人类学的意义。因此,有必要勾勒出法律人类学家的自我叙述,并以此作为本文论述的依据。大多数入门的人类学课程关于学科历史的回顾已经形成了固定套路。它们一般是这样开头的:人类学脱胎于19世纪末对由殖民所发现的文化多样性的好奇。根据人类发展的进化模型,人类学家把他们的研究对象视作欧洲社会的早期阶段。 进入20世纪以后,人类学的核心工作主要是针对非欧洲社会进行长期的实地考察。 这种方法是通过长期沉浸在另一个社会中(相对于研究者自身社会以外的)来讨论重要的理论性问题。与此相关的各种各样的研究都对隐藏在社会背后的意义抱有兴趣,这种意义可能是一种集体(与个人相对)无意识的,人类学家称之为“文化”。而20世纪中期的任务就是对这些文化进行比较。因此,正如人类学家卡罗尔·格林豪斯(Carol Greenhouse)在《耶鲁法律杂志》(Yale Law Journal)上发表的那篇文章开篇所指出的那样,“人类学是对文化差异之意义的研究”。 [5]

自70年代中期以来,许多人类学家通过批判性地参与民族学自身所遭遇的理论和实践问题,将注意力重新集中到自己的学科上。他们从历史的角度考察殖民活动以及殖民主义同人类学知识的关系。 [6] 对于一些学者而言,这一关键转变意味着他们将目光从遥远的异域转移到了欧美社会。 但对于大多数学者来说,对他者社会的民族学研究却成了人类学家反思自身社会的一种方式。大约在10年前,人类学家乔治·马尔库斯(George Marcus)与迈克尔·费彻尔(Michael Fischer)总结了这一学科的现状:

如果现代人类学对学术的主要知识贡献存在什么核心和源泉的话,那么这就是民族志研究本身,对此有两个证立理由:其一,尽管19世纪的人类学研究传统现如今看起来不太明朗,但基于这种传统却发展起来了一种对部落和非西方社会文化多样性的关注。其二,过去虽未被充分发挥、但今日却获得发展潜能的对我们自身社会进行的文化批评。

人类学对法律和法律制度的研究也有着类似的历史。一般认为,现代法律人类学肇始于马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》。 此书讨论了特罗布里恩德(Trobriand)社会的法律问题。马氏主张通过深入田野调查的方法对原始法律进行实际观察,并强调“应当直接观察习俗规则在现实生活中的运作”, 由此,他的这种研究宣告了一个新纪元的到来。这本书所采用的分析方法和对原始法的观察,为以后的法律人类学研究奠定了基础。在马氏看来,前辈学者的立场是历史进化论。他认为,自己的经验主义研究 与前辈们恰好相反,秉持的是一种关系推理(relational reasoning)的方式:“我的这种方式是把某些事实拆分成更小的块面,并研究这些块面之间的关系。” 因此,马氏主要关注的是法律的文化背景,而非一套规则。 正是强调背景和发展过程,而不是习惯和规则, 使他对于原始法律制度的合理性和复杂性给予了较高的评价。

20世纪五六十年代,法律人类学展开了一场有关社会控制和社会组织性质的讨论。通过观察非西方社会的纠纷,人类学家试图论证是否所有社会都存在着法律或类似的制度。 受马氏影响,这些学者倾向于认为,无论与英美法有多大的不同,他者社会所有纠纷解决机制都有其合理性。这些学者有时非常明确地借鉴英美法学的观点,聚焦于法律制度如何维护社会秩序。 对法律人类学而言,那是一个充满希望的时代:劳拉·纳德(Laura Nader)在发表于1965年的那篇影响深远的文章的开头不无骄傲地表示:“我确信,人类学对于形态各异的法律的理解即将步入新的发展阶段。” [7] 她用“学术活力”来形容50年代的研究成果,所以我们就能理解为什么当时保罗·博安南(Paul Bohannan)表示:“‘法律人类学的作品虽然不多,但皆为精品——人类学的大多数分支学科很难做到这一点。’”

20世纪60年代,在法学方法和人类学方法的关系问题上出现了激烈的辩论。一些学者乐于借鉴法学的研究成果,而另一些学者则强烈反对将英美法律范畴应用于非西方社会的研究。关于学科方法的争议引发这一时期最重要的认识论上的争论,以人类学家格拉克曼和博安南之间的冲突为典型表现,尽管当时每一位法律人类学家都无法回避这个问题。这场争论的焦点是,是否可以使用西方法律术语去理解和比较非西方法律制度。格拉克曼持肯定立场,而博安南则认为,西方法律范畴无法真正表达他者社会的文化。 [8] 这场争论的实质其实并不在于法律问题,而在于如何理解和表达他者的文化,如何进行文化翻译和文化比较,以及一个社会的知识究竟由什么构成。博安南试图更加全面地理解本土语言范畴,并由此发展出一种无文化(cultureless)语言,用于比较这些本土语言范畴。 但在格拉克曼看来,他者社会只能用人类学家和受众自身的范畴来理解,否则就无法进行比较。格拉克曼还认为,人类学研究必然体现着人类学家自身的范畴特征,无论承认与否。 按照摩尔当时所强调的,这场争论反映了“两人在何谓范畴这一问题上深刻的差异,这种差异不仅关乎研究方法,也关涉研究旨趣”。 [9] 由此,摩尔将这场争论巧妙地转化为一个认识论问题:当一个人获得(或拥有)这些特殊概念时,他知道什么?

20世纪70年代,法律人类学的研究重点转向了后来所称的司法过程。人类学家认为,与其在西方和非西方社会中寻找裁判规则,不如通过观察纠纷解决来理解司法过程,毕竟规则也孕育于此。这一倾向引发了对法律多元的强调,因为大家发现,非正统的法律机制和框架无处不在。 [10]

但是,到了20世纪80年代,关于规则和程序、 法律或类似制度的普遍性、社会控制 [11] 等问题的争论就停止了。如前所述,法律人类学遇到了身份危机,并且很有可能丧失对其研究方法和领域的兴趣。有人认为,要促进法律的人类学研究就应该用解释学方法取代实证研究。比如,克利福德·格尔茨(Clifford Geertz)倡议“两个学科间的解释学融合” [12] ,即将法律−人类学家(lawyer-anthropologist)的任务转变为关于“文化翻译”的艺术活动。 同样地,许多法律多元主义者的解释工具吸纳了话语研究, 还有一些学者尝试了后现代理论。

有鉴于此,笔者打算在本文的开篇就表达本人对于法学与人类学跨学科研究的展望。笔者完全能够理解为什么有些学者对这个领域持悲观态度。就法律研究而言,很难说人类学有什么独到的成果或方法。承认了这一点,我们就会明白,为什么人类学对于法律问题的研究没能影响到法学。这里的“影响”主要是指,法学家并没有接受人类学的分析工具。作为对照,法律和经济学(Law and Economics)领域的学者们认为,经济理论已经被纳入了法学家的工具箱。为什么人类学做不到这一点?主要原因并不是在于,人类学领域,如人类学家所研究的社会太过遥远以至于法学难以抵达,而是因为一旦到达那里就会发现,那里其实并没有他者。聆听他者的诉说,甚至是把他者请到我们家门口来表演,都不可能还原他们在日常生活中那种生动和精彩。事实上,这一问题正是本文下面要讨论的那些研究没能成功的原因之所在。

如果说上述的论调太过悲观的话,让我们回到批判话语。主张人类学介入法律研究具有价值,这一宏观且绝对的观点,忽略了如下事实:这两个学科有一个根本的相似之处,即二者目前都陷入了认识论与政治的僵局。主张将人类学引入法律研究,就相当于把人类学视为一个来自远方的奇异的礼物。这种主张依赖于夸大学科之间的分立。放弃这种主张可能会让我们将这种分立本身视为法学家和人类学家关于法律与社会之间、东西方之间、逻辑与解释之间、科学与政治之间、现实与想象之间差异的一种共同的想象。面对这些差异,与其构建一个可供跨学科对话的切入点,还不如面对现实,将其当成一个批判性的研究对象。 法学家和人类学家通过共谋维系了学科边界的象征意义,而共谋本身就是一个很好的研究课题。笔者认为,关注学科间的互动以及互动所带来的挑战,与过去的那种前往他者社会从事田野调查的研究具有同等重要的理论意义。下面关于这些学术大师的讨论就是绝佳的例证。

二、可比之处

下面,本文将通过一组对比来探讨人类学对法律可能的贡献。不管在逻辑上,还是在表述上,本文的论证均基于人类学的经典视角,即关于梅因和利奇在修辞上的对比。在笔者看来,借由他们的共性可以很容易地探明他们之间的差异。

这里其实有两种方案。一种方案是,不考虑时代差异,只关注他们在学科问题上的分歧。作为一位法学家,梅因可以被看作是法学跨学科研究的代表。利奇则是人类学研究的代表,曾以人类学家的身份试图沟通与法学的关系。但是,如第三部分所述,当代法律人类学家认为,对于此项研究而言,梅因的贡献显然大于利奇。此外,人们还认为,当代跨学科的修辞策略也起源于梅因。

另一种方案是,在承认学科分歧的同时,还关注他们所处的不同时代在认识论上的差异。但是按照这种方案,梅因和利奇的作品就不能放在一起加以比较;因为它们分属于不同的话语体系。如果学科这种观念以及学科之间的互动关系对梅因及其作品而言是完全陌生的概念,那么比较梅因和利奇关于跨学科的观点就没有意义了。换言之,梅因的话语体系(基于历史观的宏观综合的理论框架)和利奇的话语体系(更加强调边界和独立性,但无论是文化还是学科,又必须相互关联、彼此影响)都是特定时代的产物。也许就没办法继续比较了,或者,两者的修辞比较站不住脚。

这似乎已经超出了本文所讨论的范围。本文最初关心的问题是通过梅因和利奇揭示人类学对法律的贡献。还是回到这个问题。接下来,我们来探讨一下,梅因是如何使读者相信民族志能够对法律有所贡献的。如第三部分所述,梅因关于跨学科研究的观点直到今天仍然受用。

(一)亨利·梅因的历史法学

与其费力地追溯法律人类学究竟起源于何时何地,还不如关注一位19世纪的权威法律学者。1847年,年仅25岁的梅因受聘为牛津大学罗马法女王讲座(Regius Professor of Civil Law)教授。 从一开始他就以饱满的热情致力于推动法律教学改革,拓展学生的法律史学视野,鼓励学生勤于法律思辨。他倡导法律教育改革,提议创设法律与历史联合学位, 开设以历史、比较法和哲学为主要内容的正式法律课程;尽管他谦虚地表示,他所拥有的关于这些主题的知识尚达不到学术标准。在他看来,法律实务琐碎而无趣,职业律师如同井底之蛙的工匠,所以他宁愿选择为报纸撰写社论来贴补家用。在他的传记中经常可以看到这样的故事:学生们一开始也感觉法律枯燥乏味,但后来拜入梅因门下以后,会经常来到办公室与老师一起探讨文学、哲学和政治学。

随着1861年《古代法》 的出版,梅因转向了历史和原始法律传统,致力于阐述关于法律思想在社会进化过程中的作用以及社会进步在法律发展中的作用的宏大理论。 [13] 当然,这种新的法学研究方法的功用还有待验证。比如,在国际法 和财产法等具体的英美法学领域中,这种方法有着怎样的意义?再比如,就法律进化的主题而言,殖民文化和政治又起到了怎样的作用? 在当代读者看来,梅因对于宏大法律理论的推崇显得怪异和过时;但与他同时代的学者可能并不这么认为:对于当时的热点话题而言,不管是实证主义理论还是殖民治理问题,梅因的研究方法都提供了一个全新且有力的切入点。《古代法》关于不同法律传统的论述有着海量的事实和论据作为支撑,因此获得了空前的成功。 同时,也为梅因在印度殖民政府中赢得了一个体面的职位,他正好也可以利用这个机会检验他的进化模型。

《古代法》出版30年后,梅因逝世,学术氛围似乎与他的预想背道而驰。由于他采取的都是比较的方法,所以法学院很快地将其作品束之高阁。 法史学家则转向了更为具体的研究,这也预示着后来马林诺夫斯基对梅因及其“推测性方法”(speculative methods)的批判。 其实,早在1893年,就有学者提出,要给予梅因以公正的评价:

每个聚焦于特定领域的学者在成熟以后,都会倾向于批判前辈学者的观点;但是经过十多年的研究应该也会明白,所谓的原创研究其实不一定能够站得住脚。所以,基于宏大视角的国家观在价值上并不必然低于微观视角。 [14]

梅因的观点后来并未得到广泛接受。很多法律论文都会引用他的名言“从身份到契约”,但很少有人会认真对待他的观点。同样,很少有文章会直接引用他的作品,作为极少数的例外,梅因也被当成各种各样的符号,一会成为法律现实主义的代表, [15] 一会又被用于呼吁回归法律进化论的研究。 [16] 有鉴于此,有法学家总结道:“在法学研究史上,根本就没有‘梅因学派’。他创造的是一种宏观的法律分析方法……至于他的作品的核心是什么,并没有达成共识。” [17]

因此,从他去世至今,人们提到梅因更多想到的是他是一位修辞学家而不是一位理论家。在最新出版的《古代法》序言中,当代法律人类学家劳伦斯·罗森(Lawrence Rosen)写道:“本书的魅力主要源于其文风的清晰和开创性。” 此外,19世纪后期的一位学者写道:

他既有才华,又有魅力;偶尔会有新点子;但他并没有形成系统的理论,也没有像法国理论学家那样突出其理论主线;相反,他用华丽的辞藻将它们掩盖……他的著作没有刻板僵化,反而充满活力。他的观点不以命题的形式来呈现,所以也无法用论文的形式来支持或反驳。但必须承认,他的观点一直都很鲜活。 [18]

同样,对法律感兴趣的人类学家倾向于引用梅因,并非出于他的观点,而是因为其在学科关系中的地位, 以及他有能力塑造一种能够“沟通”法学的修辞策略,哪怕只是暂时的。 当然,与此同时,至少有一位法学家因为梅因修辞的成功而提出了批评:

对法理学家和法律史学家而言……梅因是比较分析法的标杆,引领了一代学术潮流。当比较方法被广泛使用时,梅因的开创性贡献给后来的学者留下了深刻的印象。很多法学家紧跟这一潮流,着手研究梅因所开拓的领域,但研究成果却乏善可陈。由于这些模仿者缺乏梅因所特有的眼光和风格,正是这些眼光和风格使得《古代法》成为不管是学者还是大众都公认的一部经典之作。

如果把梅因当作一位语言大师的话,那么他的修辞能力如何呢?在实证法学的框架内讨论罗马婚姻仪式与印度家庭结构有什么吸引人的地方呢?在今天,如果我们从社会科学介入法律研究的角度来阅读梅因,可能会惊喜地发现一些熟悉的修辞策略。

1. 叙述结构:循序渐进的变化感

从今天的角度来看,《古代法》给人的第一印象是其题材的宏大。梅因同时围绕着不同的主题向我们展示了一系列令人惊叹的材料,所以阅读此书就好像身处一栋豪宅的阁楼,不顾尘土飞扬,探索着各种收藏。首先,梅因撰写了一部当代的法律史,且非常完整。它涵盖的内容包括:法律技术,比如法典和拟制;法理学问题,比如自然法和实证理论;以及几乎所有重要的普通法制度——契约法、刑法、财产法、遗嘱和遗产法、国际法。以防读者忽略他的良苦用心,梅因在行文的关键之处都会强调其材料的“复杂性”和“异质性”。 “乍看起来,我们从法典产生以后的法律制度史中,似乎很难引申出来足以深信不疑的各种一般命题,”梅因指出,“涉及的领域实在是太广泛了。” 实际上,这一论断的言外之意其实是说,整个学科已经尽在掌握。

对于当代读者来说,这种整体感预示了结构在梅因论证中的作用:一个整体框架可以置放所有资料。当然,这种结构上的宏大叙事在我们今天看来注定会失败,因为我们已经清醒地认识到任何理论不管其内容如何都不可能是放之四海而皆准的。一个单一的总体框架如何安放各种各样的法律形式?其实,上文已经暗示了当代学者的看法:无论梅因说了什么,他的修辞都没有产生结构感。这里的结构感是指,从一个包罗万象的角度构建一个整体意义上的秩序体系。相反,梅因文本的质感偏向移动( movement )和变迁( change )。

《古代法》的主题是变迁、法律和社会。梅因梳理了欧洲社会的发展进程,以及这一发展进程与每一个发展阶段的主流法律的关系。为此,他一方面将欧洲社会与止步于早期时代的其他社会进行对比,另一方面,又把各种法律文献视为每一个发展阶段的档案。比如,为什么印度社会没能发展成类似于欧洲的社会?梅因从印度的法律中找到了一些原因,那么由此,他也进一步发现了欧洲社会之所以能够成为欧洲社会背后的法律因素。 这种对比研究可以把历史组织成一条连贯的故事线,能够涵盖不同的主题,比如,特定族群在生物意义上的相关性,从王权到寡头再到民主的政治组织形式的进化过程,从卢梭到孟德斯鸠等哲学家在欧洲社会演进过程中的地位,以及著书立说在社会进步中的作用。《古代法》关于社会变迁有很多经典论述,“从身份到契约”只是其中最著名的一句。

以变迁为主题本身就预设了一套修辞技巧。梅因没有在开篇就提出论点,而是通过叙述本身让读者去感受这种变化或进步。他在追溯法律拟制、衡平理论等制度的演进过程时本身就隐含着他的进步观。梅因的叙述如同航行,一会是“欧洲各地都已经进入到寡头时代”, 一会又是“我们进入了法典时代”。 此书还通过大量的生物隐喻 试图说明:“正如我们所看到的,一种形式进化成另一种形式, 但其实,每一种形式都蕴含着其他形式的种子。”这种序列性的探索过程正是梅因研究方法最特别的地方。在对边沁以及其他法律实证主义学者的批评中,他明确指出:“他们所犯的错误,正和一个考察物质世界规律的人,把他的考虑从作为一个统一体的现存物理世界开始而不从作为其最简单构成要素的各个分子着手时所犯的错误,很相类似。”

但与此同时,梅因也强调在这种不断变化的过程中,还有着某种延续性。比如,有些形式可以超越时间一直存在,不同时代的法律现象也有着密切的关联;这种延续性源于梅因在社会和人性两个层面所发现的一种不变的核心观念——一个随着时间的推移而不断进步的“事物”。比如,梅因告诉我们,某种变化导致“社会逐渐披上了不同的外衣”。 这个论断的前提是,存在一种叫作“社会”的固定的事物,且可以披上“不同的外衣”。同样,梅因也常常会从人性的角度来解释因果关系。通过梅因对孟德斯鸠(Montesquieu)的批评也可以看出,对于他的进步论体系而言,这种不变的核心观念具有重要意义。 梅因毕恭毕敬地描述了孟德斯鸠在《论法的精神》(L’Esprit des Lois)中是怎样看待法律与社会形式之间的关系的。值得一提的是,梅因的这种描述方式也可以用来分析当代法律人类学家的观点。梅因认为,孟德斯鸠所讨论的大都是相对于欧洲而言的奇风异俗,孟德斯鸠试图说明的是:“法律是气候、当地情况、偶然事件或欺诈的产物——除了相当经常发生作用的原因以外任何原因的产物。”

在梅因看来,孟德斯鸠这一论断的缺陷恰恰在于其没有注意到,在各种各样或变化多端的社会形式的背后蕴含着一种统一性:

事实上,孟德斯鸠似乎把人类的本性看作是完全可塑性的,它只是在被动地重复着它从外界所接受的印象,在绝对地听命着它从外界所接受的刺激。而他的制度之所以不能成为一个制度,无疑,错误就是在这里。他过低地估计了人类本性的稳定性。他很少或完全不重视种族的遗传性质,即每一代从前辈接受下来再一代代传下去很少加以改变的性质。

在今天从事后诸葛亮的角度可以这样来回应梅因的批评:孟德斯鸠的确重视社会单位的独特性、整体性以及多样性,但这并不意味着他忽视了其背后的普遍性。多年以后,更为学术界所普遍接受的是孟德斯鸠而非梅因,但普遍性与特殊性之间的关系,或者用梅因的话来说,即内在的稳定性与外在的变化性,却成为法律人类学在跨学科研究的修辞问题上需要不断面对的一个经典议题。如果稳定的整体性对梅因至关重要,那么想要理解这种重要性,就必须关注从一个历史坐标转移至另一历史坐标的发展过程。此外,这个整体论的模型更多的是涉及变化过程,而不涉及法律或社会本身。

2. 方法论的贡献:科学胜于臆测

梅因的一个核心策略是将复杂的方法论引入落后到令人尴尬的法律学科。与维多利亚时代对一切科学事物的痴迷一样,梅因自认为其对法学研究的贡献在于,其看待法律的方式如同自然科学家看待物理和生物世界:

在采用观察的方法以代替假设法之前,法学家进行调查研究的方法和物理学与生物学中所用的调查研究方法十分近似。凡是似乎可信的和内容丰富的、但却绝对未经证实的各种理论,像“自然法”或“社会契约”之类,往往为一般人所爱好,很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的;这些理论不但使注意力离开了可以发现真理的唯一出处,并且当它们一度接受和相信了以后,就有可能使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响,因而也就模糊了真理。

梅因的著作常常把这种科学方法描述为一个揭示的过程,即在表面之下挖掘出更深、更根本的一层现实。 [19] 例如在本书的开篇,梅因就把自己比作是一个地质学家:

如果我们能通过任何方法,断定法律概念的早期形式,这将对我们有无限的价值。这些基本观念对于法学家,就像原始地壳对于地质学家一样的可贵。这些观念中,可能含有法律在后来表现其自己的一切形式。

梅因一次又一次回到词源——语言的历史——来揭示共享经验中被隐藏的秘密。

梅因对“我们的法律科学尚处于不能令人满意的状态”的说法表示不屑, 他不断地用侮辱性的语气声称:这种状况甚至比远古的法律还要不尽如人意。 他描绘了一幅深陷方法论危机的学科图景, 并诊断出了一个令人难过的事实:“到现在为止,被认为是科学的东西实际上绝大多部分仅只是一些推测。”

梅因主张采用一种新的研究方法,将自己置身于法律的学术分歧以外。在梅因看来,对于世界的理解,分为历史的角度和非历史的角度,这种差异才构成了根本性分歧。在这种分歧面前,法学领域的争论根本不值一提。例如,梅因把实证主义和自然主义归并在一起,他认为:“在这个把英国有代表性的政治家长期分为两个敌对阵营的两种理论中,有一点却是彼此之间极为相似的,那就是它们都以人类学的、非历史的、无法证实的状态作为它们的基本假设。”

像梅因一样,今天的法律人类学家依然如此看待自身的研究:通过一种先进的技术方法揭示出社会进程的复杂性。 例如,人类学家、历史学家艾伦·麦克法兰(Alan Macfarlane)写道:“和其他伟大的思想家一样,梅因也能站出来质疑他所处的那个时代的正统学说。也能把外在自然状态当成一种文化。这是当今人类学家的主要任务……正如后来涂尔干(Durkheim)所言,要理解复杂,首先要理解简单。” 后面,我们将会看到更多的对科学性和现实性的援引,以及对作为文化的自然状态的揭示,这些工作都是为了证明人类学介入法律研究的合法性。而这种证明方式至少可以追溯至亨利·梅因爵士。

3. 对自我认知的顿悟(Epiphany)

如果法学家们认为梅因贬低了法学学科,那么他们同时也会发现,梅因其实也微妙地重申了法学学科的分析范畴。梅因复归法律范畴所产生的修辞效果,可以说是一种对自我认知的顿悟。因为通过文本,读者们会发现,他的论点从另一个角度得到了证实。

这种对自我认知的顿悟,是殖民文学中的常见技巧。梅因对社会类型多样性的考察以肯定欧洲文化优越性的殖民形象而告终。不仅如此,这种优越性被刻画成一种令人惊讶和兴奋的发现。 由此,梅因把读者从远方带回到舞台中央。此前,读者对西方本身已经有了较为直观的认识,但是这次远航却为他们理解西方提供了新的视角和材料。

这种修辞策略还体现在读者所熟悉的认知范畴上。尽管梅因不屑于使用法学方法,但在一开始他却引入了一系列西方的认知范畴,比如东西方的划分,宗教和法律的区别以及这两种二元对立的关系; 而后,他又从另一个角度重申了这些二元对立。比如,梅因自信地表示:“至于把法律从道德中分离出来,把宗教从法律中分离出来,则非常明显是属于智力发展的较后阶段的事。”

就《古代法》而言,这种自我认知最为重要的体现在于,讨论的重点总是会回到法律问题上。对梅因而言,法律是一个预设的永恒的分析框架。尽管他曾批评法律有时会阻碍社会进步,但法律人士永远不用怀疑梅因讨论的问题与法律没有关系。不管其他因素有何变化,梅因的讨论始终围绕着法律而展开,而且,他本来就致力于在社会的每一阶段都找到法律的对应物。比如,梅因在谈到法律发展的贵族阶段时曾表示:“有一点对于法学家很重要,就是这些贵族都是法律的受托人和执行人。” 尽管看上去很奇怪,但梅因的这些论断其实是以批评为幌子重申西方的认知范畴。

因此,梅因的策略也可以理解为巧妙地实现了法学研究的创新。他展示了法律与社会之间的“缺口”,而这种缺口会阻碍社会的进步。梅因相信,在进步的社会中:

社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在“法律”的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的;而我们所谈到的社会是进步的,人民幸福的或大或小,完全决定于缺口缩小的快慢程度。

这个理论给人以紧迫感。法律必须学习并适应学科之外的更先进的理念和趋势。同时,梅因的论点对法律人士来说始终是可以理解的,因为无论他在学科之外发表什么观点,他所使用的那些假设(assumption)全都来自于主流法学。这是一种双重策略——一方面是诉诸外部、现实和科学,另一方面也为自我认知的顿悟创造了机会——这是一种巧妙地介入法学研究的方式,在以后的几代学者的研究中经常出现。学者对于外部世界的诉求是必然的,由此所达成的自我认知能够实现一定程度的共通性,使差异变得可理解和有意义。

4. 相对主义的视角

然而,或许最重要的是,梅因应该会接受这样一种观点:人类学研究对法律的贡献在于从另一个层面,从更广泛、更长远、更全面的角度看待法律制度与法律问题。如果说法律社会学的一个标志性立场是反对法律实证主义(legal positivism),那么梅因被认为与此密切相关。 梅因对边沁和奥斯汀持批判立场:实证主义把法律视为主权者的命令,这种当时的主流观点只是“成熟的法理学”的一家之言。在梅因看来,功利主义者都是非历史的,这种实证主义只能描绘欧洲社会进化过程中的某一特定时刻,既无法解释欧洲的过去和未来,也不能用于研究其他非欧洲社会。

所以,梅因对边沁的指控并不是说边沁的观点是错误的,也不是说他的观点不能作为分析当时法律体制的合适工具。事实上,作为一名殖民官,梅因的许多法律观点都是站在维护殖民当局的立场上而做的实证主义的论断。 所以,毋宁说,梅因只是主张从不同的角度看待边沁的结论。虽然他极力主张这种视角的转换具有实际的法律意义, 但人们可能最终会认为,他其实是在诱导人们从另一个角度来看待他的观点。从修辞的方式上讲,凡是大家认为正常的、不容置疑的法律现象,梅因都会反过来强调它们的特殊性。梅因指出:“当人们用一种现代的观点来观察这些现象时必然会引起不易很快克服的惊奇。” 梅因认为,今天学者的视角也是独特的,用这种视角审视其他地方的法律当然会感到奇怪:“我们在现在智慧状态下很难能够理解。” 梅因试图强调的是,有一种立场或视角左右着我们对其他法律体系的理解。他称其为“现代的眼光”。

按照这种逻辑,每种假说都是相对的。例如,伟大的罗马法典可以理解为仅仅是对罗马地方风俗的一种描述。 再比如,法学界普遍认为法律可以指引社会发展,但梅因却认为,应该是社会指引法律,而法律却常常反过来阻碍社会的进步。 梅因甚至一度怀疑进步在本质上是否是积极的, 并指出了欧洲对不太文明的社会的沙文主义态度:

文明人对于其野蛮的邻人往往有一种傲慢之感,这就使他们往往明显地不屑于观察他们,而这种不关心有时更因为恐惧、因为宗教偏见,甚至就因为这些名词——即文明和野蛮——的应用更加严重,这种文明和野蛮的分野常对大多数人造成了不但在程度上而且在种类上都有所差别的印象。

最后,需要指出的是,这种相对主义的视角背后体现了一种方法。梅因没有与英国重要的法学理论展开规范性的辩论,而是选择研究这些理论的修辞,将其作为一种历史现象加以分析,以说明这些理论是如何与时俱进地借鉴和采纳罗马法律思想的。他试图透过现象看本质地关注语言本身。比如,梅因认为布莱克斯通(Blackstone)受惠于罗马法学说:“正由于这些推测有时用以掩盖自己的伪装,如同其原来的形式一样,使我们对于它们混杂于人类思想中的技巧,能获得充分的认识。” 布莱克斯通既是分析对象,同时也是一个对话者。在梅因自己的论述中,各个要素的关系甚至也呈现出相对主义的特征。 《古代法》最初的目的是希望通过社会的变迁来解释法律制度的多样和变迁,但是在论述的过程中,梅因多次颠倒了这种解释关系。社会变迁变成了旨在解释的问题,而法律则变成了解释的工具。 这种相对主义的修辞方式在后来的跨学科研究中不断出现。通过这种方式,法律人士能够从另一个角度理解其自身的概念和范畴的特殊性。

5. 学科身份何去何从?

在梅因的众多修辞策略中,没有一个是关于学科或跨学科的。在梅因的时代,人类学并不是一门学科,把梅因说成是人类学家也有失偏颇。梅因对学科没有太强的观念,认为它们只是关于不同方法或不同主题的探索;跨学科的概念中所隐含的弥合学科间的鸿沟,利用学科之间的空间,对他来说是陌生的。

若真如此,在何种意义上梅因可被视为开创者?梅因一方面诉诸法学家自身的范畴,另一方面又具有相对主义的特征,对此,我们又该如何评价?正如艾伦·麦克法兰对梅因著作中的另外一种矛盾所评价的那样,梅因思想上的张力给当代学者提供了最宝贵的遗产:

笔者认为,如果我们今天依然认为有必要严肃对待这种(梅因思想中的)矛盾,那么我们必将有所提高。对梅因来说,一方面他得坚信存在着某种进化论的框架,另一方面,他还得解释,在实践中,还有一些事物不符合这个框架。进化论提供了一个指导性的假说,包含着一系列的假设,然后带着这些假设进行探索,但只能部分地证实。

若把梅因重塑为开创者,那么,我们关注的重点可能是他的经验主义与他的天赋之间的模糊关系。对此,利奇也很熟悉。

(二)利奇的学科恐怖主义(Disciplinary Terrorism)

如果说梅因是一位修辞学的实践者,那么利奇堪称修辞学的研究者。利奇无疑是上一代社会人类学大师,人们通常公认他将结构主义引入至20世纪50至60年代的英国人类学。利奇师从马林诺夫斯基,后来在剑桥大学担任人类学讲师。利奇将组织模式和思维类型视为语言结构,而不是未经中介的现实,从而为亲属关系和政治组织等传统人类学问题注入了新的活力。 与他的同辈学者不同的地方是,利奇非常关注西方自身的文化范畴, [20] 他常常能够捕捉到一些不符合这种范畴的事物、人物以及行为等反常现象。

像他那一代的所有人类学家一样,利奇坚信研究小型非西方社会的价值——正是因为人类有着本质上的共性才能进而认识和理解各种各样不同的社会。但是,现代主义的人类学者也可以发现,利奇关于跨文化研究的意义的看法丰富了那个时代的人类学研究。利奇最终将民族志视为一种关于自我发现的研究——对自身的反思——尽管他认为这种研究主要在于更好地理解他者。利奇在今天之所以受到重视,主要在于:一方面,他关于在遥远社会做实证研究的信念完全不同于今天的看法;另一方面,他坚信“与其说社会人类学家是差劲的科学家还不如说是差劲的小说家”。

1976年春,约翰·霍普金斯大学邀请利奇做了关于法律研究的专题系列讲座。演讲稿后来结集出版,冠名为《习惯、法律与恐怖暴力》(Custom, Law, and Terrorist Violence)。 这本小册子基本上被人类学家忽视了,他们认为这充其量只是一位大师的小品之作。 [21] 笔者认为,人类学和法学家不妨重新关注一下这部作品,因为在这本书中,利奇对于跨学科对话的意义做了细致入微而富有卓见的反思,也体现了介入另一学科的娴熟技巧,还可以将其视为关于人类学的一种应用。

利奇在该书前言中写道,这次的法律专题讲座是实现“两个略有不同目的”的双重机会:

对于贵校的法学家们,我想说的是,人类学的研究可能比较有趣;对于任教于贵校刚刚成立的、富有活力的人类学系的年轻同行们,我想说的是,有些激进人士宣称,英国社会人类学,乃创始人马林诺夫斯基和拉德克里夫−布朗构想的产物,与今日人类学所关注的话题已经渐行渐远,但我认为这绝对是无稽之谈。

换言之,想要实现这种双重目的,必须两条腿走路。一方面,对于那些急于创新的人类学领域的年轻学者们得通过一种创新的角度向他们展示阅读经典的意义;另一方面,还得细致耐心地把这些经典作品推介给归属于另一学科的法律人士。困难在于这得同时运用两种不同的修辞。利奇抓住了一个大众感兴趣的话题,将人类学的见解直接甚至是毫不含糊地运用到国际法的实际问题上。他说:“传统的对于原始法律和习俗的人类学研究,是否有助于我们了解当代恐怖的政治暴力现象?”

利奇两次演讲的题目,都沿用两位现代人类学的创立者的著作。 第一讲名为“原始社会的犯罪与习俗”, 源于马林诺夫斯基出版于1926年的同名著作。那本书也被誉为现代法律人类学的开山之作。另一讲名为“原始法律中的公犯与私犯”,引述了马林诺夫斯基的老对手——拉德克里夫−布朗(A.R. Radcliffe-Brown)主要的法律人类学的作品。 [22]

现代人类学的故事在很大程度上来源于这些人物之间的公开争论和私人冲突。 因此利奇便围绕着这一冲突来组织演讲的内容。在授课过程中,他还会提到一些听众十分熟悉的故事类型。比如家丑,这种故事不管讲多少遍都能引起听众的兴趣。作为修辞学的研究者,利奇知道如何讲好故事。他一开始就把自己当成一位故事大王:“马林诺夫斯基和拉德克里夫−布朗作为奠基人曾经阐述过英国社会人类学建设方案,现在还在实践这一方案的学者已经为数不多了,”他自豪地说道,“我就是其中之一。” 和其他所有优秀的人类学家一样,他只是简要展示了这两位学者对于法律问题的看法——其实只是简单翻译了当地人的观念。但是,他又带着一种狡黠而魅惑的神色说:

一开始我就必须得承认,我的观点肯定有所偏颇。

我是马林诺夫斯基的学生,不管我怎么评价他,都不能改变一个基本前提,即我认为他是最伟大、最具开创性的社会人类学家。相反,我从来没有崇拜过拉德克里夫−布朗。对我来说,不管是他本人还是他的作品,多少都有些花架子。

作为热衷于结构主义的学者,利奇演讲的框架也来源于这两位人物之间的对立。他的问题是如何将两个实体——两个经典人物、两个学科——联系起来,如何进行对比,如何解决对比带来的矛盾。上文已经展示,梅因的策略是从一个时间节点到另一时间节点的有序运动,所以从方法论和修辞学的角度来看,利奇的方法与其相去甚远。

第一场讲座的主题是关于马林诺夫斯基的作品的评价。一开始,他讨论的是一个“狭隘且过时的话题”,即习惯法以及习惯与法律的关系。 你可能会想,作为人类学家,应该怎样为法律人士讲述这个话题呢?利奇是这样说的:“社会人类学是对习惯行为的研究……在我们这样的社会,法律是用来强制执行的……而习惯却非常模糊。”

利奇告诉我们,人类学研究的是习惯,而非法律。果真如此的话,那么,习惯和法律之间——人类学研究对象和法律研究对象之间有什么相似之处?考虑到法学界早就已经明确了习惯与法律的区别,所以利奇立刻抛出了这些法律人士能猜到的一个论点,而这个论点也来自于亨利·梅因:只有特定的社会才执行法律,而大多数社会都深陷于习惯之中。这显然是一种进化论式的观点,但利奇随即笔锋一转,倒向了我们今天所认为的典型的现代主义,他表示拒绝接受“法治是进步的标志”这种先验结论。 在利奇看来,习惯本身也孕育着变化,因为“我们选择记住的关于传统的东西可以很快地适应不断变化的环境” 。由此看来,自梅因的时代以后又要掀起一场新的争论。就这一问题而言,两个学科存在着不同的立场。利奇毫不犹豫地选择站到人类学一边。在场的听众突然意识到,习惯研究和人类学的视野更为前沿,而法律的静态研究以及与此相关的法律学科已经落伍了。

基于这一出发点,利奇提出了一个马林诺夫斯基式的观点,即看似具有异国情调、怪异或道德上可鄙的行为,经过仔细研究就会发现,其背后有着和我们一模一样的理性逻辑。利奇强调,尊重他人的看法有助于认识到我们的相互义务:“马林诺夫斯基的人类学创新之处在于,他反复强调一个相当明显的事实,即人类个体从未独立存在过……这种互惠义务是所有社会的基石。” 对于传统制度和传统社会可以有多种解释,而某些看起来不合理的解释也能够具有合理的逻辑。那么,利奇进而提出,某种解释或观点在某一特定社会中是如何维持其统治地位的?与马林诺夫斯基不同,利奇的回答是,那些掌权的人强迫别人接受传统的解释。尽管形式上多种多样,但利奇把这种胁迫的工具统一称之为法律。利奇指出,就马林诺夫斯基所研究的特罗布里恩德岛民而言,这种工具是巫术:

在特罗布里恩德群岛这样的社会中,重要的是人们是否相信巫师,而不是巫师的实际行为或者其行为的频率。假如你相信某人是巫师,或者可以对巫师发号施令,并相信此人有权力对你做出伤害,那么你就会相应地调整你的行为。

正如这一相对论的观点,现实是由文化来定义的,所以今天的恐怖分子、野蛮人,突然变得不像以前那么怪异了:

如果你还没有听懂的话,那就把“如果你相信某人是巫师”换成“如果你相信某人是秘密军事情报部门的人员”,并且把“秘密军事情报部门或秘密警察的成员”代替“巫师”,那么你就能明白我的意思。

在向法律人士宣扬了相对主义以后,利奇又为人类学的同行们带来了理论上的惊喜。他认为,一方面,功能主义让我们能够从非进化论的角度来理解多样性,另一方面,功能主义也让我们对社会群体的理解趋向于静止和单一。 功能主义认为其所看到的群体的边界是一种直接的现实,而非语言的建构。这种观点显然忽视了一个事实,即“所有的社会边界都是约定俗成的。真正的社会群体的边界一直很模糊”。 同样地,利奇把这种对范畴纯粹性的维持称为法律。“‘法律’,我在这里指的是社会的习惯规则。不管它们经过了怎样的精心设计,都装作是对秩序本原状态的反映。法律规定谁必须服从谁,以及服从什么内容。法律旨在消除模糊性。”

利奇在这里做出了重要转向。利奇从最初提出的法律和社会这两个先验的实体,转向了区分这些实体范畴的边界,尤其是“介于两者之间”(in-between)的那部分。他认为,最初对这两个实体边界的界定是模糊和不确定的。这一见解颇为重要:如果法律旨在维持边界,那么它必然忽视了中间区域。由此,利奇对法律做了有力的批判。在他看来,这个奇异的中间区域是模糊的、混乱的,但又是具有创造性的。它是权力的来源。利奇引用福柯的观点指出,位于这个模糊空间的人和思想将被视为脱离主流世界的异端。 所以,从詹姆斯·邦德(James Bond)到哈姆雷特(Hamlet),他们既是上帝也是罪犯,是“神性、疯癫、罪行与合法的混合”。 在这一点上,利奇总结道,恐怖分子其实和我们一样,这不仅是因为马林诺夫斯基证明了特罗布里恩德的野蛮人也有理性,还因为凡是有政治头脑的学者都会同意:

为了满足一己私利而违反习惯或对习惯做出了不一样的解释,被认为是犯罪;然而所有的创造,无论是艺术家、学者,还是政治家,都对现有制度带有着强烈的敌意。创意是疯狂的、罪恶的,但又是神圣的。要不是因为总是有人试图打破规则,人类社会早就灭亡了。这对所有自愿捍卫宪法和保护社会免遭破坏的人来说是一种两难。

第二场讲座所讨论的话题转移到了中间区域所蕴含的政治意义。利奇从对西方社会的道德和技术优势失去信心开始说起:

当我开始研究人类学的时候,现代社会与原始社会之间的鸿沟似乎很大,也很明显。我们以理性的、明晰的分类体系来安排我们的生活,包括真与假、对与错;而他者的世界则被魔幻和迷信搅得一片混乱。但是,我们的世界也陷入了曼森家族(Manson Family)、巴德尔−迈因霍夫集团(Baader-Meinhof gang)、南摩鹿加人(South Moluccans)、爱尔兰共和军(IRA)和巴勒斯坦侨民你方唱罢我登场的局面,所以他者世界的这种魔幻和迷信其实能够给我们带来很多启发。

如果说上一讲的主要问题是法律如何被遵守,那么这一讲的问题则是如何理解法律的构成。另一方面,在第一讲中,利奇认为人类社会——尽可能地涵盖所有的社会——存在着普遍理性,而在第二讲中,他开始对欧洲自身视角失去了信心。在第一讲中的自我,通过一种自由主义的呼吁从而实现海纳百川式的自信和包容,而在第二讲中,这个自我在与他者接触的过程中已经迷失了方向。

利奇的第二场讲座是对拉德克里夫−布朗关于原始的法律思想这一观点的评论。利奇讲到,“和许多职业法学家一样”,拉德克里夫−布朗首先从罗马法那里汲取抽象概念,即在每个社会中,公犯与私犯之间都有着基础性和普遍性的差异。 每位法律人士都知道,公犯是一种对于更高权威的冒犯,比如杀人、盗窃;而私犯则涉及平等主体之间的冲突,例如违反契约或婚姻不忠。 与上文类似,利奇对这种普遍对立的批判,不在于对立本身——因为作为一个结构主义者,他深信对立范畴的普遍性,而在于对立范畴的任意性。他指出,在许多社会中,我们归类为私犯的行为往往会被视为是公犯,反之亦然。

有鉴于此,利奇引出了国际法中的一个经典话题,即法律与战争的区别。 首先,他指出,我们认为法律规则和战争规则互为镜像。比如,在前一种规则中杀人是不正常的,而在后一种规则中是正常的。利奇认为,很难说这种对立具有普遍解释力。因为在有些战争中,杀戮是一种反常的行为,但有时杀戮在和平时期却是被认可的。如果这种对立是武断的,则可以用另一种对立来代替它,即一种是平等者之间的战争,利奇将之比作法律或“私人”冲突,另一种是征服的战争,利奇将之比作战争或“公共”冲突。前一种是基于相互尊重的受既定规则约束的“仪式游戏”;但:

作为对照的是,征服战争则采用完全不同的方式,目的是大规模俘获奴隶或建立殖民地定居点。征服者视敌人为“与我们完全不同的人”,如同动物,对其不需要适用一般的礼节和公平竞争的规则。

谈到征服的历史,利奇指出,征服的特点就是极端和严格地区分自己与他人。在这个意义上,他宣称恐怖分子的行径与征服战争相似,因为他们要求将对手完全消灭。他举了两个恐怖行动的——1975年的拉瓜迪亚机场(LaGuardia Airport)爆炸案和1945年广岛原子弹事件——例子:

这些完全无差别的恐怖杀戮都要求爆炸者——一个是身份不明的罪犯,另一个是美国总统——将炸弹的潜在受害者视为“与我们完全不同的人”,是次等人(sub-human),是不适用我的道德规则的人。

利奇得出结论,正是这种语言上的自我和他人的极端二分法,而不是任何具体的不遵守法律的行为,决定了恐怖分子的心态和行为。他认为,法律通过确认传统的是非观念来应对这种模糊的战争形式:

每当社会的普遍共识出现松动迹象的时候,法官、法庭、警察就会强化社会达到了普遍共识的表象。这样一来,保守的现状就能得到维持。必须把罪犯认定为罪犯,不能把他们当作英雄。也许有人会认为,我的这个观点有些激进。但即使如此,我也不打算反驳。

利奇最终回到了他原初设计的关于恐怖主义和法治的主题,他呼吁我们不要采取反恐心态,因为这会使我们与他人之间建立一道巨大的隔阂。为此他还提到了十字军曾经幻想过蒙古君主长着狗头的故事,所以他总结道:

现实问题是,如何让法律体系包容那些不接受该法律体系设定的价值观的人。我的重点就在于此。无论恐怖分子的行为多么难以理解,我们的法官、警察和政治家都不应忘记,恐怖分子和我们一样都是人类,不是长着狗头的食人族。

由此,利奇留给了我们一些有待解决的问题。尽管第一讲是以理性旗帜下的人类大同为开端,但最后却以模棱两可而告终。同样地,第二讲以普适性范畴出现信仰危机为开端,但最后却以接纳所有差异而结束。同时,利奇还向我们提供了关于恐怖分子的几种观点,并以修辞的方式展示了这些观点。有时候,恐怖分子如同野蛮人,被认为和我们一样平等,为我们理性的保护伞所接受;有时候,恐怖分子代表着社会更好的那部分,不管是在我们的社会还是在野蛮人的社会中。而有时,利奇将恐怖分子和野蛮人联系在一起,旨在说明,我们和他们的区别在于,是否将自我与他者作彻底的二分。由此,利奇的整个论述呈现出一种张力。一方面,试图将模糊视为差异,另一方面,又试图将包容视为同一。我们可以把这种张力视为一种修辞策略。

要理解利奇在演讲中究竟说了什么,就必须了解他的结构主义方法。 从一开始,利奇就提醒我们,不能只看文本本身:“从表层上看,我只是想回顾一下我所在的这个领域的大师对于法律的看法。” 当然,这其实是对现代人类学研究的一种偏见,即探索表面之下,揭示象征意义,理解连研究对象自己都看不见的东西。

那么,利奇希望向在场的法律人士和人类学同行介绍跨学科研究的可能性吗?像梅因一样,利奇也明确指出,人类学对法律的研究是有价值的,因为我们可以通过比较与我们不同的社会来了解我们自身的情况。因此,任何关于原始社会的分析,在某种程度上都是寓言:

以政治化的暴力为讨论背景,英雄、预言家、疯子、罪犯,已经完全无法区分。我希望你们在听我演讲时,牢记这一背景,否则,就变成了我在这里平淡无奇地描述原始法律和习俗的一般情形。这显然不是我的初衷。

换言之,相对主义的视角再次定义了人类学的贡献。

不过,与梅因的相对主义方法相比,利奇更关注学科、学科的定义以及学科所关注的实体之间的关系。既然马林诺夫斯基和拉德克里夫−布朗能被视作先验的对立,那么也可以假设存在着两个不同的实体,一个叫法学,另一个叫人类学,它们之间存在着竞争关系。在这位才思敏捷而又特立独行的学者看来,应该重点考虑的问题是,如何将两者联系起来,如何利用两者之间的空间,如何将这两门学科整合成一个新的整体。想要实现这种目的就必须创造一些东西,既能吸引法律人士,也能引起年轻的人类学同行们的兴趣。同时,他还得以一种反思的、相对主义的视角来看待跨学科研究。事实上,相对化的视角就是一种学术生产模式。

利奇通过跨文化的比较所得出的一个重要结论是,群体认同是一种文化建构。他并没有否定法学家和人类学家的区分,而只是说这种区分其实是一种文化建构。事实上,利奇本人就热衷于以经典的人类学的方式讽刺经济学家。 利奇通过结构主义所洞察到的是,这种明确的对立反而会产生模糊。

以此为基础,我们可以借用利奇的这部《习惯、法律与恐怖暴力》的书名来说明这一点。在研究习惯的学科与研究法律的学科之间有一个区域,这个区域就是一个类似由恐怖分子所占据的活动空间——一个可用政治话语批判的空间,也是一个通过想象产生混乱的空间。这个空间如同利奇眼中的恐怖分子,尽管混乱,但却也有积极的一面。 由此,我们大概可以理解利奇最初对于习惯法有关其研究对象的看法——“有些见多识广的专家认为习惯法这个题目在用语上就存在矛盾:法律不是习惯,习惯也不是法律” ——它是一种学科混合体,乃习惯和法律之间的一种模糊地带。 同时,利奇也给那些厌倦了社会人类学传统的年轻学者们上了一课,其方式是巧妙借用了传统的修辞手法。例如,马林诺夫斯基和拉德克里夫−布朗之间的分歧为他的论证提供了一个完美的修辞框架,一种吸引听众的方式。同样,法律与战争之间的经典对立也可以通过对征服法(laws of conquest)的评论来重新表述。

然而援引这种为听众所熟悉的范畴是否只是一种反讽,一种别有用心故意为之?再或者,当他故作严肃地声称,恐怖分子不是“狗头食人族”,所以其和野蛮人都是一种理性的存在的时候,他是在戏弄听众吗?如何理解利奇这篇演讲集背后的意涵?在笔者看来,如果仅仅只看到其中戏谑的部分会错过这部文集的创新之处。想要洞察到这一点,就得理解这些看似不同的观点并存在一起的意义。首先,是一个严肃的观点:恐怖分子和野蛮人都是理性的人。其次,其核心要义在于:恐怖分子也有积极的一面。最后,前两种观点都具有讽刺意味。这让我想起了现如今已经成为经典的关于讽刺的定义,即“关于那些(甚至从辩证意义来说)并没有分解为更大整体的对立元素” [23]

在这一部分,我讨论了关于法律人类学跨学科研究学术贡献的两个视角,一个来自梅因,另一个来自利奇。利奇提供了一种方法论模型,因为他的任务是比较并最终促成两个先验实体的结合。什么样的新框架能够同时涵盖这两个实体?从利奇所提供的19世纪中叶的角度来看,19世纪的理论现象似乎有着不同的逻辑秩序。

利奇则展示了一系列新的主题。下一代试图从人类学的角度研究法律的学者似乎很难回避这些主题。人类学现在是政治或道德批判的来源。在梅因的修辞中根本没有批判的概念。相反,他小心翼翼地拓展、完善、深化了法理学的观点。同样地,利奇也把这个富有创造力的领域描述为既有范畴的想象和混合。他和梅因不同的是,他不再认为法律人类学是从一点到另一点的运动。在利奇的理论中,这两点的外延都是预设的;它们一开始就为人所知,而且从一个角度便可统揽全局。所以,创造性的工作不是从一点移动到另一点,而是在两者之间发现新的模糊的空间。此外,梅因是一位严肃的、知识渊博的科学主义者,给法学研究带来了一股严谨之风;利奇则更像是一位特立独行、富有创造性的、有点危险的恐怖分子,一个冒充法律内行的局外人,其作品是对新的反常类型的重组。

梅因搜集了世界各地不同的法律制度和社会所反映的海量的信息,体现了一种折中主义的立场。在利奇看来,梅因之所以有此策略可能是为了强调结构的整体性以及作为多样性基础的统一性。相比之下,利奇更为强调对立和重新组合。这是一种对立思维,即对这些有界的实体进行分类,进而揭示其相互之间的空白区域,而统一的结构已经退居幕后。但其实,统一性与多样性、普遍性与特殊性的相互关系在修辞的意义上对于利奇和梅因同样重要。

三、跨学科的策略

现在,我们对梅因和利奇的讨论可以更加直接。人类学对今天的法律理论有何贡献?人类学家们能否为我们提供一个新的视野?假如我们法学家认为人类学家是修辞学的实践者,那么我们是否也可以认为他们开创了某种我们可能欢迎也可能排斥的研究进路?一些读者或许觉得是时候提出一些跨学科研究的规范性主张了,一些读者或许会说我们做出的内省和反思已经够多了。

阐明人类学对法律的贡献的另一种方法是提出以下问题:法学和人类学在研究方法上有着怎么样的关联?法律与社会有何关系?人类学方法如何解释这一关系?像本文这样的文章想要抓住重点、提出观点,首先就要讨论这种关系。对利奇来说也是如此,他试图挖掘出中间区域,从而把人类学和法学这两个实体联系起来。而要回答这些问题,一个经典的方法就是把学科的过去和现在联系起来:利奇在霍普金斯大学发表演讲时正值法律人类学学科建设的高潮时刻,而现如今这已成过眼黄花。因此,我们可以追溯法律人类学的发展与兴衰,弄清楚一个历史时期与下一个历史时期的关联,进而明确今日的处境。

又或者,我们可以重新反思这种以探索关系作为目标的学术工作——探索学科的关系,或者前往法学家习惯于讨论规则的那些领域探索这种关系——然后再思考这种学术工作为我们今天留下了什么。自20世纪70年代以来,法律人类学(Legal Anthropology)、法律和社会、法律的人类学研究(the Anthropology of Law)都在不同时期认为其所从事的是一项关于“法律与社会的关系”的研究。 [24] 这种探索关系的研究在很大程度上是跨学科领域的学者身份的一部分,如果没有这种身份,他们很难能够想象和讨论此类问题。那么,这种研究对我们有什么帮助?为什么对我们有帮助?这是一种怎样的研究?

在第二部分中,我们可以看到,相对于梅因,利奇的观点反映了一种新的思路,即考察学科与社会实体的关系。 在这一部分,本文首先将分析更多的法律人类学的当代作品,以此来深入思考这种旨在探索或构建关系的研究有着哪些特征。然后,以耶鲁大学法学院的两场人类学讲座为对比,探讨从20世纪60年代以来,对关系这一问题的研究是如何变化的。把关系当成研究主题和学科目标,很快走向了衰落,这使我们又回到那个问题,即究竟什么能够代表法律的跨学科研究——跨学科研究中的规范性问题。要回答这个问题,必须了解法律人类学传统中规范性的本质。笔者认为,从梅因时代至今,法律人类学传统最突出的特点就是作为知识生产模式的规范性与反思性的相互作用。从一种模式转化为另一种模式——从规范性研究到反思性研究,然后再回到规范性研究——为今天的法律研究做出了重要贡献。

(一)关系研究

如何定义这种旨在探索关系的跨学科研究?请允许笔者再赘述一遍:利奇在讲座中告诉我们,想要探讨法学和人类学的关系首先得明确法学和人类学是两个彼此独立的实体。 [25] 例如,人类学家劳拉·纳德于20世纪60年代发表的那篇颇具影响的综述,实际上是在颂扬人类学方法和法学方法之间的“惊人差异”。 同样,虽然弗朗西斯·斯奈德悲观地表示很难在方法上区分人类学和社会学,但他仍然坚定地认为人类学和法学的确有着显著的差异。 从理论创立之初,这些独立的学科几乎迫切希望在彼此之间建立关系。

但是,如果我们把学科视为一种先验的独立的实体,那么这种实体肯定是不完整的。事实上,法学研究方法与其他学科研究方法的差异恰好证明了每个学科在知识上的不完整性。反过来,这种不完整性体现在,相关领域的学者必须向外看,从而构建出一种名为“法律和某某”的相关研究,只考虑法律本身是不够的。法律本身无法涵盖整个社会,法律的规定本身并不一定是社会现实的反映。当然,尽管学科是独立的、不完整的,但它们却具有同样的运行逻辑;其在规模上也基本类似,由此我们才能看出它们之间的差异,并使对话成为可能。

如果我们认为法律的学术研究不够完整,那么知识生产力的实现就依赖于走向完整。那些学术上的领军人物正在朝这一方向前进,他们创造新的形式,构建更为完整的图景。反过来,要实现这个夙愿,就得把法学与人类学这样的学科对立重新组合成一种介于两者之间的形式。这种新的形式可能会涉及分支学科的发展或跨学科对话平台的建立。 [26] 或许还涉及利奇的设计,即把自己塑造成一个危险且模糊的角色,脚踏两只船。然而,我们应该明白,不管形式如何,如能通过探索局部之间的关系来构建完整性,那么这种研究就是富有成效且有意义的。

在很多学者看来,法律之所以是片面的或不完整的,是因为有一条鸿沟割裂了法律与现实世界。而人类学作为对现实社会的一种研究,试图通过关联法律与社会来弥合这一鸿沟。理查德·埃布尔(Richard Abel)的观点在人类学家中很有代表性:“法学理论很难适应新的跨学科研究(尽管它仍极具影响力),因为法学理论往往是高度规范性的,民族中心主义的(ethnocentic),且与社会脱节。” [27] 利奥·波斯皮士尔(Leo Pospisil)展望了人类学家今后的任务:

只有将(法律)与相关的社会结构和法律层次联系起来,并充分认识到一个社会中法律制度的多元性,才能对原始社会或文明社会的法律做深入分析。毕竟,从范畴上讲,法律是一种社会现象,不能(像传统观点那样)认为其与社会的其他组织原则无关。

围绕着这一现实缺陷来定义跨学科研究,对法律受众有很大的吸引力,尽管这也许不会迎合另外一些法律人士,因为他们会转向其他学科,诉诸一种更加带有女性视角的想象——为了繁荣、品味和创新而不是仅仅解决现实问题。 [28] 然而,这种策略提供了一个可以对话的平台,因为它在每个学科传统的核心问题上取得了共鸣。笔者认为这一策略取得了一定程度的成功。

很多学者为了回应法律知识的不完整性,便将他们的工作说成是对现实世界的一种经验性的研究。有的学者之所以主张将人类学的视角引入法律研究,是因为在他们看来,扎根于现实的民族志能够呈现出现实生活的运行状态,而法律学者往往脱离现实,理论也不够成熟。和梅因一样,他们强调人类学理解现实的方法具有先进性,将会提高法律研究的水平。 [29] 比如,15年前,有学者将人类学家的方法类比为纯粹科学的方法。劳拉·纳德和哈里·托德(Harry Todd)提醒我们,“这个世界就是一个关于纠纷的实验室”。 [30] 波斯皮士尔也指出:

法律人类学是一门关于法律的科学,因此是经验性的。理论的提出应该以所有相关事实为依据,或者至少以所有可得事实(即我们所感知的现象)的样本为依据。科学理论应当与科学假设区分开来,它是一种能够由实证方法最终证明的学术观点。

因此,人类学对于法律研究至关重要,因为它能为法学家在象牙塔中形成的、与世隔绝的思想提供现实世界的检验工具。

虽然大多数人类学家已经不再认为人类学是一门硬科学(hard science)了,但还是有很多学者仍然强调,他们的理论基于与真实的普通人的对话,并继续强调其研究方法上的经验性特征。他们认为,人类学提供了一种方法,使得他们能够在局外人的立场上洞察到本地人关于本土法律性质和功能的看法。就像康利(Conley)和奥巴(O’Barr)所言:“(我们)方法的最大优势在于其强烈的经验主义。就此而言,诉讼当事人已经为我们的研究设定了框架。” 人类学是一种经验研究,对比之下,法学是一种理论性的研究,因此也是不完整的。

既然法律具有不完整性,所以下一个推论是,人类学或社会学为法学家不成熟的思考提供了一种亟需的经验之谈。比如,人类学家萨利·梅丽(Sally Merry)将法律人类学定位为批判法学的一个经验主义的分支。 [31] 在此基础上,她对现实生活中的当事人对公平正义和诉讼经验的看法做了调查——她总是暗示,这些看法与法学家的观点不一样——她用这些来自现实的代表性观点对批判法学中的法律的中心性提出了批判:

法律权利在社会关系中的定义是由诉讼当事人和法院官员在处理法庭日常问题时所构建的。由于法律既鼓励竞争,又要维护正义,因此其不能起到批判法学所假定的简单霸权功能;这种霸权是受限的,因为法律是从地方上构建出来的,在意识形态上也具有多元性的特征。

这种批判是真实经验(real-empirical)修辞策略的典型代表。梅丽认为,尽管这种激进的法学理论基本上是正确的——这里她同意法律确实发挥了某种霸权功能——但对法庭的调查证明,现实情况要比这种笼统的观点复杂得多。这种策略,像经验主义一样,朴实而坚定。人类学家除了阐释什么是正义以外,还会向现实中的人请教其对正义的看法。有一些人类学家放弃了具体观察的方法,所以遭到了皮特·贾斯特(Peter Just)的嘲讽,被认为是“解释论者”(hermeneuticists)和“霸权主义者”。贾斯特指出:“在我看来,他们正在失去与现实世界的法律的联系,不再把法律视为故事、经验和民族志了。” [32] 民族志在这里融合了经验。它是真实的、实践的真理,是理论的反义词。

人类学家为了解决这种不完整性还会强调的一种说法是,应当更加关注社会背景。他们认为,法律文本、规则或决定,如果不考虑赋予其意义的全部文化因素,注定是无法理解的。比如,社会学家苏珊·西尔贝(Susan Silbey)和奥斯汀·萨拉特(Austin Sarat)说:“我们的立场宏大而简单:不理解整个社会背景就无法理解法律制度。” [33] 同样,梅丽也指出“法律植根于社会结构和文化中,不能被孤立地理解” [34] 。波斯皮士尔用清晰的学科术语重申了这一观点:“与其他社会科学相比,(人类学)并没有从人类文化中任意切割出一部分,例如经济、政治结构、法律、人格结构(personality structure)或‘社会关系’,而是把人类文化当成一个相互关联的整体来设想和研究。”

这种对背景(context)而非文本(text)的关注建立在对整个社会的看法之上。 而法律作为整体的一部分,自然可以套入这种研究模型。所以,关联不同学科的任务以及完善法律知识的任务,也是完善整个社会图景的任务。这一观点在修辞上的满意之处在于,当人们真正把法律和人类学知识联系起来时,就会发现,缺少的部分正是关系本身。梅因对自我认知的顿悟现在被塞到了构建关系的新任务当中。在最近一部名为《规则与关系》的作品中,康利和奥巴指出,他们对美国社会中“法律在更大的文化背景中的地位这一基本问题” 的分析恰好推动了他们对社会关系的意外发现:

各种正式的法律话语主要讨论规则,从理论上讲,它们的应用超越了个体与社会地位的差异。与这种对法律规则的关注形成鲜明对比的是,非专业的诉讼当事人在通过法律渠道解决问题时,经常谈到个人价值、社会关系以及广义的公平正义概念。

围绕法律的人与人之间的关系不可避免地成为背景型研究的主题。

本文第二部分指出,从19世纪中期的梅因到20世纪中期的利奇,有着许多差异和变化。而其中一点是,跨学科研究被重新定义为一种发现、表达和建立关系的工作。自创立以来,这种关系研究不论是主题还是研究本身已经发生了巨大变化。比如,我们可以参考分别发生于1963年和1983年的两场平行的讨论,一场的主题是法学和人类学作为学科的关系,另一场的主题是,法律与社会的关系作为跨学科研究的对象。这两场讨论都是基于耶鲁大学法学院的斯托尔斯(Storrs)讲座。该讲座的宗旨是每年邀请法学“圈外”的知名学者为法学研究提供新的见解,换言之,建立完整的图谱。历史上有两位人类学家登上了斯托尔斯讲台。第一位是格拉克曼,一位伟大的学科交流的推动者,也是法律人类学的代表人物。他于1963年发表了系列演讲,后来以《巴罗策的法学观念》(The Ideas in Barotse Jurisprudence)为名结集出版。 20年后,克利福德·格尔茨在同一个讲台上向我们展示了针对法律研究的人类学方法,而后收录于论文集《地方性知识》。 在这两个案例中,我们可以看到,杰出的人类学家通过与法律人士的对话创造出了重要的学术作品。

对这两位学者来说,发现关系是跨学科研究的典型特征。两位学者把这种发现,特别是与法律有关的复杂社会关系的发现,视为一种知识创新。 格尔茨通过追踪交汇点来吸引听众的注意,而格拉克曼选择以“多重关系”来描述他的创新。对他们而言,关系不仅是一种不言而喻的现象,更是一种富有创造力的发现,更重要的是,还有明显的好处。这种关系一直存在,值得被发现,且理应得到我们的重视。

如果看不到这两人演讲中的相同点也无可厚非,因为格尔茨在演讲中对一代学者的研究发起了猛烈的批判,尤其是格拉克曼以及他处处所代表的经验主义传统。 首先,两位学者在理解法学与人类学的学科关系上有明显差异。格拉克曼力图在理论和方法层面上构建学科之间的关系。他试图完善法学理论,同时也接受了法学理论:演讲内容源于对南部非洲的巴罗策人的研究,在研究过程中,他参考了现实主义法学派的观点,并毫不掩饰其研习了法学思想后的兴奋。值得注意的是,格拉克曼关于关系的看法甚至部分借鉴了霍菲尔德(Hohfeld)和科宾(Corbin)关于财产的论述, 不仅如此,他还用财产法、侵权法和合同法等英美法律主题来设计演讲的结构。在这个意义上,我们可以在梅因的跨学科传统中理解格拉克曼。事实上,格拉克曼自己也声称“我不确定,‘但梅因爵士《古代法》的脚注或许是本书更准确的标题’” 。对格拉克曼来说,这种跨学科的关系从字面意思上讲,是希望有一个法律人类学的分支学科,在这个分支学科中,法学家和人类学家本身将形成知识关联,并建立一个新的学术共同体。

但在格尔茨看来,从理论和方法上将法学与人类学结合起来已经不可能了。他已经不再考虑法学理论了。格尔茨从一开始就否定了法律人类学“半人马学科”的可能性。 格尔茨认为,如果学科之间还可能有交集的话,那么只可能集中于法律问题本身——对法律制度和法律实践的共同兴趣——而不是理论或研究方法。

换言之,在格拉克曼演讲的20年后,同样是面对着法律人士,格尔茨却用完全不同的方式阐释了人类学家的任务。他当然也看到了跨学科友好合作的可能性。但是,他并不认可一些法律人类学家所坚持的外部研究立场,因为这些学者倾向于一种

相对而言不太内在(internalist)的研究,一种相互攻讦、画地为牢的方法;这并不意味着力图把法律意义注入到社会习惯中去或是用人类学上的发现来纠正司法推理,而是用一种阐释学的方法将法学和人类学勾连起来,先从法学的角度研究、再从人类学的角度研究,以便系统地阐释这两个领域共同面临的道德、政治和智识问题。

如果我们不看学科之间的关系,只看格拉克曼与格尔茨以人类学的视角对法律的内部和外部的关系所做的考察,那么我们就会发现,在这两场讲座中间的20年已经发生了巨变。对格拉克曼来说,他的任务是把法律与社会结构联系起来。他认为自己的创新之处在于,考察了“法律观念与一个部落宏观社会制度的关系”。 他认为,如财产或侵权这样的法律范畴,在不同社会中或多或少都有所体现;但渗透到这些规范原则中的价值观是不同的——法律的价值观只能在社会背景中加以理解:

(法律)概念具有吸收性,它们可以把千差万别的各种事实纳入进来;法律概念也具有渗透性,因为它们在任何时候都能渗入进特定的原则、推定、成见、假定之中,而这些正是法官用来解决问题所持有的基本方法和工具。许多我们自有的法律概念都存在于巴罗策社会:法律、所有权利、婚姻、过失,但它们都是渗入到不同的推定之中,而这都源于作为一个整体的巴罗策社会。

所以,法律人类学的任务首先是从社会背景来理解法律,然后通过比较价值观在不同社会中如何以不同方式渗透进(法律)原则,从而将(不同的)法律制度联系起来。

格尔茨再次反驳了这种建立关系的做法。他喜欢更复杂、更艺术、更微妙的东西。他的方案是,探索具体的法律片段与文化之间的关系,从修辞的立场上锁定特定的交叉点,然后再从这个交叉点移动到下一个交叉点。格尔茨主张将法律与社会分解成一系列的组合单位,其方法是:

将“法律”与“人类学”分解为不同学科,以通过具体的交叉而非混杂的合成将它们勾连起来;对法律和事实的对立做相对的处理,将其转化为共享着同一图景和推论程式(consequence formulae)的各种各样的具体形式;在理念上,把比较法研究视为一种文化间的翻译;主张法律思想对于社会现实具有建设性意义,而非仅仅是对它们的反映;……所有这些观点都是某种思想倾向的产物,这种思想更为关注的是事物的多样性和差异性。

格尔茨选择解释“事实与法律之间的关系”, 而非法律与社会结构的关系。

法学与人类学的交叉如今变得极为具有地方性,他的这种看似走向美学的复杂的方法论通过转向特殊而得以实现:

的确,正是在这里最为需要的便是关注民族志个案研究的人类学与关注法律个案研究的法学家之间的微观对话,这个问题我在本文第一部分曾经提到过。这两个学科都关注地方性问题,当然,由于其关注的重点有所不同,所以它们试图解决的并不是完全相同的问题。但必须指出的是,尽管问题有所不同,但毕竟具有相通之处,所以法学和人类学亟需彼此帮助,而对话便是应然之意。法律多元现象,因其是法律的而吸引了法学家,因其是多元的而吸引了人类学家,所以法律多元现象似乎正是那种二者必须彼此照应的现象。

如果待分析的对象是刚刚被打散的,那么将其联系起来的方法便接近了格拉克曼的想法:格尔茨一开始就认为事实和法律,也就是他试图联系的实体,无处不在。文化之间的差异仅仅是因为这些实体之间的关联方式存在差异。 因此,关联这些实体的工作便取决于对问题的定义。格尔茨观察到,西方社会将法律和事实视为独立的实体,而其他社会则认为它们是不可分割的。 这样,格尔茨又一次证明,法学家可能认为彼此独立的那些实体其实是相互关联在一起的。

然而,如果这种趋于特殊性的转向谈不上方法论创新的话,那么至少也是一种视角上的转化。我们跟随格尔茨从宏观问题转化到具体问题,从西方法律到伊斯兰法律再到印度法律,最后又回到了西方法律,这种叙述方式正是为了促成观察视角的创新。将错综复杂的片段联系起来本身就是一种相对主义的研究:

我们正在学习——我认为重点应该是人类学而不是法学,而人类学更多地与交换、仪式、政治符号学有关而与不是与法律有关——将不可通约的视角、记录经验和表达生活的方式纳入概念近似的框架中,这样一来,尽管它们并没有丧失(反而通常是增加了)原有的独特性,但至少比分开看时减少了一些神秘感。

通过这种从一般到特殊的相对主义的研究,格尔茨最终发现,想要把这些学科联系起来还是得接受被他批评的格拉克曼的方案:“法律重新与人类生活的其他伟大的文化形态结合了起来——道德、艺术、技术、科学、宗教、分工、历史……既不会被它们淹没,也不会成为它们所具有的建设性力量的附属物。”

格尔茨对格拉克曼的创新体现了当前跨学科研究在诸多方面已经发生了改变。首先是刚刚发现的法律形式的多元性。问题不再是简单的法律与社会或法学与人类学的关系;相反,法律与社会已经被分割成了多个部分,所以需要阐明它们之间错综复杂的关系。比如,当代人类学家总是宣称,只要从人类学的角度观察法律,或者从语境中审视法律时,就会发现法律的多元性。人类学家芭芭拉·英韦松(Barbara Yngvesson)在最近一篇名为《法庭的语境化》的文章中指出,民族志对法律的贡献恰恰在于关注“地方性理解”(local understandings)的“多元现实”(a plural reality),这就重新捕捉到了“‘无权的’(powerless)公民在建构法律的过程中所发挥的作用” [35] 。同样,人类学家也经常试图向法学同行们证明,法律并非单一的实体,而是一种相互关联的多元体系。在20世纪70年代,人类学家展现了对多元主义的迷恋,他们忙于收集和分类各种案例,而这种案例被纳德称之为关于法律机制的“变化范围”。 在人类学家克里斯·富勒(Chris Fuller)看来,法律多元是一个普遍的事实,根本不值得提及:“多元的法律或规范秩序在当今世界普遍存在,所以这一概念并没有任何创新之处……”

如果认为跨学科研究旨在构建不同实体间的关系,那么在逻辑上必然会得出一个结论,即法律多元是一种“普遍事实”。一旦在法律和社会之间建立了联系,或者,一旦在法学知识和人类学知识之间建立了联系,那么接下来还能做什么?是不是还得继续寻找断裂或分离进而构建新的联系?然而,如上所述,既然多元主义已经成为一种普遍事实,那么人类学家便无法再把发现法律多元视为一种创新了。事实上,多元主义并非人类学家的成就,而是一种“普遍事实”。正是以此为基础,多样性才成为可能,进而才可以将不同的学科、文化、方法或观点融合在一起。

就像法律的不完整性一样,新近发现的法律多元的复杂性成功地吸引了法学界的关注。实际上,不仅人类学家,法学家同样认为法律一元论是一个非常荒谬的观念。然而,多元主义能够成为跨学科的研究对象,恰好是因为跨学科研究旨在通过一种整体论的方法关联实体和发现关系。只有把法律置于关系的背景中,我们才能看到法律的多元性。一方面,知识本身是多元的,比如,人类学有人类学的知识,法学有法学的知识;另一方面,社会也是复杂的。只有把这两点结合起来,法律的多元性才能真正显现出来。

格尔茨的观点并非特例。当前一段时期,法律和社会作为法律人类学的研究主题被不断地分割并重组,学者们越发感觉到,已经很难从方法和模式的角度描述这两个学科之间的理论关系了——格拉克曼30年前寻求的合作现在已经不可能实现了。这是因为关联学科的任务已经超出了“两者之间”的范围。如今,试图塑造关系的工作本身已经成为了一项决定因素。关系本身是在法律之外的,而对关系的强调恰恰导致了两种区分。首先,在学科的意义上区分出了法学和人类学;其次,在社会成员类型的意义上区分出了法学家和现实中的人。这种批判性的论调,在利奇的作品中已初见端倪,现在已呈如火如荼之势。比如,有学者断言,“法律和社会(研究)始终认为自己走的是批判之路,独立于主流的法律话语之外,做一种有距离感的观察,同时又提供另一种认识论和法律社会学”。 在此前,这种论断可能会引起争议,但如今大家却并不会感到奇怪。再比如,康利和奥巴现在认为他们的研究重点是“规则与关系”。 他们将关系重新解释为法律局外人所特有的“无权型”(powerless style)话语的象征。 他们甚至声称梅因是提倡学科极端对立的鼻祖,这种极端对立是一种“根本分歧”,因为梅因“区分了两种法律形式,一种以社会地位为基础,另一种以自主个体间的契约关系为基础” 。如果说梅因是从一个学科转向另一个学科,然后循环往复,而利奇探讨的那个危险区域位于学科之间,那么当代的学科关系研究则完全位于学科的外部。当代学者认为,法学和人类学的理论差异恰恰是因为人类学比法学更为重视关系。由此,在这两个学科之间建立理论关系已经不可能了,因为想要建立这种理论关系而需要的关键操作,即探索关系本身已经成为人类学的标志了。

如果格尔茨的观点表明跨学科领域的学者们对于构建一种跨学科理论已经失去了信心,那么当前把法律和社会分解为无数的片段再将其重新组合起来的努力是否还有希望,正如格尔茨在转向事实和法律时所追求的那样?在笔者看来,这两个学科目前处于一种理论上的僵持状态,因为在演绎一个又一个二元对立的时候,学者们会产生一种无力感,会觉得所有的结论都不会超出最初的预设。 正如前面所提到的,法律人类学的从业者对本学科的前景感到悲观。同样,尽管法学家现在越来越倾向于从自己的专业领域之外寻求一种宏观的视角,但与此同时,他们也越发谨慎。人类学可能提供的全新视角、认识论上的重大突破,似乎从没有实现过。

每一次的组合与重组,每一次的建构与解构,似乎都有所预兆。当我们不再把文化作为“整体”来讨论时,学科作为“整体”当然也就没有继续讨论的必要了。学科的各个组成部分也不例外。由此所导致的后果是,声称在学科之间存在着某种危险或创造性的空间已没有任何修辞力量了。假如我们否认利奇曾经跨越了学科对立,那么他的学科恐怖主义怎么可能是特立独行的?假如我们一开始就非常熟悉这些零散的关系,而后不管格尔茨在其中如何穿梭,都谈不上有什么新意。声称没有新事物可以结合,或者无法构建关系,就等于主动放弃了成为一名高产的学者——高产是通过创造新的形式来实现的。

(二)规范性知识和反思性知识

正如本节开头所指出的,在本文这样的文章中,作者必须明确立场;只讨论别人的观点是不够的。所以,如果在跨学科研究中构建关系的工作已经失去了效果,那么笔者就必须另寻他路。从梅因讨论到当代,笔者一直坚持这种思路。当代大多数跨学科研究的特点是,需要把观察(在这里是指跨学科研究的现状)转化为主张(在这里是指跨学科研究的发展方向),而这种转化又是非常困难的。

实际上,在本文所讨论的这一研究传统中,有一个不变的特征,即从(我们可以称之为)知识的反思性模式向知识的规范性模式的转变,然后循环往复。我们上文讨论的每一部作品,都通过反思研究主题从而对法律知识的增益做出了贡献。笔者的意思是说,这种反思性的洞察都是站在宏观的外部观察欧美法律中的某个主题而获得的。比如,梅因从欧洲文明史的角度反思了法律实证主义。利奇谈到了国际社会对恐怖主义的反应,并用原始社会的暴力重新定义了恐怖主义。这种反思性涉及视野的拓宽,此外,它往往也通过一种从起点到其他点再回到起点的移动来实现,就像格尔茨和梅因所做的那样。只不过格尔茨的研究是一种横向的对世界法律体系的阅览, 而梅因则选择纵向地梳理历史发展阶段。 当代跨学科的研究者主张关注“外部”“背景”或者法律之外的“更广泛的现实”。在笔者看来,所谓的“外部”或“背景”其实是一种隐喻——形容扩展和移动——用来描述这种知识的反思性模式,而这些当代学者却把作为隐喻的“外部”与“实际的”外部混淆起来。

然而,过去的研究者们也都知道他们其实是在提出规范性的主张。梅因主张更学术的法律研究,反对法律制度的民主化。同样,利奇将20世纪70年代的恐怖分子爆炸事件和广岛原子弹事件相比较,也是有政治动机的。与反思性知识相比,这种规范性主张的特点恰恰在于,其追求的是事物的恒定性,为了做到这一点它往往有两种方式。第一种,即使可以转向其他角度他们也拒绝转向;第二种,限制而不是扩大研究的范围来阻止尖锐观点的产生。难怪我们一直以来都用静态的隐喻来描述这种规范性知识——表明立场、坚守立场等。

因此,如果要对法律人类学的跨学科研究的未来做出某种展望,那么就需要在规范性知识与反思性知识互动的意义做出规范性的分析。然而,首先要指出的是,这两种知识模式在逻辑上并不矛盾。恰好相反——正是梅因从更宏观的历史视角反思现代法律制度,才导致他走向了反民粹主义;正是利奇从土著人的视角理解原始社会,才导致他能够从反国际法的角度理解恐怖分子的世界观。

在反思性模式和规范性模式的互动关系中,有一个显著的特征是,每一种模式都很容易倒向另一种。在反思性和规范性之间没有停顿点:我们“应该知道”每个相对主义的主张实际上都是对某些事物的论证。事实上,不管是人类学家还是法学家也都知道,如果要批评反思性观点就得揭露出其背后的“立场”或“论点”。这种逻辑也适用于规范性主张:所有的规范性主张都会明确输出观点,比如,有人呼吁需要从更广泛的意义上保护表达权,这就是一个典型的规范性主张。事实上,一旦提出这样的规范性主张,似乎就会产生反思性的转向。

这里并不是说,一个规范性主张就会产生一个反思性主张。毋宁说,同样的知识,在反思性模式中有效,在规范性模式中也依然有效。比如,梅因对边沁实证主义的历史化(historicization),反过来又被当成论据用于攻击实证主义的普适性。利奇对恐怖主义文化建构的反思,摇身一变,成了一个规范性主张,用于呼吁更加重视文化差异本身。所以,对跨学科的学术研究而言,在反思性知识和规范性知识的互动关系中,一个核心特征是,每一个相对主义的主张都会成为一个论点,然后被再次相对化。反思性的观察变成了支撑性的论据,而这个论据又以反思的方式被重新考察。

举个例子,我们可以分析一下身兼法学家和人类学家双重身份的萨利·福尔克·摩尔的一篇名文——《把法律当作知识:当殖民官员想要告诉非洲人运行“他们”自己的土著法庭时应该说些什么》。 [36] 摩尔系统调查了英国的殖民法律制度、殖民当局对非洲社会的想象以及这种制度和想象对查加人(Chagga)所产生的影响。1957年,英国殖民当局发布了关于坦桑尼亚土著社会习惯法庭组织规则的指令,这也成为她这篇论文的切入点。这篇论文的主题是关于英国殖民官员与土著习惯法庭在观念上的冲突,比如,既判力规则(res judicata)、作为书面规则的“法治”(Rule of Law)等英国的法律观念能否适用至习惯法庭?这篇论文的目标受众包括法学家和人类学家。

这篇文章的学术贡献在于,其反思了英美国家的法治信仰。她在摘要中写道:

本文有两个层次。从表面上看,本文直接从历史的角度分析了英国的殖民指令……从深层次上看,本文以此为切入点,探讨了广泛存在于英美法律中的文化预设(cultural assumptions),包括,“正义”的可定义性,法律事务中的时间和节奏,关于合法性、权威性以及永久性(permanent)“知识”的思想在法律制度中的复杂地位。

摩尔的最终目标指向了殖民政府对制定规则的痴迷,即将非洲的法律实践分门别类地予以法典化。 本着典型的相对主义的精神,摩尔告诉我们:她在哈特(H.L.A. Hart) 的著作中发现了一种观念,可称之为“以规则治理为基础的司法制度”(rule-governed judiciary);这种司法制度严重依赖于书面先例,甚至达到了痴迷的程度,而这种司法制度只是解决冲突的一种特定的文化方式,而不是——正如她在引用殖民指令时所宣称的那样——什么自然法则。这种反思性转向所使用的技巧,我们在其他当代法律人类学的作品中也可以看到:摩尔强调非洲法律制度在其自身条件下的合理性, 并在此过程中发现了法律之外的社会现实。她认为,英国殖民法律制度的设计者未能理解“现实中的非洲有其自身的社会和法律逻辑”。 此外,这种非洲现实逻辑正是人类学家的专业领域:“殖民者不得不考虑这种‘地方主义’的影响,但他们却并不了解当地农村社区的性质。” 摩尔指出,部分原因是事实上(与人类学家不同)“大多数殖民官员不会说任何一种当地语言” 。她解释说:“殖民者们没有描绘这些村庄的原貌……如果他们像我们现在一样对非洲社区和村庄的内部政治生活有所了解,他们可能会对正在发生的一切得出完全不同的结论。” 她甚至提到,在20世纪50年代编写《非洲法律重述》(Restatement of African Law)时,作为主编的那位法学教授认为,人类学家的看法并不准确,对于推动现代化和国家建设的法院毫无意义。

这种从宏观视角对法律的反思其本身也是一种规范性论证,它以一种说教的方式提醒法学家注意,他们的世界观只是一种特殊的文化类型。 摩尔向她的法律读者强调的最后的一个建议是那句经典的“关注背景”。她写道:“这就引出了一个与殖民时期有关的问题,当然也具有普遍性:是否有可能在不了解案件产生背景的情况下深入‘了解’法律制度?” 摩尔的回答显然是否定的。没有语境(context)的文本(text)毫无意义。请注意,这种修辞又是围绕着法律和社会的二元对立而展开的:首先,殖民官员与查加人在研究对象上体现了这种对立;其次,在研究对象背后,还有着法学家与人类学家的对立。“当然,设计好的司法系统与地方性的‘事件演生’(event-evolveds)系统之间的差异是非常大的。” 从更加宏观的视角审视法律世界,现在已经成为法学界所关心的话题。

摩尔并没有止步于人类学对法学的说教。一些人类学家在批评殖民实践时总会提到,殖民政府对当地文化一无所知。在纳德看来,目前所“流行”的这种人类学式的批评没有意义。她引人入胜地指出:“由于殖民时期已经安全地过去了三十多年,指责殖民政府的缺点以及殖民官员的无知和傲慢不仅在政治上没有风险,而且对我们这个时代来说没有任何新意。” 对此,摩尔主张应该构建一个更加“实验”的领域,她感兴趣的是“制度的累积性的历史生产”(the cumulative historical production of institutions),因而超越了简单的殖民失败论。 鉴于在她的文章中法学家和殖民官员有着某种象征性的联系,人们不免会问,接下来应该怎么办?因为除了对殖民主义有庸俗的批评以外,同样,对于法学家还有着一种庸俗的批评,认为法律形式主义有缺点,规则裁判制有缺陷。针对这种庸俗的批评,摩尔该如何回应?我们可以发现,摩尔的这篇论文不能结束于反思性的批评,她必须站在人类学的立场上提出规范性的建议。至于这个建议能否获得其他学者的反思性评价,就不是摩尔能决定的问题了。

从反思性模式转化到规范性模式再转回到反思性模式,受其影响,这些模式所生产的知识也在发生着平行转化。比如,正如我们所看到的,人类学家首先从宏观视角反思了法律,然后在此过程中发现了法律与社会的关系。这些关系很快又变成了独立于法学之外的学术观点。而又用不了多久,这些学术观点又会成为反思性解释的对象。上文已经展示了这一过程。

然而,如果反思性模式滋生了规范性知识且反之亦然的话,那么在法学家和人类学家的字典里,这两种模式既不是同义替换项,也不是反义词。人们很难单纯地选择相对主义的立场,因为不管选择使用法律和经济学方法还是使用法律和人类学方法,都意味着对其他研究方法的否定。同样,试图设计一种把规范性知识和反思性知识结合起来的方法也是无稽之谈: [37] 人们常说,一个人不可能既是相对主义者,同时又代表某种立场。每种模式都有着一套完整的表达系统。所以,如果我选择其中一种模式,那么就不可能再选择其他模式了。这是因为与学科或文化不同,知识的规范性模式和反思性模式不属于同一体系。比如,法学和人类学都属于学科体系;再比如,巴罗策的法律和英美法律同属于文化差异体系,但是规范性和反思性根本就不在同一个体系内。选择一种立场并以相对化的视角看待问题,这种研究无法创造关系,不管有多努力都做不到。

反思性知识和规范性知识并不总是这样不可通约。在其同辈学者看来,梅因诉诸宏观的历史视角,并不代表他已经放弃了提出规范性的主张,换言之,梅因依然可以就法律实证主义或实践参与当代法律问题提出规范性观点。笔者认为,正是由于梅因没有把他的规范性主张与反思性分析做严格的切割,才导致《古代法》在今天遭到了负面评价——说好听点是无趣,说难听点是幼稚。因此,相对于梅因而言,利奇才代表了认识论上的转变。首先,利奇有意识地提出了一个规范性的主张,即恐怖分子也有理性,接着他又趋向反思性地表示,这种主张本身也可以接受反思和批评。尽管利奇试图步步为营、逻辑缜密地展开论证,但我们依然可以看到他的这两种模式之间依然存在着明显的紧张关系,而这种紧张关系只能通过他关于野蛮人不是“狗头食人族”的讽刺来解决, 这里的逻辑是:既然利奇提出了“恐怖分子也有理性”的规范性主张,那么他当然想坚守这种规范性立场,但后面的这个讽刺其实相当于承认,他的这个规范性主张也难逃被反思的命运。对利奇而言,有必要借助反讽这样的修辞手段来展现出这两种模式之间的不可通性。而梅因没有想到这一点。

在利奇那里没有言明的这种不可通约性现如今已经成了一个热点话题。 最近一段时期,人们讨论法律问题不可能回避相对主义。换言之,从规范性转向反思性再转回到规范性,这种转化本身已经成了一项规范性研究。这一点可视为两个学科当代认识论的一个核心特征。

到了今天,如果有学者支持法律的跨学科研究,则意味着他笃信从一种知识模式向另一种知识模式的转化。或者用更规范的术语重新表述本文的这一观点:当代跨学科研究的最大特点在于它所催生的知识转化。虽然从法律外在现实的角度来看,这种转化是“虚构的”,但我认为这种转化值得认真对待。

就此而言,我们可以发现,在梅因所寻求的运动和变迁的过程中,结构发挥着事后反思的作用。关于这种研究模式,后来利奇又提出了一个更加接近当代的版本。但在我们今天看来,他们的研究其实可以提炼为一种研究模型,即结构就是一个预设了结果的组织框架。但必须指出的是,梅因和格尔茨所倡导的这种运动(movement)与知识模式的转化(transformation)是两码事,因为规范性和反思性不属于同一体系。至少在这一点上,它们之间没有任何线性联系,也没有任何描述性的论文可以概括这种转化。

笔者并不认为只有法律的人类学研究才存在这种转化。相反,法学家都知道,从规范到反思再回到规范的思维模式一直贯穿于法学研究。这里想强调的是,也许学科之间的紧张关系提供了一个恰当的隐喻来描述我们目前还没有什么合适的语言能够去描述的这个东西。由于法学家和人类学家都认可甚至希望扩大学科间的鸿沟,所以两种模式之间的不可通约性变得具体化、制度化了。此外,在隐喻的意义上,法学被视为规范性和政治性的领地,人类学则被视为反思性和差异性的沃土。由此,法学和人类学的跨学科研究便提供了一种方法,能够让我们去体验并阐释规范性思维和反思性思维之间的这种不可通约性。

在上文中,笔者梳理了一系列关于人类学、民族学或跨学科法律研究的论点和主张,并希望借此找到一条出路。对这一研究传统的回顾让我们获得了以下几点可能的收获。首先,我们明白了修辞的运作原理。当代人类学的法律研究强调对背景做经验观察,强调研究应该关注现实中的人而非法律的理论结构,这些立场表明,人类学试图从法律的外部现实来讨论法律问题;通过上文的回顾,我们得以明白,人类学的这种目标其实是一种修辞,而这种修辞之所以能够成功,是因为不管是法学家还是人类学家都认为两个学科之间存在着明显的分立。然而讽刺的是,如果这种修辞上的成功依赖于两个学科在学科分立这一问题上达成的共识,那么仅仅捍卫某一个学科的观点——比如法学强调文本,人类学关注背景——都不可能摆脱由此对立造成的理论僵局,因为对立本身从结构上就预示着不可能有所沟通。不管是方法论创新,还是伸向“外面的世界”,这种站在外部的研究立场会发现其在法学和人类学两个领域中都会受到欢迎,但它似乎很难能够为这两个学科做出突破性的贡献。如果说向外围移动总是意味着要返回中心,那么我们就需要另辟蹊径。

其次,鉴于当代的跨学科研究旨在探索和阐述关系,那么通过上文的梳理我们得以明白,为什么这种跨学科研究至今也不能令人满意。这种对学科之间、法律与社会之间,或两个学科的更小片段之间相互关系的阐述似乎是可以预测的,因为它的确可以预测。为了完成结合的工作,待结合的实体必须置于预先设定的框架之内——比如关于学科或文化差异的研究框架——以便我们提前知道哪些新的组合将会形成。近来,有的学者试图通过寻找更复杂、更模糊或更微妙的联系来推动学术研究,但是这种思路一经提出,就会让人觉得这项研究已经完成了。

所以,如果有人问法学家从人类学那里得到了什么,答案是,几乎一无所获。人类学已经不再声称会为法学家建言献策了。在过去,我们认为,它山之石可以攻玉,我们还认为,法律的学术研究应该努力地去描绘出一个社会的完整法律图景;但现在我们已经放弃了这种幻想,由此我们可以将注意力转移到当代法律知识自身的特征上了。通过本文的研究,我们发现,存在着两种研究模式,一种是规范性模式,另一种是反思性模式。每一种模式都代表着一种讨论问题的方式,不管是规范性的,还是反思性的,它们都试图成为并排斥对方成为这两个学科当中的规范性论点的唯一依据。这一事实告诉我们,想要推动跨学科研究,不要再提什么外部真实世界的知识,而是要把跨学科研究当成一种隐喻、一种技术,来阐述我们才刚刚开始理解的法律(和人类学)思维。

[1] 本文原文为英文,原载于《伊利诺伊大学法律评论》1994年卷第3期,第597—650页。 Annelise Riles, Representing In-Between: Law, Anthropology, and the Rhetoric of Interdisciplinarity , University of Illinois Law Review, Vol. 1994, No. 3, pp. 597−650.

[2] 作为美国人类学协会(the American Anthropological Association)的下属协会,政治与法律人类学协会(Association of Political and Legal Anthropology)面临着成员过少的危险,此外,最近在法律和人类学(Law and Anthropology)以及法律和社会等研究领域,有惊人数量的研究动辄就会对本领域提出贬损性的批评。弗朗西斯·斯奈德(Francis Synder)在其1981年关于法律和人类学的一篇评述中开宗明义地断言:“人类学与法学之间的关系通常被认为是有问题的和脆弱的。”参见Francis G. Snyder, Anthropology, Dispute Processes and Law: A Critical Introduction , 8 British J.L. & Soc’y 141, 141(1981)。他还进一步指出,法律和人类学研究缺乏有力的制度保障,人类学对法学缺乏影响。同样地,彼得·萨克(Peter Sack)在最近出版的一部名为《法律和人类学》的论文集的导论中表达了他的观察:

“人类学”随波逐流,由一支人数不断增加但士气低落的团队支撑着,他们试图带领这门学科驶向所有可能的方向。但问题在于,人类学家自顾不暇,不太可能扮演将西方法律理论这位公主从百年实证主义的沉睡中解救出来的王子。

参见Peter Sack, Introduction to Law and Anthropology xx(Peter Sack & Jonathan Aleck eds., 1992)。

在回顾了其他学者对法律和社会研究的可怕预测之后,瑞塔·西蒙(Rita Simon)和詹姆斯·利奇(James Lynch)总结道:

(这些学者)的评价在大方向上似乎没有问题,但有些夸大。法律社会学作为一个研究领域并没有产生一个综合性和包容性的知识体系。几乎没有什么宏大的理论。孤立的案例研究似乎占据主流,而法院也不太重视基于经验的研究结果。尽管如此,最近几年,人们试图发展出一种法律理论,尽管它并不全面,但毕竟是朝着正确的方向迈出了有益的一步。

参见Rita J. Simon & James P. Lynch, The Sociology of Law: Where We Have Been and Where We Might Be Going , 23 L. & Soc’y Rev. 825, 843(1989)。

最后,我们来看看另外两位人类学家的观点。由简·科利尔(Jane Collier)和琼·斯塔尔(June Starr)主编的论文集《法律研究中的历史与权力》(History and Power in the Study of Law)旨在反思和振兴法律人类学。但是在该书的导言中,两位编者关于法律人类学身份问题的思考却体现出定位和目标上的矛盾。她们既呼吁把法律人类学继续当作一个独立的“分支学科”,又要求重整法律人类学,即不能把法律人类学“当成‘独立于’社会人类学之外的分支学科,而应该将其‘融入’社会人类学的理论建构”——后一种观点反映了人类学家的一种普遍感受,即法律人类学并没有像此前那样成为这一学科理论创新的中心领域。斯塔尔和科利尔对于她们的论点在与法学研究遭遇时的处境同样持矛盾心理。她们表示自己与批判法学派有密切关系,但与此同时却指出,在整部论文集中,只有“一些撰稿人”才对批判法学派有兴趣。此外,她们也几乎没有提到她们希望自己的研究如何能够获得法学界的接受和认可。

参见June Starr & Jane F. Collier, Introduction to History and Power in the Study of Law: New Directions in Legal Anthropology 1, 6(June Starr & Jane F. Collier eds., 1989)。

对于一个非历史学家来说,令人不安之处在于:如果你观察得足够仔细,应该可以发现前人的学术思想,或者你也可以按照时间线索追踪其相似性。但问题是,如果你再花一些时间去观察,或者考虑其他因素时,就会发现,之前所确立的那种相似性就不见了……在什么基础上,我们要把一些学术思想放在前面,而把其他的放在后面?

参见Marilyn Strathern, Out of Context: The Persuasive Fictions of Anth ropology , 28 Current Anthropology 251, 253(1987)。

不幸的是,在建立了这一精彩的双重视角之后,史翠珊恢复了她作为人类学家的本色,将注意力完全集中到了方法论的问题上,即如何正确定义事件之间的关系。用她文章的话来说,这就导致其最终还是采纳了典型的现代主义的人类学观念,即一切从背景出发。她认为,衡量学术思想应该回到当时的学术背景去判断哪些是重要的,哪些是次要的:

如果思想的先后顺序总是这样难以琢磨,那么为什么我们有时会强烈地感受到思想之间的变化或鸿沟?它必然来自于这些思想对我们实践行动的影响。因此,我们关注的重点不是看这位或那位学者是否以这种或那种方式构想其他文化——民族中心主义的想法是否存在——而是看其学术愿景(Vision)的有效性,一种学术思想的实施方式。

参见,Marilyn Strathern, Out of Context: The Persuasive Fictions of Anth ropology , 28 Current Anthropology 251, 253(1987)。

这个背景问题是人类学介入法律研究的修辞和规划的核心。因此,本文的目的之一是探讨史翠珊所提出的方法论问题的另一种解决方式。

[3] 比如,参见Modernist Anthropology: From Fieldwork to Text(Marc Manganaro ed., 1990);Mary Beard, Frazer, Leach, and Virgil: The Popularity(and Unpopularity)of“ The Golden Bough , 34 Comp. Stud. Soc’y & Hist. 203(1992);Nathaniel Berman, But the Alternative Is Despair : Nationalism and the Modernist Renewal of International Law , 106 Harv. L. Rev. 1792(1993)。

[4] 比如,参见Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously(1978);Lawrence H. Tribe, Abortion: The Clash of Absolutes(1990); Roberto M. Unger, Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory(1976);Duncan Kennedy, The Effect of the Warranty of Habitability on Low-Income Housing:“ Milking ”and Class Roles , 15 Fla. St. U. L. Rev. 485, 485−519(1987)。

[5] Carol J. Greenhouse, Just in Time: Temporality and the Cultural Legitimation of Law , 98 Yale L.J. 1631, 1631(1989).

[6] 比如,参见Colonialism and Culture(Nicholas B. Dirks ed., 1992);Jean Comaroff & John L. Comaroff, Of Revelation and Revolution: Christianity, Colonialism, and Consciousness in South Africa(1991);Johannes Fabian, Time and the Other: How Anthropology Makes its Object(1983);Frederick Cooper & Ann L. Stoler, Tensions of Empire: Colonial Control and Visions of Rul e, 16 Am. Ethnologist 609(1989);Martha Kaplan & John D. Kelly, Rethinking Resistance: Dialogics of“ Disaffection ”in Colonial Fiji , 21 Am. Ethnologist 123(1994)。

令人惊讶的是,在法律和人类学领域的一些作品中依然可以感受到早期研究的那种保守性,即认为人类学是关于原始的专门研究。例如,彼得·萨克在论文集《法律和人类学》的导言中声称,人类学作为一门有别于社会学的学科,其研究之所以没有中断,主要是因为,人类学将原始的或野蛮的当作研究对象,并对其作“冒犯性”(offensive)的描述。他认为:

如果说“文明”和“野蛮”的对比太过强烈的话,那么我们可以使用“西方”和“非西方”社会这对中性概念,以此来消除(这种分立)所隐含的刺痛感——在地理(而非文化)意义上加以理解,以尽可能地避免非西方社会(地理上)的“西方化”(文化)所产生的附属性的意涵。

参见Sack, 第26页注1, at xvi(引文省略)。

[7] Laura Nader, The Anthropological Study of Law , Am. Anthropologist, Dec. 1965, at 3.

[8] 可以比较以下两篇文章:Paul Bohannan, Ethnography and Comparison in Legal Anthropology , in Law in Culture and Society 401(Laura Nader ed., 1969);Max Gluckman, Concepts in the Comparative Study of Tribal Law , in Law in Culture and Society 349(Laura Nader ed., 1969)。

[9] Sally F. Moore, Comparative Studies , in Law in Culture and Society 337, 346(Laura Nader ed., 1969).

[10] 比如,参见Leo Pospisil, Anthropology of Law 98(1971);Marc Galanter, Justice in Many Rooms: Cou rt s, Private Ordering, and Indigenous Law , 19 J. Legal Pluralism 1, 3(1981)。

[11] 比如,参见Marilyn Strathern, Discovering Social Control ,”12 J.L. & Soc'y 111(1985)。

[12] Clifford Geertz, Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective , in Local Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropology 167, 170(1983).

[13] 关于《古代法》论点精华的总结请参见Stephen G. Utz, Maine's Ancient Law and Legal Theory , 16 Conn. L. Rev. 821, 824—38(1984)。

同样,梅因的修辞也根植于欧洲人和殖民者之间的分歧。比如,他认为法典法显然优于判例法,在其关于罗马和印度社会的比较中,这一论断被诠释得淋漓尽致:

当然,我们不能因此就有理由认为,如果“十二铜表法”没有公布,罗马人的文明将像印度文明那样无力和恶化,但至少这是可以断定的,他们有了法典,才避免了那样不幸的遭遇。

Id. at 18.

译者注:本译文关于《古代法》中引文的翻译参考沈景一先生的译本。参见梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1996年版。下同。

[14] Sir Henry Maine as a Jurist , 178 Edinburgh Rev. 100, 121(1893).

[15] 参见Alan D.J. Macfarlane, Some Contributions of Maine to History and Anthropology , in The Victorian Achievement of Sir Henry Maine 111, 122−23(Alan Diamond ed., 1991)(注意梅因将财产视为一揽子权利的观点)。

[16] E. Donald Elliott, The Evolutionary Tradition in Jurisprudence , 85 Colum. L. Rev. 38, 43−46(1985).

[17] Raymond Cocks, Sir Henry Maine: 1822 1888 , 8 Legal Stud. 247, 247(1988).

[18] 参见 Sir Henry Maine as a Jurist , 第37页注3, at 101−02。

梅因是英国相对主义和历史法律观的先驱。对于法学研究而言,这种立场是一种根本性的颠覆,大多数法学家并不认可这种立场,他们更愿意相信永恒的东西。正如考克斯(Cocks)所指出的,顶级法哲学家同样会受到批判,就好像边沁(Bentham)和奥斯汀(Austin)受到梅因的批判一样。为此,考克斯对德沃金做了简要的批判以说明这一点。所以不管是谁受到了批判,都不奇怪。然而,考克斯的结论是,尽管梅因的作品如此有力,但后来却并没有获得认可。“历史视角对于现代法学的作用几乎完全没有被挖掘出来;之所以做出这种判断是因为,今天的读者只要回看梅因的作品就会明白,通过法律史能够看到人类法制发展的无比丰富的多样性,所以梅因的作品对于今天的主流观点而言具有毁灭性的冲击,且还具有取而代之的能力。”就毁灭性冲击而言,也许法律人类学也能助其一臂之力。

参见Adam Kuper, Book Review, 24 Man 535, 536(1989)(reviewing Cocks, 第35页注1)。

[19] 事实上,一位当代人类学家最近指出“(梅因)强调以透过现象看本质的立场看待其他社会的制度现象——尽管有时他会弄错或者难以坚持初衷——也是他为什么受到人类学家欢迎的主要原因之一”。参见Ray Abrahams, Ancient Law and Modern Fieldwork , in The Victorian Achievement of Sir Henry Maine, 第37页注4, at 185, 191。

值得一提的是,当我们把梅因与法律社会学研究的反实证主义传统联系起来时,就会发现今天许多学者的观点有待商榷。他们普遍认为梅因是这一进路的鼻祖,但其实,梅因对实证主义的批判并没有打着法律多元的旗号。

恰恰相反,梅因自己的观点是,实证主义对于法官能动性的信奉会导致法律体系中出现过多的多元主义,由此有多少位法官可能就有多少种法律。梅因认为,应当信奉的是法典法。参见Maine, 第36页注2, at 7−12。

即使我不得不承认卡提亚瓦邦有权获得更大的自主权,我的底线依然是认为印度(殖民)政府可以合法地加以干涉……我深信不疑的是,如果欧洲中部的一群独立的小国也像卡提亚瓦邦一样急于走向彻底的无政府状态,那么尽管它们在理论上是独立的,大国也会毫不犹豫地进行干预,力求恢复到原初的状态。

Id. at 324.

我们不可能过分强调罗马法学对国际法的巨大意义……了解社会系统本身及其历史对于理解万国法(Public Law of Nations)同样重要……如果不从历史的角度研究国际法——这种研究包括,首先,罗马法学理论对于胡果·格劳秀斯(Hugo Grotius)的影响,其次,格劳秀斯的伟大作品对于国际法学的影响——那么我们将永远不可能真正地理解这套规则。于是乎,我们也不可能知道,只有这套规则才能保护欧洲联邦不会陷入永久无政府状态。我们只能盲目地遵守这些规则,无视它的优点和缺点,也不会知道哪些规定是可以修改的,而哪些规定一旦修改会导致整个体系的崩溃。

参见Henry Maine, quoted in Duff, 参见Maine, 第36页注2, at 16。

例如,在他看来,实证主义对普通法提出的批评在很多方面都是不能成立的。实证主义认为,不能在司法解释中使用法律拟制。梅因认为,这种论断显然没有认识到拟制在法律进化过程中所发挥的作用。参见Maine, 第36页注2, at 25−26。

文化相对性,就像爱因斯坦的相对论一样,一般来讲,不外乎坐标(参照)系、语言、精神、习得的“感受”和习惯的相对性。为了了解它、体验它,人们选择与“他”者生活在一起。这仅仅是入门。而作为比喻的这种自我的坐标系,其实是多种相对性的混合;坐标系内有相对性,文化之内也有相对性。

因此,在一种文化中,存在着各种各样的表达,这些表达之间的关系是相对的、陌生的且模糊的。

建立在这些关系上的模型,如果成体系的话,应该是一个动态的、流动的和不确定的系统。

Id.

[20] 例如,利奇对《新约》中的故事和教义作了语言学上的解释,引起了很大争议。比如,参见Edmund R. Leach, Virgin Birth , in Genesis as Myth, and Other Essays 85(1969)。

[21] 在过去的10年中,这本书只被明确引用过一次,而且只是因为其表面上(而且平淡无奇)的断言,即习惯规范是可以有多种解释的。参见Nigel Rapport, Ritual Speaking in a Canadian Suburb : Anthropology and the Problem of Generalization , 43 Hum. Rel. 849, 858(1990)。

还可以参见莫里斯·布洛克(Maurice Bloch)的看法,和许多人类学家想的一模一样,即利奇的研究生涯“实际上在1964年就结束了。在那之后的25年里,利奇继续发表着各种文章,但似乎没有什么实质性的观点问世”。Maurice Bloch, Edmund Leach: A Bibliography , 27 Man 438, 439(1992)(book review).

[22] 参见A.R. Radcliffe-Brown, Primitive Law , 9 Encyclopedia of the Social Sciences 202(1933).

[23] Donna Haraway, A Manifesto for Cyborgs: Science, Technology, and Socialist Feminism in the 1980s , in Feminism/Postmodernism 190, 190(Linda J. Nicholson ed., 1990).

[24] Sally F. Moore, Law and Anthropology , in 1969 Biennial Review of Anthropology(Sally F. Moore ed., 1970).

[25] Peter Fitzpatrick, Is It Simple To Be a Marxist in Legal Anthropology? , 48 Mod. L. Rev. 472, 485(1985)(此文提到了法律与社会之间关系的历史特殊性,而这种特殊性已成为法律人类学中许多跨文化比较的基础)。

[26] 比如,参见Chris J. Fuller, Legal Anthropology, Legal Pluralism and Legal Thought , 10 Anthropology Today 9, 12(1994);Felice J. Levine, Goose Bumps and“ The Search for Signs of Intelligent Life ”in Sociolegal Studies: After Twenty-five Years , 24 L. & Soc’y Rev. 7, 9−14(1990)。

[27] Richard L. Abel, Law and Anthropology (reviewing Social Anthropology and Law(Ian Hamnett ed., 1979)), 28 Am. J. Comp. L. 128(1980).

[28] 比如,参见Clark D. Cunningham, The Lawyer as Translator, Representation as Text: Towards an Ethnogra phy of Legal Discourse , 77 Cornell L. Rev. 1298, 1300(1992)。

[29] 人类学家琼·斯塔尔最近甚至考察了梅因所参考的部分研究资料的来源,以此证明罗马政权下的法律权利并不完全像梅因所推测的那样。参见June Starr, The "Invention" of Early Legal Ideas: Sir Henry Maine and the Perpetual Tutelage of Women , in History and Power in the Study of the Law 345(June Starr & Jane F. Collier eds., 1989)。

[30] Laura Nader & Harry F. Todd, Jr., Introduction to The Disputing Process - Law in Ten Societies 40(Laura Nader & Harry F. Todd, Jr. eds., 1978).

[31] Sally E. Merry, Everyday Understandings of the Law in Working-class America , 13 Am. Ethnologist 253(1986).

在西方法律理论中,主权国家,即一个政体中的最终法律权威,可以就任何事项立法,还可以控制国家内的任何行为。但大家都知道,法律理论和现实总是有很大差距的。在法律理论中,法律对行为的控制没有限制。但在实际情况中,它却处处受限。

参见Moore, 第27页注3, at 7。

[32] Peter Just, History, Power, Ideology, and Culture: Current Directions in the Anthropology of Law , 26 L. & Soc'y Rev. 373, 383(1992).

[33] Susan S. Silbey & Austin Sarat, Critical Traditions in Law and Society Research , 21 L. & Soc’y Rev. 165, 165(1987). 同样,皮特·贾斯特认为对语境的关注是20世纪80年代的一项伟大的理论创新。参见Just, Susan S. Silbey & Austin Sarat, Critical Traditions in Law and Society Research , 21 L. & Soc’y Rev. 165, 165(1987), at 375。

[34] Sally E. Merry, Anthropology and the Study of Alternative Dispute Resolution , 34 J. Legal Educ. 277, 278(1984).

[35] Barbara Yngvesson, Contextualizing the Court: Comments on the Cultural Study of Litigation , 24 L. & Soc’y Rev. 467, 468(1990).

[36] Sally F. Moore, Treating Law as Knowledge: Telling Colonial Officers What to Say to Africans about Running“ Their Own ”Native Courts , 26 L. & Soc’y Rev. 11(1992).

[37] 参见Marilyn Strathern, Parts and Wholes: Refiguring Relationships in a Post-plural World , in Conce-ptualizing Society 75(Adam Kuper ed., 1992)。 HQHGIDMIDVxzwlyCCUa9tWao8e72C5b0f3TK3plb0/zENgZxrAorjmfWtKWj1zjv

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