三、与谈环节

陆宇峰教授（主持人）：

谢谢季老师，一个半小时的讲授令我们意犹未尽，辛苦季老师了！大家可以感受到，这个讲座的信息量实在是太大了，一个理论接着一个理论，每次听季老师的讲座都有这么大的收获。今天季老师的讲座主题为“法律与概率——不确定的世界与决策风险”，以特朗普竞选连任美国总统期间感染新冠的案例，引入对风险问题的讨论，从我国疫情防控决策的各方面风险，一直讨论到近代法的决定论倾向。季老师向我们表明，近代科学、法学与形而上学三者的相互影响，带来了近代法的这种决定论倾向。

但季老师也告诉我们，从19世纪下半叶开始到20世纪，各种非决定论的法学思潮在不断地涌现，包括德国的自由法运动、利益法学，法国的马尼奥现象，美国的法律现实主义，甚至中国的马锡五审判，实际上都可以被视为这个反决定论的、非决定论的跨世纪思潮的组成部分。这一思潮又与新的科学发展，包括爱因斯坦的相对论、波普尔的科学哲学、普利高津的耗散结构理论结合在一起。与此同时，人们渐渐开始接受司法的非确定性特点，法学也转向程序主义，这就是季老师在20世纪八九十年代观察到的程序主义的法学转向。季老师几十年来都在引领法律发展的前沿观察，这个观察在今天也越来越清楚，就是整个社会的不确定性和风险完全呈现出来，法学一定要去面对一个不确定和风险层出的世界。

风险并非客观现象，更重要的问题在于风险的意识、风险的观察和风险的沟通。所以在不同的人那里，在不同的社会那里，对风险的理解是完全不同的。这个问题带来了一系列的影响，很多人包括卢曼对法学如何在风险社会立足的怀疑论倾向，可能就来源于这里。但季老师仍然尝试在风险社会之中做出更好的决策方案。他谈及德沃金和罗尔斯的争论，非常精彩。季老师通过这场争论告诉我们，我们仍然可能去阐发一种决策理论，这种决策理论不光是一种说服的修辞，而且可以成为立法的指针，可以帮助做出风险决策。很重要的是，卢曼提出法律不可能处理风险问题，因为法律只能处理或大或小的损害，不能处理或有或无的损害。季老师则认同德沃金的看法，指出其实通过保险和税法，法律仍然可以介入到对风险的处理之中。在司法方面，法律对风险社会的介入，可能取决于法官怎样去面对概率，怎样去处理概率，增强裁判的可接受性。“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，这个理念经过季老师的阐释，实际上可能与风险社会的问题是高度相关的。

季老师的讲座非常精彩，我只能就自己的浅见谈一谈我的理解。接下来同学们可以准备一些问题向季老师请教，随后由季老师选择问题进行回答。

顺便向季老师汇报，您的这个讲座吸引了很多人，不光有很多外校的同学，连山东大学法学院的李忠夏教授也偷偷进来了（笑）。我们现在还是先请我们的两位嘉宾，首先是上海交通大学的宾凯副教授与谈。宾凯老师是国内第一篇系统论法学博士论文的写作者，他在北大的博士论文就与之相关。宾凯老师对二阶观察、决策理论有着深刻的理解，而且还是卢曼的《法社会学》的中文版译者。这是一个很好的中文译本，要知道卢曼的作品非常难译，很难得有一个好的中文译本，因此特向大家推荐。现在有请宾凯老师！

宾凯副教授：

今天很高兴参加“东方明珠大讲坛”，感谢华政！感谢屈老师和陆老师！还有为这个讲座辛苦准备的同学们，谢谢你们！

谢谢刚才陆宇峰老师的介绍。宇峰老师也是系统论方面一位非常重要的专家，我们志同道合。季老师是我们共同的前辈，不仅是抽象意义上的，也是具体意义上的前辈。就抽象意义的前辈而言，季老师是中国改革开放以来法律社会学这门学科的启蒙者之一，不管是陆宇峰教授，还是泮伟江教授，我们在学术上一直都以季老师为典范。虽然我们还达不到季老师的高度，但季老师在这方面给我们做了非常好的示范，确立了很高的标准。就具体意义的前辈而言，在风险社会学尤其是卢曼社会系统论领域，季老师在20世纪90年代发表的《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》对于不确定性问题、卢曼系统论、哈贝马斯商谈理论的运用所发展出来的新程序主义，给晚辈们带来了很大的震撼，让我们知道了原来还可以这样提问、这样回答，原来学术文章可以这样写。因此，无论是抽象意义上还是具体意义上，我们都是季老师的追随者。

在季老师刚刚的讲座中，我感受到他极为丰富的知识储备，以及独特的、令人惊讶的视角。如果模仿卢曼的话来讲，那么季老师这场学术讲座可以说为学术沟通带来了差异，带来了惊讶，带来了刺激。今天有幸担任与谈人这一角色，对我而言是一个难得的学习机会。我本来还准备了一篇评论草稿，但季老师讲完后，我发现草稿基本作废。季老师的渊博知识与信息综合能力已完全溢出了我事先准备的框架，这也是担任季老师讲座与谈人必须承受的风险吧。

季老师今天的讲座给我带来了三个感受：第一，是大视野。视野跨度非常大。讲座题目中有4个关键词——法律、概率、不确定性、风险决策。一般而言，在一场讲座、一篇文章中我们很难将4个关键词同时妥善处理。但季老师将它们集成在一个讲座里，并带来了极为广阔的视野。第二，是大纵深。在法律方面，季老师从早期的自然法、概念法学一直讲到德沃金、罗尔斯，从机械力学讲到普利高津的自组织理论，跨度极大。第三，是跨学科。跨越了经济学、心理学、数学、自然科学、法学等领域，色彩斑斓。

下面，我谈一下在“风险、决策、概率、法律”语境下的一些体会。

季老师很早就在关注“法与社会风险”这个论题，在国内，他是最早意识到这个论题对于中国转型社会的重大意义的学者之一。他曾在上海交大凯原法学院主持法与社会风险的“高峰计划”，还担任了“法与风险社会”研究丛书的总主编。这套丛书共有6卷，涉及问责、腐败与刑法、国际法秩序、风险治理、公司经营风险、公法与风险等问题，覆盖了法律与风险的各个领域。所以我认为，季老师对我国法律风险社会的研究做出了重要贡献。同学们如果有兴趣，也可以去读读这套6卷本的丛书。

季老师带领他的博士生、硕士生们定期开展读书会，曾系统地研读过卢曼、贝克、吉登斯等人的风险社会理论。季老师亲自带着学生们一起读，我也在旁边跟着学习。季老师在这方面有长期的积累，功力深厚，今晚的精彩分析就是一个展示，相信大家和我一样都有了切身体会。

具体到风险理论这个话题，刚才季老师把危险与风险做了区分，并且带入新冠疫情这一背景。危险/风险这个区分，对于我们理解现代社会的不确定性非常重要。季老师做出的这个区分，是基于卢曼的风险社会学理论。卢曼认为，传统社会将不确定性造成的不利后果归因于外部，归结于自然，归结于神秘的不可知力量，归结于运气，因而将之看成危险。现代社会，人类在社会内部做出的决定，给未来带来了一系列的不确定性，其后果最终归因于做出决定的人，在这个意义上就叫风险。

关于风险的不确定性，季老师做出了富有启发性的五种分类，这五种分类以前我还不曾听说过。王绍光教授针对这次疫情也写了一篇文章《深度不确定条件下的决策——以新冠肺炎疫情为例》，其中，他对不确定性与决策的关系做了三种分类：第一是确定条件下的决策，第二是不太确定情况下的决策，第三是深度不确定情况下的决策。我认为此种分类与季老师的分类存在对应，但季老师的分类更细。针对三种不同的决策类型，王绍光老师也提出了问责形式。对于完全确定的决策，决策者应当承担责任；对于不太确定条件下做出的决策，就不应对决策者苛求，针对这种情形，只要“结果是好的”，就不用问责了；对深度不确定情况下的决策，王绍光老师将其称为“不知道自己不知道”，这种情况还去追责，可能过于苛责。换言之，此时还要追责，就是让决策者承担了不合理的责任——此举不是缺乏分析能力，就是别有用心。

此时我回想起卢曼对决策的理解。卢曼区分了决策与计算：不能决定的地方才需要决策，能够决定的地方都叫计算。因此，卢曼提出了“决策悖论”：正是因为无法做出决定，才需要决定。而且，不做决定本身，就是一种决定。无论是季老师还是王绍光老师，他们都提出了一种决策分类，即在确定的条件下决策是完全可计算的，半确定的情况下也有一部分是可计算的，完全不确定下是无法计算的。但对卢曼而言，他认为决策就是针对完全不确定的部分，其他部分可以归为计算。他最关心的是“不可决定”这个部分，这部分如何处理，既是一个政治难题，也是一个法律难题，或者说，伦理难题。

当法律遇到风险之时，是否完全无法处理？季老师做出的一个非常重要的贡献，就在于1993年发表的《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》一文，我每次讲法律社会学的课程一定会把这篇文章作为重要文献推荐给同学们。大家注意这篇文章发表的时代背景，那是紧接1992年邓小平南行之后。当时，季老师的这篇文章起到了扭转方向的作用，不仅把我国法学界的注意力和研究思路引向依法治国，而且是根据程序的依法治国。

刚才季老师也讲到，卢曼提出了通过程序来处理不确定性的理论，而卢曼出过一本小册子就叫《经由程序的正当化》。卢曼认为，法律系统会发明一些程序性装置，正如季老师所提到的举证责任分配，引进专家证人，这些制度都是我们非常熟知的。但我想补充的是，卢曼曾经讲过，只有程序肯定是不够的，只有程序还无法让法律系统在处理不确定性上从其他社会领域中分化出来。法律不但要重视程序，也要重视实体规范的生产，而且，这些程序规范、实体规范还必须相互衔接，形成“一致性”和“融贯性”的法律体系。整个规范体系，就是限缩不确定性的前提，卢曼也称之为“决策前提”。

季老师提到了德沃金处理社会不确定性的两种正义模型：一个是拍卖模型，一个是保险市场模型。季老师敏锐地指出，德沃金的理论内部存在冲突。一方面，德沃金的正义制度的设计体现了观察者的某种“全知全觉的计划理性”，仿若存在一种上帝视角；另一方面，德沃金的拍卖模型和市场模拟理论让交易者自我安排，体现了参与者自主选择的不确定性。在探讨法律（正义）之时，如何处理不确定性？如何处理可计算性与不可计算的决策问题？就此，我们可以借助卢曼的视角理解德沃金，也可以借助德沃金补充卢曼的视角。

当卢曼提到如何处理“决定不可决定”这一悖论之时，他认为，在法律系统内部，法学者、法官、律师等会发明掩盖悖论的规范装置，包括程序性和实体性的规范装置。卢曼认为，在遇到不确定情况之时，一定会遭遇悖论：这样决定可以，那样决定也可以。但是，法官不能因为遭遇悖论而拒绝裁判。当他遇到不确定性案件，自己心里面也没谱的时候，他就会发明一些装置，或者借用法学家、律师发明的装置。换句话说，就是需要为决定找到理由。这种装置不仅仅是法官在个案中发明出来的，也包括律师和法学者的努力。举证责任分配制度、专家证人制度，都不是法官当庭决定的，而是法律学说和法律制度长期演化的成就。

注意，卢曼有一种独特的视角，这和刚才季老师的视角有点不一样。卢曼讲法律系统自我沟通运作之时，系统自有一套内在逻辑，系统不太关心法官个人是如何思考的。换言之，这里需要区分“法官如何思考”和“法律如何思考”之间的差异。作为对照，大家可以参考理查德·艾伦·波斯纳（Richard　Allen　Posner）曾写过的《法官如何思考》一书，以及贡塔·托伊布纳（Gunther　Teubner）曾写过的《法律如何思考》这篇论文。其实，这也就是社会学上所谓的系统和行动的区分，这也是两种不同的观察社会决策的方式。卢曼的社会系统论采用的是系统自我再生产的视角，而季老师刚才所讲的，无论是德沃金的侥幸正义方案，还是运用概率统计、贝叶斯公式，都是行动者视角。

季老师的这次讲座，给了我一个重要的提醒，即行动的视角是否可以再度嵌入到系统中。用卢曼的话说，就是“系统/行动”这个区分，是否可以“再入”（re-entry）到“系统”之中。卢曼的风险理论和决策理论带给我们一个苦恼，即法律系统内部如何处理“决定不可决定”这一问题，如何掩盖“决定不可决定”这一悖论？今天季老师给了我们一个重要的启示：法律人从行动者的角色出发，可以发明很多“去悖论”的装置。通过行动者的选择，即通过法官对于裁判理由的选择，可以将法律指涉到法律系统的外部。比如，通过专家证人制度指涉到科学系统，以概率计算的方式把法律系统外部的科学理由导入法律内部，以掩盖法律内部不能做出决策的悖论。在政治系统中，政府决策也可以采取这种模式，比如这次疫情中，专家在向政府提供咨询之时就非常重要，掩藏了政治系统内部无法决策的悖论。当然，也可以通过指涉法律系统内部（自我指涉）以解决法律决策的悖论，举证责任分配制度就是如此。法官、法学家、律师等，可以调动系统内部资源，将概念、原则、学说重新排列组合，发明出诸如严格责任、举证责任倒置等方面的技术，这些都可以掩盖法律的决策悖论。

季老师今天讲了一个新东西，即引入概率统计来隐藏决策悖论。换句话说，法官处理问题之时也引入概率计算。这就把从原理上说本不可计算的决定，通过一套制度伪装，转换为了一种貌似合理（plausibility）的计算。季老师提到的归纳方法、风险评估、预测模型等等，都是基于概率的计算。法律系统的外部指涉，比如预测模型的设计，需要借助诸如病毒学、流行病学的科学知识，也包括医疗技术方面的专家知识。技术成熟度，包括季老师刚才提到的对“满意度”的评价，都可以导入到法律系统内部，成为掩盖决策悖论的论证理由。法官在进行裁判的时候，或者政府官员和国家机关在进行决策的时候，这种外部指涉都可以变成掩盖决策悖论的社会技术。

卢曼的社会系统论，本来是描述性的社会科学，如何为规范性的法教义学做出贡献，这一直是一个理论难题。如果我们导入季老师所提示的行动者的视角，行动者对论证工具或论证理由的选择，就可以对系统论的“去悖论”机制进行填充，从而也就开启了把系统论与法教义学结合起来的一种可能。卢曼虽然非常重视去悖论的社会机制，但从来没有从教义学的角度细化过，因为他更关心社会系统层面的运作。所以今天听了季老师的讲座，某种程度上减少了我的疑惑。当然，如果把行动视角引入系统论，是否会破坏卢曼系统论的严格性？或者，把系统论直接用于丰富法教义学，是否会导致一种理论跨越上的莽撞？这些都是以后可以再深思的。

最后，我想为风险问题补充一个信任的视角。风险与决策的关系，只是问题的一面；对卢曼而言，问题的另一面同样重要，这就是风险决策与社会信任的关系。卢曼既是现代社会的风险理论的创始人之一，也是现代社会的信任理论的创始人之一。季老师在读书会上也导读了卢曼的信任理论、安东尼·吉登斯（Anthony　Giddens）的信任理论以及弗朗西斯·福山（Francis　Fukuyama）的信任理论。他们三家的信任理论是不一样的。吉登斯的信任理论强调本体性安全，他没有对心理信任与社会信任机制做出明确分离。福山把传统社会的低信任社会和现代社会的高信任社会做了区分。卢曼的信任理论与他们不同：首先，卢曼不讲心理系统的信任，而强调社会系统的信任；其次，卢曼认为不需要区分传统社会和现代社会信任程度的高低，实质上没有高低之分，只是信任机制不同。

卢曼在《熟悉、信赖与信任：问题与选择》（“Familiarity,　Confidence, Trust: Problems and Alternatives”）一文中，把我们日常理解的信任分为三种类型：第一是熟悉，第二是信赖，第三是信任。“熟悉”指什么？卢曼在一本书里专门提到，熟悉就是指生活世界。生活世界是在熟悉的范围内处理不熟悉（不确定性），因而有一种自然的安全感，这是指在传统社会里那种非反思地、不用质疑地、理所当然地相信周边安全的情况。在社会变化比较缓慢的时候，熟悉可以解决信任问题。到了现代社会，卢曼认为出现了两种机制：一是“信赖”，二是“信任”。信赖是信任的一种特殊方式，特指“系统信任”。例如，我去航空公司坐飞机，我们不会过多思考，因为我对航空系统是信任的，如果出了问题，就对应卢曼所言的“危险”。另外一种是狭义的信任。刚才季老师也讲到了，如果人类决定了这件事情，最后出现了风险，那么就由决策者承担责任。这种自我决策产生的风险以及由此对待风险的态度，就是狭义的信任。卢曼这篇文章的副标题是“问题及其替代选项”。“问题—问题的解决方案”这样的双层结构，正是卢曼所谓的功能分析方法。卢曼认为，社会系统自身会提出问题并给出问题的解决方式。复杂性、不确定性、风险或悖论，出现在卢曼理论的不同时期，其实这些概念具有等价性，都是指社会系统所要解决的问题。针对该问题，社会给出的答案有三种选项，在传统社会是熟悉，在现代社会就是信赖和信任。但是卢曼认为，他与福山的不同之处在于，熟悉这种广义的信任机制，是理所当然的、非怀疑的、非反思的，它不仅存在于传统社会，而且在当代社会仍然发挥重要作用，是现代社会的信赖和信任机制的背景，只不过退到了后台，在隐蔽地起作用。当然，卢曼尤其关注的是现代社会的信赖和信任两种机制。

如果把信任考虑进来，那么，对于决策问题就有了新的视角。比如，疫情期间政府采取紧急措施，决策者在完全处于信息不足的情况下该如何决策，又该为决策后果承担什么样的责任？和之前的“非典”相比，新冠是一种新的病毒类型，在疫情暴发之初，整个社会处于一种无知的状态，甚至是不知道自己不知道的状态。科学家对它不太了解，政府也不太了解。传媒也会制造情感压力，某种程度上加剧了社会的不确定状态。我们今天应该都还能回忆起疫情暴发初期那种混乱和焦虑。这时，决策者如何决策？怎么问责？如果处于完全不确定的状态，我其实是赞成王绍光老师的意见的。在这个时候，决策者的决策是不该被问责的。但必须有一个前提条件，即在常态社会下有完善的法治建设，培育了强大的国家能力，让人们对政府、对社会各个子系统有一种信赖和信任。当遇到了这种非常态时，政府在完全不确定状态下做出了决策，而因为有常态时期培养起来的社会信任和国家能力，这种情况下决策者是可以免责的。

许多学者在研究紧急法治之时，提出了比例原则、基本人权不可克减、应急性原则等理论。我认为H.L.A.哈特（H.L.A.Hart）与德沃金之争就涉及这个问题。哈特认为法律的“开放结构”中法官有自由裁量权，德沃金认为法官行使自由裁量时并不自由，因为还有原则在其中起着约束法官裁判（决策）的作用。我认为，在完全不确定的决策之下，比如国家机关采取应急措施做出的某些决策，此处的原则是不起作用的，原则无法解决此时决策的论证说理与正当性问题。卢曼曾经提到，这种情况就是“悲剧决策”，必须在两个同样好或同样坏的结果（价值）中做出挑选，此时，就不存在什么绝对不可违反的规范或原则（参见Luhmann：“Are There Still Indispensable Norms in Our Society？”）。

在法治状态下，在常态社会培养起来的系统性的信任，包括狭义的信任、信赖以及国家能力，是非常重要的。这也能解释我国疫情期间的应对方式及相应的结果。季老师今年发表的《疫情监控：一个比较法社会学的分析》一文，对于美国、日本、欧洲、韩国、中国的疫情应对展开了文化、社会和法律制度的比较研究，写得很精彩。我认为，针对各国应对疫情的不同决策方式以及得失，其实也可以用各国的文化（熟悉）和信任制度（包括信赖和信任）的框架加以分析，也就是用卢曼的信任理论加以分析。

再次感谢季老师，感谢华东政法大学！

陆宇峰教授（主持人）：

感谢宾老师，宾老师对季老师讲座的评价非常到位，建构了季老师与卢曼的对话，也向同学们讲解了一个很重要的卢曼理论，即卢曼的决策概念。没法算，算不清楚，但又一定要给一个结果，做一个决定，这个时候才涉及决策。所以卢曼有一组概念，一个叫“计算”，一个叫“决策”——无法计算又必须要拿个主意时，才叫“决策”。法律系统长期以来就是做这件事情，它不是计算，它算不了，因为它对两造的情况不能完全理解；法官不是上帝，不可能全知全能，但在个案情况下，又要在一定的时间内给出一个结果，所以他在干什么？他就在决策。不过这是从系统的角度来看，系统一直在决策，不过法官个人还是认为他是可以计算的，而后者是行动者的视角——他在算概率，他在依据自己的良心做出各种选择。当季老师论及这个事实的时候，他就把行动者的计算的视角再度引入到系统的决断理论之中，更加丰富了系统理论。

宾老师还进一步谈到了信任问题：如果每个系统都不是计算，其所做出的决定都还可以是另一个，那么我们为什么要接受它？这可能就是现代社会十分重要的信任问题了。为什么民主如此重要，因为统治者是大家选出来的。愿赌服输，既然选出了他，就要对他给予信任。法治的环境，也包括宾老师谈到的国家的能力，以及国家治理的现代化，这些宏观背景之所以非常重要，原因就在这里。每个人都应该对于国家和政府有一个总体的信任，才可能对具体的决策有所信任；没有这样的信任，就没有办法在高度复杂的风险社会之中进行国家和社会的治理。

宾老师讨论得非常深入，我也简单地跟同学们复述了一下，现在我们有请北京航空航天大学法学院副院长泮伟江教授。泮伟江老师也多年从事系统法学的研究，是这些年少有的年青一辈法学研究者里面能够靠写书挣钱的。他于2012年出版的《当代中国法治的分析与建构》现在已经再版了，最近又在商务印书馆出版了《法学的社会学启蒙》。此前他还翻译了卢曼的弟子托伊布纳的法社会学论文集，这个论文集很重要，推荐大家去阅读。目前泮伟江老师正在翻译《社会的社会》，这是卢曼生前最后一部著作，超过70万字，也期待泮老师把好的译本呈现给我们。现在有请泮伟江老师！

泮伟江教授：

首先特别感谢屈老师和陆老师代表华东政法大学举办了这样一系列非常有意义的活动。我从第一期开始就在关注这个论坛。陆宇峰老师在第一期结束后就准备邀请季老师做一期讲座，当时就联系我作为与谈人参加，对此我很兴奋也很期待。因为季卫东老师可以说是我的法学启蒙老师之一。虽然在我们求学期间，他远在日本，但是季卫东老师的著作，包括季卫东老师主编的许多书，当时都深深吸引着我们，对我们立志走学术之路起到了重要作用。我很羡慕宾凯老师能够在季老师身边工作，能够每周参加一次季老师的读书会，并能够经常向季老师请教学问。宇峰老师在上海也得地利之便可以经常听到季老师的教诲。今天的讲座提供了一个公开地向季老师学习、聆听季老师思想、向季老师请教的机会，对我来说十分难得。

我了解到在座的几位老师原本都以为季老师会在这次讲座中主要讲述卢曼社会学里关于法律风险方面的内容，但季老师并没有只局限于卢曼的风险社会理论，而是把卢曼放在一个更宏大的法律史、思想史视角之下，甚至联系了自然科学和社会科学的相关知识来进行讲述。对此我虽然略感意外，倒也没有过于惊讶，原因在于季老师在20世纪90年代就曾经主编过一套《当代法学名著译丛》，其中既收录了麦考密克（MacComick）、魏因贝格尔（Weinberger）的《制度法论》，又有诺内特（Nonet）和塞尔兹尼克（Selznick）的《转变中的法律与社会》，还有昂格尔（Unger）的《现代社会中的法律》等各家各派的代表性著作。季老师编的这套丛书里的每一本书几乎都代表一个学派，记忆中季老师为每本译著都写了序言，相当于导读，写得非常精彩和深刻，读完季老师写的这些导读，就能够比较清晰地了解各学派的特点、源流和影响。我当时就对季卫东老师宽阔的学术视野和深厚的法理学功力感到叹为观止。对各个学派思想的熟稔达到了信手拈来的程度，这也是季老师一贯的特点和风格。下面，我来谈谈今天学习季老师讲座的四点体会。

第一点体会是，从今晚的讲座中我既看到季老师在学术上的坚持，也看到这些年季老师对风险等问题思考的不断推进。陆宇峰老师和宾凯老师提到季老师在20世纪90年代时关于法律程序问题的思考，那时候季老师已经注意到风险和不确定性的问题，并最终将风险和不确定性的问题聚焦至关于法律程序、司法程序尤其是司法裁判问题上的思考。季老师关于法律程序的研究可以说开启了真正具有理论深度的中国程序法研究的先河，是一部奠基性的作品。

季老师今天晚上所讲的内容，将他先前的思考更推进了一步，即不再局限于程序法。我看到部分同学在提问界面里的问题聚焦于程序法，我有必要提醒一下各位同学，对季老师今晚讲的内容的理解不能局限于程序法的视野。虽然季老师的理论思考早期对程序法着力甚深，影响也颇大，但季老师的理论观察和思考并没有停留在程序法的层次，而是着眼于近代以来中国法律与社会的整体性变革，因此也必然随着最近二十多年中国法律和社会的深刻变化而不断地往前发展与推进。大家要理解季老师的理论和思考，就要联系季老师最近二十年来出版的几本关于中国法治的书，例如《法治秩序的建构》《大变局下的中国法治》等，这些思考横跨几十年，涉及改革开放以来中国法律与社会的沧桑巨变。我通常将这个变化过程看作从“熟人社会”到“超大规模陌生人社会”的一个演化过程。因此，我认为季老师今晚的讲座，就是思考在人工智能等科学技术高速发展，城市化率已经超过了60%的时代，法律的不确定性、科技的不确定性和社会的不确定性，三者之间应该是一种什么样的关系。这是一个重要的问题。所以如果说理解到这一层面，我们就能理解为什么季老师在讲座伊始用疫情作为一个切入点，用特朗普的例子来启发大家思考。当然，季老师对不确定性问题一以贯之的思考以及深厚的人文关怀是理解这次讲座一个非常重要的前提。

第二点体会是，我认为季老师既着眼于卢曼又不局限于卢曼，面向的是问题本身，而非对某个人的理论的阐释和说明。我们身处的大时代的发展趋势非常明显地体现出一种时代范式的更替。面对大时代，季老师在演讲开头的半小时里重点提出了一个理论框架。刚才宾凯老师也注意到季老师提出的理论框架，实际上与卢曼风险社会的理论框架是高度一致的，虽然用词不一样，观察的角度不一样，但结论似乎又完全一致。季老师用了决定论和非决定论这样一组概念来思考风险与不确定性的问题。古典的理论，诸如牛顿力学，再到后来法律的科学运动、兰德尔的法律形式主义，大致处于一个决定论占主导的古典时代。现代的理论，诸如爱因斯坦的相对论、普利高津的耗散结构理论、波粒二象性理论，处于一个非决定论占主导的现代。

从决定论向非决定论，无论是社会科学还是自然科学范式的更替，实际上都是我们思考风险社会一个非常重要、非常根本的理论框架。从决定论到非决定论的范式更替，构成了我们思考现代社会风险问题的一个比较坚实的理论基础。卢曼用另外一套概念术语提供了一个类似的理论范式的更替，即从本体论的宇宙观到非本体论的宇宙观的更替。

本体论的宇宙观，实际上是指符应论意义上的存在与真理的一致性，即在存有论的基础之上，这个世界上所有的东西背后都有一个纯粹的本体基础，认识必须要与此一致才能是真理。包括爱因斯坦相对论在内的许多现代自然科学的研究成果已经推翻了这种本体论的宇宙观。例如现代激进建构主义指出，真理并非客观存在的、有待你去发现的某个东西，而是人类认识能力建构的某种产物。这方面卢曼受德国的逻辑学家古德哈特·京特（Gotthard　Günther）的影响很深。京特的逻辑学就是从波粒二象性中的不确定性出发，认为在自然科学里面，透过波粒二象性可以看到自然科学里也存在一个主观性的因素。而传统的逻辑学是从纯粹客观的角度出发去考虑问题的，这是由于传统逻辑学没有考虑到观察者的位置，因此传统逻辑学是有缺陷的。这种思考进路对卢曼产生了重要影响。因此我认为季老师和卢曼在这一问题上是高度一致的。这也增加了我用卢曼的理论来分析我们当代中国风险社会的信心。

第三点体会是，我感受到了季老师今晚讲座中的一个非常重要的理论建构的雄心，即沟通英美的法理学传统中的风险理论和欧陆以卢曼为代表的社会理论的风险理论，对两个不同的理论传统进行了比较、互相借鉴，试图形成一种既吸收二者之长，又规避二者之短的第三条道路。可能大家都觉得有点意外，因为季老师在讲座后半部分花了很长的篇幅讲述了德沃金与风险有关的理论。我的理解是，季老师是想通过对德沃金理论的处理，延伸到解决英美传统自由主义学者视角中的风险问题。印象中在季老师主编的法学理论丛书里，有一本书是牛津大学的博士论文，它将保险理论、自由主义的选择理论，甚至福柯（Foucault）的理论都整合在一起，置于自由主义的传统中来处理风险的问题。

传统自由主义的法律理论，即英美自由主义法律理论（尤其以德沃金为代表），主要处理两个问题：平等和自由。这涉及分配问题，而以前只涉及两个方面的分配，一个是幸福的分配，即福利的分配，另外一个是不幸的分配。简单讲，就是好的东西怎么分配，坏的东西怎么分配，例如罗尔斯理论中的“最大最小理论”。风险概念提出的挑战在于，它提示我们传统上是在确定的维度上谈论福利和不幸的分配及其相互关系问题的，但风险概念揭示了福利和不幸本身的不确定性，因此还必须涉及风险的分配。风险的分配作为第三个维度，在自由主义的传统中处于什么位置，德沃金在这个方面做出了很多的思考。这些年，英美自由主义学者有很多关于风险的文献，其实都在处理这个问题。

季老师敏锐地观察到了这些问题。这是因为季老师的视野很开阔，他并不局限于卢曼，也不局限于自由主义，他从自由主义和卢曼风险理论中发现了一些可勾连的地方。比如说季老师先前提到的功能对等的理论，这一理论实际上与德沃金的价值替代理论在概念工具意义上是有类似性的。另外，德沃金提出了选择的幸运和天然的幸运，这与卢曼关于风险和危险的二元区分有英雄所见略同般的共识。季老师走出了非常重要的一步，有非常深的洞察力，给了我很大的启发。

当然，我觉得这里面可能也有一些后续的工作需要继续去做，就像宾凯老师刚才也指出了一点差异。英美自由主义的风险理论，实际上是从行动的角度来出发的，但是卢曼的系统理论，实际上是从系统的角度来出发的。行动和系统两个视角之间的差异还是挺大的，如何弥合行动和系统的差异，是一个很重要的问题。刚才听宾凯老师演讲，我觉得宾凯老师已经在思考这个问题了，即“如何从系统勾连到行动，再进行选择”。期待宾凯老师在这方面写出重要的文章，推进这个面向的研究。其他方面也有一些差异，我觉得这个可能是一个令人感兴趣的、值得探索的方向，但是我觉得也有很多的工作需要进一步努力去做。

第四点体会是，无论是英美的理论还是欧陆的理论，最后都要回应和处理我们当代中国，或者当代世界正在面临的问题，比如说疫情的问题。因为季老师的框架很大，理论很深，我难以企及，只好就这一部分问题重点补充一些卢曼风险理论的内容。季老师刚才只是把卢曼作为他理论的资源和话题之一，对卢曼理论的具体内容并没有展开谈，所以我把卢曼的风险理论略作整体性的介绍，也许会对在座对卢曼风险理论有兴趣的同学有所帮助。

实际上卢曼风险理论跟中国是很有缘的，比如说卢曼在20世纪90年代的时候曾经访问过香港。他访问香港的时候做了一个演讲，演讲的题目叫“Modern　Society　Shocked　by　Its　Risk”（《被风险震惊的现代社会》）。到了2020年，我们或许也可以用卢曼这个讲座的题目，来描述与概括我们当下所处的新冠疫情下的世界和社会。

卢曼的风险理论其实与贝克的风险理论有很大的差异。贝克刺激了卢曼写下风险理论的著作，但其实贝克的风险理论也受到了卢曼的影响。然而贝克比卢曼更早出版了专著，形成影响力的速度也比卢曼更快。卢曼对贝克理论的一点不满之处在于，他认为贝克把风险的问题夸大了，其风险理论已经不是一种纯正的理论了，而已经变得有风险恐吓主义的意味，如贝克借助切尔诺贝利核电站事件把大家对风险的恐惧无限夸大。虽然这种风险警示主义的做法客观上提升了大家的风险意识，使得大家知道有风险这回事，但也容易使风险意识过度激化。季老师刚才也提到了这个问题。激化风险意识，对风险问题的治理而言是没有什么帮助的。因为激化风险以后，只要稍微有所行动做些事情，大家就会觉得到处是风险，过度激化反而可能会对社会不利。

所以卢曼最后写《风险社会学》这本书，实际上是有意对此进行纠偏。卢曼指出，在非本体论的世界之中，风险是内在于社会之中的，也即只要人类社会进入到一个非决定论的世界，就必然会出现大量个体的自主决策。这就是宾凯老师刚才讲的“决策”。只要是决策，人们就必须要在不可能之中做出选择，只要人们做出了选择，就必然会有风险，所以说风险社会是内在于人类社会之中的。社会如果是这样的话，那就必然有风险。我认为，这意味着卢曼堵死了一条路，而这条路也许正是我们中国将来可能要踏上的陷阱之路：那就是试图要百分之百地消灭风险。我们容易面临一种强烈的诱惑，就是运用国家集中力量办大事的优势，动员一切可能的资源，试图不惜代价地把风险消杀于无形，百分之百地控制风险。这样做最后达成的效果可能是把自己置于明希豪森困境之中，“要杀死一个永远杀不死的人”，最后无论花费多大力气，你都是做不到的。我认为这是卢曼写作《风险社会学》时的一个重要考虑。

另外一个考虑还在于，卢曼要纠正一个错误的观点，即风险是由高科技带来的。这一论断似乎意味着现代社会之前没有风险，高科技产生之后才出现了风险。面临风险，人们容易在脑海里形成一幅画面，即那种头发乱糟糟的，甚至花白的、疯狂的科学家形象，并联想到这些疯狂的科学家正躲在某个实验室里制造各种各样高科技的病毒和风险。当年的切尔诺贝利核电站泄漏事件就很容易强化人们的这种想法。但卢曼认为风险的本质与高科技是没有关系的，尽管高科技本身可能会强化风险的产生或者扩散的可能性，但风险的本质仍来源于决策。这类似于季老师所讲的，决策意味着某种责任。所以在这个意义上风险与责任也是有关系的。这也是德沃金理论与卢曼理论又一个能够沟通的地方（与德沃金的责任概念相对应的概念，在卢曼那里也许是归因）。

因此卢曼认为高科技不一定带来风险，风险的本质不是高科技。卢曼实际上在风险这一问题上没有给出一个明确的结论，而是纠正了一些错误的观念，并提供了一个观察的新视角——将风险与决策结合起来理解风险本身。这一点也是可以跟德沃金进行对话的。因为卢曼在此处弥补了德沃金视角的缺陷。德沃金总是站在决策者的角度来讨论风险。但卢曼提醒我们，若要理解风险社会，我们就不能只观察决策者，因为有决策者就必定有决策的承受者。所以要理解风险社会，我们既要观察决策者，也要观察决策的承受者，因为对决策者来讲是风险，但是对决策的承受者来讲可能就是危险。决策的承受者没有机会参与决策，危险对他来说是外来的，他不是内在于这个决策的。

总的来说，季老师在今晚的讲座中以他丰富的学养、深刻的洞察力和宏大的视角，将卢曼的德国社会系统理论传统和德沃金的自由主义法学理论传统之间关于风险的理论进行了一个非常鲜明有趣的对比，进而形成两种不同理论之间对话的可能性。这对我的启发真是太大了！谢谢各位！

陆宇峰教授（主持人）：

谢谢泮伟江老师。泮伟江老师今天晚上明显非常激动，因为季老师的讲座极富感染力，一下把大家的思维都激活了。伟江老师谈了如下几点。第一，季老师是我们中国比较早的跳出秋菊范式，引领我们走向新的法学研究范式和研究对象的学者，帮助我们从本体论的宇宙论的世界观，走向了非本体论的宇宙论的世界观。这是一种世界眼光。整个世界，英美和欧陆，都呈现出这样的走向。英美可能是依靠实用主义跳出本体论，欧陆则是依靠现象学也跳出了本体论。二者后来合流，出现了哲学的语言学转向，通过朝向非本体论的方向去重新观察世界。所以季老师是很早引领我国的法学研究朝着这样一个方向迈进的人。第二，伟江老师观察到，季老师有进一步的理论雄心，他要沟通英美的风险理论和欧陆的社会理论，把它们共同引入法学研究之中。第三，季老师还回到当代中国的问题，因为中国确实已进入了一个高度复杂的社会，即风险社会。第四，伟江老师把卢曼与贝克做了一个很有意思的比较，帮助我们理解《风险社会学》。

值得一提的是，上学期华政的博士生们一起读了《风险社会学》，但不得不说我们不推荐使用目前的中文译本，建议大家还是去读英文原本为宜。伟江老师指出，如果说贝克在观察一种客观的风险的话，那么卢曼在观察什么？他在观察社会怎样观察风险，所以说两者的研究对象就是不同的。卢曼强调的是，风险是一个现代的概念，为什么现代人要采用风险概念来观察一些社会现象，是因为这个社会变了；风险并不来自高科技的发展，而是来自决策，因此它是全新的社会现象；我们研究风险，应该不只去观察决策者，也要观察风险的承受者。从伟江老师这里，可以进一步理解季老师，当然也进一步理解卢曼。

之前每一次讲座都是由屈文生老师最后致辞。他每次致辞的时候，已经感觉有些孤独了。这次我们改变一下程序，在回答提问之前，有请科研处处长屈文生教授与谈和致辞，有请屈老师。

屈文生教授：

谢谢！尊敬的季老师、宾老师、泮老师，我代表华东政法大学科研处，感谢各位老师投入时间，精心地准备了本次演讲，为我们呈现了精美的PPT和精彩的与谈发言。这场高水平的演讲和与谈令我本人及华政的师生都深受启发，获益匪浅。我个人非常喜欢这场演讲的题目，“法律与概率”听上去就很美，极具科学性。

起初，我觉得这是一个文艺性的题目，具有修辞美。但在听完之后，我还觉得它是科学性的，特别是具有哲学性的一个题目，五个字就构建了一个充满哲理性的大智慧的意象。我们都知道“哲学”，英文为philosophy，由Philos（费罗斯）和Sophy（苏菲）构成，这也是两个希腊人名。Philos表示热爱，Sophy表示智慧，大概为“热爱智慧”这一合成词或复合词。感谢具有大智慧的季老师和其他三位老师，我深深感动于各位老师的投入和心血，能够深刻地体会到各位老师对于学术的追求和热爱，以及对人才培养的情怀。

在一年中的这一美好季节，能够听到这样一场报告，我认为是一件令人旷心怡神的事。之所以说“旷心”，是因为这样一场学术嘉年华可以让我们的思维得以驰骋。我在刚才听讲的过程中，特别钦佩季老师的学术视野，可以使得我与线上的其他老师、同学们暂时跳出各自关注的领域，这是一件非常令人享受的事情。听季老师和各位老师的演讲，能够带来眼界上的拓升。之所以说“怡神”，是因为这是一场高水平的学术演讲，这本身就是一件十分舒畅心胸和愉悦精神的事情。当然，“东方明珠大讲坛”之所以有今天的口碑，还得益于各位同学、各位老师和各位朋友的支持。刚才宇峰教授也讲到了，李忠夏教授是我们华政的老朋友，以他为代表的各位老师的这份支持，包括宇峰的投入和我们科研处以及科研助理团队的奉献，对此我都表示由衷的感谢。

听完大家的演讲，我也想围绕我的研究领域，从语言学和近代史这一视角发表一两点浅见。我在做语言学和近代史研究、法律史研究的过程中，发现它们与法理学这个领域有一些通约的地方。翻译研究讲究commensurability，即所谓的“通约性”。“法律的不确定性像法律本身一样古老”，这大概是一句名言，这一古老的命题在今天这种疫情的时代或者后疫情的时代，以及在法律全球化的背景下有了新的内涵。

卢曼可以说是社会学中的黑格尔，他所研究的社会系统论，特别是系统论（systems　theory），是由众多系统组成的。法律只是社会系统中的一个子系统，是社会若干个系统中的一个。就今天讲座主题中的“不确定性”而言，我觉得可能是过去所有意或无意忽略的。如不同语言的法律系统在交流中产生的不确定性，即全球的法律系统是由多种语言组成的法律系统，它的不确定性或许也是一个非常有意思的研究话题。

哈特认为，语言有语内的（intralingual）不确定性，即自然语言都有不精确性，它的这种开放结构的不完整性、不可通约性、语用的模糊和歧义等，都是不确定的因素。从语言学角度，可以把它归结为语义的模糊，或者是语用的模糊。当然，除了语内的因素以外，不确定性还有语外的（extralingual）因素。就语外的因素而言，比如无法计算，需要有决策，有科学技术，有社会语境，等等，它们都可能造成自然语言的模糊。我们以订立合同为例，在订立合同的时候，缔约各方都试图把语言的歧义排除殆尽。在法律英语中，我们经常会看到求同性的近义词，会把非常近似的两个或者三个词语并排起来，甚至是介词有时候都会并排起来。比如，中文里“本合同是由甲方和乙方订立的”，在英文中可能表述为“This　contract　is　made　and　entered　into　by　and　between　party　A　and　party　B”，英文不光强调这是两方之间订立的，还强调订立该合同的主体是他们两方，而非其他人。make或enter　into这些词，都是为了尽量去排除可能的歧义。但排除过程可能是失败的，那么最终歧义的排除就需要法院来介入，以此确定合同中歧义内容的最终含义。

这种不确定性投射到法律系统中，大概就是卢曼或者托伊布纳所说的系统内的不确定性。系统之间的这种不确定性，有可能是因为翻译而起，因为翻译本身也是一种有风险的活动。我最近在做不平等条约的翻译史研究，我认为，翻译的不对等会使条约文本处于不确定的状态，进而影响缔约双方的理解和适用。这个问题从近代以来在中国法律史上是由来已久的，近代不平等条约的若干问题，除了体制、文化的因素以外，也和英美法系与中华法系之系统的不通约有关。1858年《天津条约》里提及，如果两种语言发生歧义，以英文为准，这也是消除歧义的一种手法，但这显然不是一种国际的通用办法。就香港各类条例来看，香港各个条例具有中英文两种版本，两种版本推定是对等的，推定是通约的，推定是具有等效的。但如果发生了歧义，肯定也不是说以一种文本为准。在《维也纳条约法公约》或者其他条约中，对歧义的理解可能是有指向性规则的。正如冲突法，在冲突时有一个适用规则。所谓语言平等原则之下的法律文本的多语化，会给语内或者语外的不确定性，再增添一种语际（interlingual）的不确定性因素。

我认为，这场演讲对于我们各自所做的法理学研究、法律史研究，乃至其他学科的研究都很有启发。不同语言的法律系统之间，是否具有类似的确定性问题，如何实现确定性问题等，非常需要社会系统论、法教义学去解决，也可能需要引入一些语言学和翻译学的知识，比如刚才提到的翻译学之功能对等这一理论。这些问题，应是在多学科的交融下来共同探讨和解决。我借此感谢季老师和各位老师给我的启发，我就讲这么多，谢谢！

陆宇峰教授（主持人）：

感谢屈老师的致辞和与谈。我今天可谓见证了屈老师的全天行程：早上给老师们做培训，接着接待到访的学者至中午一点，随后上了一下午的课，晚上又很快地看资料，现在还神采奕奕地听讲座。屈老师谈及系统理论与语言学或者翻译学之间的关联，我认为都很到位，特别是法律的不确定性，在很大程度上肯定是来自语言。在一个小共同体内部，语言的相互理解是没有问题的，一旦小的共同体变成大的社会，就产生了分化，对于同样语言的理解就会呈现出不同的差异。跨语际的实践更是这样。因此这些讨论都对我们很有启发。

最后为问答环节，不知道季老师能否看到“聊天”框里很多同学在不断提问题，也有一些是老师提的，您能不能择其要者回答一两个问题？ +C62ToITHpfcsAd/AR2lRAYsEn66gU21AY3gWzNoV6sjZf4SqduAIrfWQ9mB8uP2