译者导语

“婚姻，人人都当尊重，床也不可污秽，因为苟合行淫的人，神必要审判。”

——《新约·希伯来书》十三：4

2019年，美国众议院一度拟通过新的平权法案，旨在将性取向和性别认同纳入1964年《民权法案》保护的类别清单。这一举动引发了美国社会的激烈争论。与鼓掌欢呼的自由主义拥趸者相反，一些虔诚的基督徒认为，该法案带来了美国有史以来对宗教自由的最大威胁，它将加剧保守的基督徒和性少数派之间的文化纠纷，并对美国的道德带来重大冲击。毋庸置疑，这起法案事件表明，美国的私人生活赫然偏离了其建国父辈清教徒们的伦理立场，在劳伦斯·弗里德曼所谓的“性革命”道路上愈走愈远。

历史上，世界各文明均将婚姻家庭看作社会的基本细胞和文明根基。美国作为清教徒缔建的国家，基督教虽非国教，但其早期文化尤其婚姻家庭伦理深受基督教教义的影响。根据《圣经》，上帝为人类设立的第一项社会制度当是婚姻。上帝创男造女，使二人结为夫妻。伊甸园里的那对人类始祖，最初彼此相爱，完全敞开，同心合一。亚当见到夏娃的第一眼说：“这是我骨中的骨，肉中的肉。” 这隐喻了婚姻应当以爱情为基础。婚姻乃上帝赐给人类的普遍恩典，婚姻应当圣洁，淫乱（包括婚外及婚前性行为和意淫）是违背上帝律法的重罪。基于其教义，虔诚的清教徒在世人眼里是倾向于某种“禁欲主义”的（尽管该观点值得商榷），清教徒建立的法律充溢着对不当亲密关系的严厉规训和惩罚。

如韦伯所说，新教伦理令美国受惠至深，促其资本主义长足发展，使其在经济、政治、法律与文化各领域跃为世界的领头羊。随着现代化的纵深挺进，美国社会诸方面包括私人领域发生了巨大变迁。20世纪后半叶以来，一种彰显自我的个人主义、自由主义和多元主义的话语全面弥散，成为抟合形形色色美国人的新意识形态。传统虔信的清教文化甚至已不复为美国主流文化。20世纪90年代初，劳伦斯·弗里德曼教授断言，美国乃至全世界的现代法律文化，日益呈现为一个以表现型个人主义为核心特质的选择共和国。弗里德曼是颇具世界影响力的美国当代法律社会学家，研究领域广泛，著作等身。作为法律文化学的思想先驱，他于20世纪60年代末提出并阐释了“法律文化”的概念，嗣后数十年建构起关于法律文化的完整理论体系，全面探究了法律文化尤其现代法律文化的若干课题。这部21世纪初成书的《私人生活》，再度丰富了弗里德曼的现代法律文化理论。美国法律文化究竟发生了怎样的嬗变？其变化对美国社会乃至全世界产生了什么影响？美国民众对其变迁的态度如何？对于这些问题，该书从私人生活视域给予了颇有洞见的诠释，是了解美国婚姻家庭法律文化盛衰，乃至管窥全球私人领域现代法律文化趋向的一扇窗户。

一

弗里德曼在第一章综述了本书的主题和内容要旨，意在通过对近一个世纪美国婚姻家庭法变迁史的阐述，考察以家庭衰落与个人崛起为特征的法律文化转型。作者提出了几个关键词——个人、选择、自由和隐私——与一个核心命题：个人选择至上的新型法律文化成为美国现代婚姻家庭私人生活的主导话语。

总体上，美国家庭发生变形，经历了梅因所谓的“从身份到契约”的运动，作为法律单位的家庭逐步解体，家庭成为原子式个人的集合体，家庭法变作关于个人的法律。个人选择支配着婚姻家庭的诸多方面。其一，婚姻的性质和方式产生巨变。婚姻不再是两个家庭的联结，而是两个独立个体的结合。结婚不再由父母包办或其他外力主宰，而是由个人自主抉择，只关乎“伴侣与爱情”。宗教和法律对婚姻解体的限制门槛日益降低，离婚亦成为个人选择的事情。其二，两性地位有所改变，尽管现实中性别平等仍未实现。女性在结婚和离婚、性与生育以及孩子监护等事务中，拥有了更多的权利和自由。其三，家庭城堡内的若干私人事务摆脱了法律和社会的公共干预。婚外或婚前性行为、非婚生育、避孕或堕胎、同性恋等往昔的“罪恶”，逐渐换上“隐私权”的标签，公开登阶于选择王国的殿堂。

关于促使上述变迁的原因，弗里德曼在《选择的共和国》中曾做详解，本书仅一带而过提及了几项显见因素：西方国家自由市场制度的发展，科技进步，城市化的推进，大众传媒的崛起，法治的实行，以及一个庞大、富裕、有闲的中产阶级的形成。这些因素联结为复杂的因果链条，共同催生了以“个人”为核心的现代法律文化。

在学术立场上，弗里德曼显然倾向于价值中立。他强调本书不应被解读为关于美国家庭的衰落史。家庭并未解体，只是内涵和外延有所改变，变得更富包容性。对于备受道德论断的性少数派，作者示例主张，社会某种势力对同性婚姻的呼吁，非但不是家庭式微的标志，反而是重视家庭观念、以家庭为理想生活样式的证据。

在研究视角和方法上，一方面，弗里德曼秉持法律社会学范式，指出法律制度包括家庭法作为社会的有机组成，趋于“像手套合手那般”适其社会。当社会变迁时，家庭法并非如一些人想象的那样顽梗拒变——诚然家庭法因其同特定文化情境的亲缘关系，不像技术性法律那样容易移植——而是在其社会内部进行有机的演化甚至“旋风般”的变迁。另一方面，作者采取了比较法与法律全球化视域，从广阔的世界背景进行讨论。他主张，美国现象不唯美国特色，美国家庭法的制度、实践与文化变迁，实际反映了步入现代社会的整个西方发达世界的一般情况。

弗里德曼对“选择”的概念致意再三，呼应了他一贯以来关于现代法律文化的思想主线：现代世界在各领域、各层面，均彰显出一个以表现型个人主义为核心的“选择共和国”。私人生活的细节选择是更广泛的选择权——不受干预、自由地做出人生及其基本生活方式的选择——的局部展现。但选择具有相对性，选择至上只是一种趋势，其间会有冲突和顿挫；选择并非在真空发生，而是受到外部环境和文化观念的囿限。后文各章均围绕“选择”这一概念进行了展述。

二

据弗里德曼观察，19世纪美国的婚姻家庭制度承袭了英格兰的普通法婚姻，同时受到基督教的影响。但与天主教将婚姻当作圣事相反，清教徒将婚姻视为上帝普遍恩典临照下的世俗事务，无须教会和政府授权，只须当事人合意即可成立。该时期普通法婚姻为法院所认可，离婚在文本与实践的夹缝中潜滋暗长，成为立法、司法时常遭遇的实践。

所谓“普通法婚姻”，也称秘密婚、非正式婚姻，婚姻关系依男女双方协议而缔结，只要一男一女彼此承诺永结同心，婚姻即告成立，无需任何见证人、任何宗教或世俗的仪式。双方权利义务等同于其他任何根据法定要件结合的夫妻，他们的孩子完全是合法子女。从法律性质而言，普通法婚姻实际是一种依双方意思表示而签订的非要式民事契约，当然该契约极为特殊，当事人仅在缔结方面意思自治，具体权利义务、履行期限和解除方式等均由法律强制规定。普通法婚姻之所以在美国长期存续，作者指出了三个层面的原因。其一，19世纪美国若干州神职人员严重短缺，无法满足人们通过教会举行婚礼的需求。其二，婚礼耗资巨大，对于生活在当时的平民来说是不堪承受的负担，无仪式或仪式简单的结婚方式遂成为习惯法。其三，司法实践显示，普通法婚姻具有积极的社会功能。普通法婚姻是解决财产权尤其继承权纠纷的有效机制。美国是世界上第一个中产阶级国家，大量普通人身后遗有资产（农场、土地、房子等），产生了若干继承纠纷。有效的婚姻关系是夫妻及其子女合法继承彼此遗产的逻辑起点，于是认定婚姻效力成为继承诉讼法官的首要职责。法官通常以推定婚姻有效的方式，保护孤儿寡母的继承利益。同时，普通法婚姻是保护妇女体面声誉的重要机制，也保护其子女免于“私生子”的污名。

普通法婚姻似乎蕴含了“个人选择”的因子。它将婚姻作为一种特殊契约的观念，触及某些关于选择的实质内容：婚姻依赖于一对男女个体的合意选择和决定，家庭、国家、教会均是局外旁观者。在自由选择的层面，普通法婚姻不经意间契合了上帝对人类婚姻的理想预设：婚姻的基础是爱，而不是任何其他。

另外，离婚法与个人选择的勾连经历了一番艰辛的争战，制度文本和生活实践步调不一，陷入四重悖论之境。第一，世俗民事法与其深受宗教律法影响之悖。美国对英格兰婚姻法做了倾向自由化的发展，婚姻的性质乃民事契约，书本法许可公民依法定程序离婚，但离婚法仍受到新教的强烈左右。该时期各州离婚的法律途径有二：经由立法机构审批或向法院起诉。立法者和司法者大多对离婚案件进行实质审查，事实上大部分离婚申请被驳回。第二，男女形式平等与实质不平等之悖。纸面上男女拥有同等的离婚权利，但实践中女性提出离婚受到更多限制和歧视。如因一方背叛而离婚的情形，妻子只要有通奸行为，丈夫即可提出并获准离婚；妻子若以同类理由申请离婚，则必须举证丈夫有“严重的”通奸罪（乱伦、重婚、强奸或鸡奸等）。第三，表面的法定离婚理由与背后的真实原因之悖。19世纪各州均有一份关于离婚的“过错列表”，相当于法定离婚理由，通常包括通奸和遗弃，有的州还列入虐待、酗酒、犯重罪或宗教禁欲等理由。决意分手的夫妻为了快速摆脱婚姻，呈堂理由往往选择最易获准离婚的“过错”项目，这却未必是分离的真实原因。大量“串通”离婚发生，法律屡禁不止。第四，书本法抑制离婚与活法绕道促成离婚之悖。文本层面，因保守势力抵制任何使离婚宽松化的改革企图，“法律的时空被冻结了” ，整个世纪各州离婚法仅略有修补，无甚实质变动；实践层面，离婚需求激增，离婚率持续攀升，大量平民加入了离婚队伍。这些离婚的实现途径，一面有赖于“合谋”串通，另一面得利于部分州为迁徙离婚敞开的方便之门。鉴于宪法要求各州相互“信任”的规定，对允许“轻松”离婚的州所做的有效判决，其他州应予认可。一些州趁机做起“离婚工厂”生意，罗列长串宽松的离婚“理由”，准许有短暂居留权的人申请离婚，从而吸引了大批他州居民前来办理有偿闪速离婚。这些州与过客们互惠互利，前者大发横财，后者如愿摆脱了空壳婚姻。这种官方法与活法双重制度各行其道的局面，一直持续到20世纪。

上述悖论的背后，存在两种对待离婚的观念和社会势力的交锋。保守的社会精英和宗教领袖坚持认为，婚姻应当是终身结合，允许轻松离婚是社会窳败的征兆。自由派则主张，离婚是一种现实需求，允许离婚可避免更大的败坏（如通奸、同居）发生。弗里德曼显然倾向于后者观点。在他看来，离婚需求上升的根源在于婚姻理念的变化。传统婚姻遵循基督教设定的模式：丈夫是家庭的带领者，负责爱、供应和保护妻子儿女；妻子的角色是丈夫的帮助者，主要职责乃相夫教子，尊重和顺服丈夫。这样的婚姻对夫妻职能角色分工明确，双方对婚姻的期待尤其是精神层面要求很少，故罕有离婚者。但现代复杂化社会中婚姻的职能负担发生变更，人们对婚姻的预设和期望日趋繁复，增加了若干情感和心理需求：丈夫不再满足于给他“补袜子”的贤妻良母，妻子也不再满足于挣钱养家的“赚面包者”，男女均开始追求一种地位平等、能分享彼此精神生活的伴侣型婚姻。离婚透露了人们对婚姻既往期望的落空和对新期望、新法律身份的渴求。在弗里德曼看来，从某种意义上说，离婚非但不是对婚姻的威胁，反而是对婚姻高度珍视的标志，因为离婚的主要法律功能不是结束婚姻，而是为再婚打开门户。这两种势力的较量，实质是两种法律文化的抗衡：重视家庭、义务和道德声誉，讲求私人生活节制的传统法律文化，以及注重自我、权利和个人自由，强调私人生活选择的现代法律文化。

可见，19世纪美国的婚姻家庭制度不仅表面出现了裂痕，而且向着新的方向裂变：婚姻（尤其离婚）日益摆脱传统捆绑，开始成为个人选择的事务。但该时期的选择呈现出不完全性：普通法婚姻仅仅显示了结婚自由选择的一面，而婚姻的解除则不是任由个人决定，须受国家法律的严格限制，由此导致离婚的双重制度和多重悖论之境。这种选择的不完全性表明，美国的表现型现代法律文化尚处黎明。

三

20世纪，美国的婚姻家庭法律文化变迁更为深远。私人生活领域发生“无声的革命”，婚姻家庭法律文化完成了现代转型。

首先，国家以技术官僚、记录者的身份积极介入了婚姻家庭事务。由于以信息载录为特征的科层制发展，没有任何记录的普通法婚姻因其不确定性造成了司法实践的若干难题和“滋扰”，从而大大衰落。若干州废除了普通法婚姻，保留普通法婚姻的州也无视其存在。领取结婚证、由牧师或政府官员主持的仪式婚礼成为主要结婚形式。继而，仪式登记婚姻为政府管控生育开辟了道路。国家之所以干预生育事务，在于优生学理论、社会堕胎泛滥和白人生育“危机”的影响。其一，社会热议的优生学坚称，“劣种繁衍其类”，堕落、犯罪、智障和某些类型的遗传或传染疾病代代相传，公共政策应当对此予以关注。其二，地下堕胎活动（尤其是中产阶级白人妇女堕胎）和公开反堕胎运动如火如荼，冲击了国家立法。其三，与堕胎和避孕相联，中产阶级家庭的白人婴儿出生率下降，加上高生育率贫民移民潮来袭，婴儿人口血统的比例变化引起了白人主导的精英社会的恐慌。于是，若干州对婚姻主体的资格做出法律限定，剥夺了智力缺陷者、精神失常者、“道德和性堕落”犯罪者甚至乞丐、贫民结婚的权利；同时推行绝育法，对大量婚育“不适格”的成员实施强制绝育，联邦最高法院亦支持该举，有大法官称“笨蛋有三代就够了” ；再者强制要求婚前体检，防止性病、癫痫或某些传染病患者结婚生育。此外，一些州对跨种族通婚设置了障碍；刑法上的不定期刑，也对所谓堕落犯罪者的生育起到了抑制作用。这个一向标榜民主、自由、法治、文明，对反法西斯战争起过关键作用的国家，以法律的形式，用“纳粹思维方式的错谬” 对其国民进行了淋漓尽致的施展。

其次，政府干预私人生活的过程，始终伴随质疑声和反干预运动。第一，普通法婚姻作为社会实践一直未曾消亡。时而仍有诉讼请求确认普通法婚姻的效力，法官往往做出有效推定。第二，生育控制一直受到反对势力的攻讦，司法判决也存在分歧。禁止堕胎被指为剥夺了妇女的自由选择权；限制结婚主体资格涉嫌违反平等保护原则，强制绝育被指斥侵犯人权；禁止跨种族婚姻包藏着炮制新一轮种族歧视的祸心；婚前强制体检亦存在明显的性别歧视。在反对者看来，政府干预的目的与其说是促进社会的“优生净化”，毋宁说是在强权营造白人精英至上的社会等级分化。反干预运动取得了实质效果，20世纪后半叶起，政府权力逐步从私人生活领域撤退。各州禁止癫痫病人、低能儿或贫民等生孩子的规定大都退出了纸面法，或抠除了极具攻击性的字眼。州绝育法大多被废除，联邦最高法院将生育和堕胎纳入宪法保护的基本权利，21世纪初有数位州长还对先前本州的强制绝育进行了公开道歉。婚前体检不再是强制程序，婚姻登记处成为仅仅收费、盖章和发证的机构。与民权运动相应，若干州废除禁止跨种族通婚的法令，联邦最高法院的判决亦确立了“任何州不得假以种族主义理想的名义操纵婚姻选择”的原则。经过一个世纪的争战，国家基本放弃了控制生育权的斗争，婚姻和生育真正成为私人事务。

再次，婚姻观和性伦理的变迁，导致违诺等特殊的诉讼类型消失。违诺诉讼即男女订婚后，一方如无正当理由擅自解除婚约，另一方有权起诉索赔，其实质是民事订婚违约之诉。这类诉讼旨在保护被始乱终弃的女性，尽管理论上男女均可提出诉讼，但实践中大抵只有妇女起诉，且女性往往胜诉，获得数量不菲的损害赔偿。

对于违诺诉讼向女性一边倒的伦理依据，社会一直存在异议。在弗里德曼看来，19世纪至20世纪早期，女性往往是真实的受害者，法院的判决倾向合理地适应了当时的社会伦理和法律文化。但自20世纪30年代起，违诺诉讼日趋衰落。由于年轻女性傍款或起诉勒索的情况增多，此类诉讼时而沾染性交易丑闻，法院的判决倾向遂开始转变，女性败诉或被驳回起诉的情形时有发生。若干州废除了违诺的诉讼理由。于是违诺之诉——连同通奸、诱奸或情感疏离等与性亲密相关的其他诉讼一道——被扔进了历史的垃圾桶。此类诉讼的衰微，暗示着婚姻关系和性伦理的变化。妇女的主体性增强，在两性中不再被视为单纯被动的弱者，她们对自己的身体、性和婚姻有了越来越多的自主权；贞操的价值江河日下，婚前甚至婚外性行为日益成为个人（男和女）的自由选择。

复次，离婚法发生了一场“无声的革命”，确立了无过错离婚原则。这场革命暗度陈仓，经过了几个阶段。第一阶段延续先前双重制度，书本法与行动法的沟壑继续加大，合谋离婚司空见惯。各州存在大量近乎克隆版的离婚讼状。某些以通奸为唯一法定离婚理由的州，若干夫妻雇人合演旅馆通奸、捉奸戏，制造离婚“证据”。而在禁止离婚的州，人们则通过申请确认婚姻无效来摆脱配偶。司法者虽心知其中诡诈，却不动声色，按照表面理由判决支持离婚。第二阶段法律在一定程度上放宽了离婚理由。一些州将“分居”特定数年、罹患精神病、犯重罪入狱等纳入离婚事由列表。但新的讼由无甚实效，如“分居”事由形同虚设——人们既然能通过合谋尽快分手，就绝不愿等耗数年。该时期立法、司法者意识到，若干婚姻已名存实亡，法律只是“体面地给这些婚姻一个合宜葬礼，让人们继续其生活” 。第三阶段无过错离婚成为主导原则。20世纪最后三十余年，各州相继通过无过错离婚法，釜底抽薪地摧毁了双重制度。所谓无过错离婚，纸面陈述是婚姻因双方“不可调和的分歧”而导致“无法补救的破裂”，实际上相当于单方离婚，夫妻“任何一方在任何时候均可以任何理由（或毫无理由）”结束婚姻，另一方基本没有辩护权。这场变革之所以被称为“无声”的革命，是因其最终的完成几乎未经论争，技术官僚起草了书本法，一夜间埋葬了空文旧法。变革“就像夜间的贼一样溜进法律” ，没有作案迹象。从立法初衷来说，这些起草法律的专家们从未设想创立无过错离婚制度，更未意图使离婚变成单方任性的事，他们只是想清理“肮脏”的串通欺诈，对运行的活法——合意离婚予以正式确认而已。法律的自创生使离婚实际成为纯粹个人自主的事情。

关于无过错离婚法的影响，一直存在激烈争议。反对者指出，该法律转向使人们对待婚姻变得草率，离婚率激增，婚姻幸福感下降，妇女儿童受到伤害，甚至有瓦解社会凝聚力的危险。他们促使州立法倡议民众缔结“盟约婚姻”，或推行由神职人员进行婚前辅导的“社区婚姻政策”。但支持者认为，无过错离婚并不意味着人们对婚姻或离婚更加漫不经心，人们仍然相信婚姻值得付出痛苦的努力。弗里德曼显然倾向于后一种立场，指出认为无过错离婚使人们对待婚姻弃如敝屣的观点“是一个神话”；将家庭破裂归咎于法律认可的轻松离婚，是倒果为因；至于提倡盟约婚姻等力挽狂澜的真诚努力，或许只是助兴节目，或许是另一个转向，效果尚未可知。如作者所分析，这场无心插柳的离婚法的革命意义在于，它反映并以官方法律制度认可了先行生发的现代法律文化。离婚的蔓延展现出一种独特的现代婚姻观：婚姻的主导理念不再是“彼此”“关系”“相爱”，不再是配偶双方的福祉，而是追求个人的自我满足和实现。至此，选择至上正式成为婚姻关系和法律的首要原则，结婚和离婚均变成了男女高度个人化的自由选择事务，亦即“表现型婚姻”和“表现型离婚”。

最后，大众传媒推波助澜了一场亲密关系多元化的风潮。在表现型婚姻文化下，传统辅助婚姻缔结的特殊中介行业——媒人——发生变化。新兴大众传媒成为姻缘牵线的新中介。20世纪70年代起，报纸杂志上涌现出大量征婚或征友启事。在弗里德曼看来，这些隐名寻觅伴侣的公开启事，是现代法律文化在私人领域的又一展现方式。征友启事背后的普遍文化信念，仍是强调个人的独特性，人人都是独一无二的个体，且人人应然有一个天生绝配的“完美伴侣”。若干启事显示，人们寻求的不是婚姻，毋宁说是“浪漫”或“性爱”；当然这种寻求大多不是为一时纵欲，而是渴望深刻持久的亲密关系。

大众传媒似乎在向世界宣示，传统婚姻已非亲密关系的唯一合法方式。弗里德曼以同居为例，解析了现代亲密类型的多元化趋势。常规意涵的同居是一种持续的性亲密关系，但不同于婚姻，同居缺乏永久承诺的程序；同居作为一种普遍化的婚前/婚外性行为，往昔的耻辱已如浴缸污水般被排出，成为男女情侣自由选择的事情；同居不产生夫妻式的法定权利和义务，但一些法院赋予了同居伴侣部分实体权利；如今同居还包括同性情侣之间无承诺或者有承诺但不被婚姻法认可的长期亲密关系。婚姻的生命力仍很强大，但传统婚姻失去了对两性关系的合法垄断地位。

由是，20世纪美国的婚姻法经历了复杂深刻的演变，政府对婚姻事务的介入从积极进行实质性干预到被动予以形式化备案，书本法与活法的鸿沟从巨大分裂到倏然弥合，均见证了婚姻法律文化的剧烈变迁。视婚姻、性爱和生育等事务为个人自由选择的观念逐步深入人心，并变为社会现实。

四

婚姻、生育法与法律文化的变化带来了收养、监护等围绕亲子关系的家庭法变迁。政府和法律介入了若干涉及儿童利益的私人事务。

首先，收养法从无到有。19世纪50年代前，美国和英格兰一样存在事实领养，但国家法不允许收养。第一部官方收养法于1851年在马萨诸塞州出台。此后若干州通过了收养法。根据法令，收养的性质相当于契约，经由私人民事契约程序进行，同“买卖玉米地”没有实质区别。 20世纪前期，法律开始转变，要求收养由法官根据听证决断养父母是否适格；保护孩子的最大福祉逐渐成为收养法的核心宗旨。弗里德曼指出，有两项重要因素促成了收养法的兴盛。其一，收养作为一种法律身份，具有与继承和产权相关的经济意义。那些拥有资产的无子嗣美国中产阶级家庭，具有收养子女承继家业的强烈需求。其二，人口变化是收养发展的关键要素。由于意外、瘟疫、贫穷或婚外生育等，一直存在丧怙失恃或被遗弃、需要收养家庭的孩子。收养无疑在很大程度上增进了收养者和被收养者双方的福祉。但收养也带来一定的负面问题。一些被收养的孩子受到养父母的虐待，或在养父母生育子女后受到歧视待遇；一些专事为寻嗣家庭提供幼儿源的儿童贩卖机构出现，很多婴儿被商品化，甚至因不良护理而夭折；由于婴儿的供不应求，中产阶级白人家庭还一度抢夺印第安部落的孩子。而收养法对这些消极面的规制似乎非常有限。20世纪美国还兴起跨种族、跨国界收养，一度引发了文化同化与多元平等的讨论。最终，几部法令、数起判例确立了平等尊重多元文化的法律精神，赋予了不同种族、肤色和信仰的养子女自由抉择身份与生活归属的权利。

收养法对双方权利义务的分配原则，从保护家长的“柠檬法”和严格保密渐变为孩子的利益至上。早期收养法倾向于对养父母的保护，授予养父母在发现孩子被隐瞒的先天隐疾时撤销收养的权利；收养记录被官方封存，远离公众和直接关系人以外所有人的窥探，甚至允许养父母为养子女更改出生证明，使被收养者对自己身世一无所知。进入20世纪以来，法律进一步趋向于保护孩子的最大利益，为确保被收养儿童进入一个温暖的家，限定收养家庭的标准，对申请收养者的习惯、收入和婚姻质量等实施调查。记录保密墙也被突破，六七十年代兴起了一场被收养者寻找亲生父母的社会运动。在若干收养诉讼中，法院不得不在生身父母隐私权和被收养人知情权的冲突之间进行权衡决断。至20世纪末，收养在多个层面被打上了个人选择的印记：收养本身即为不育夫妇提供了一种选择；收养对象的范围有了跨越种族、国界的宽广选择；被收养者具备了超越生身父母隐私权的公开身世选择权，并进而选择与哪对父母一起生活、保留哪种身份的权利。那种溯源探求身世的渴望，也强烈反映了选择至上的表现型个人主义文化：“寻根”意味着了解自我，探求“我是谁”这一问题的答案，有助于自我定义、理解和实现。

其次，子女监护法发生明显变化。19世纪前期，与父权家长制家庭模式相应，子女监护的优先权通常属于父亲。母亲唯有在父亲完全不称职的少数情况下才可获得监护权。19世纪中期以降，监护法表面授予父母同等的监护权，实际向母亲倾斜。新规则的指导原则与收养法类似，是孩子的最大利益。立法、司法者开始认为，母亲的爱和照顾对孩子成长更为有利。于是在离婚和监护诉讼中，越来越多的妇女获得了抚养孩子的权利。一些州还规定不同形式的“共同监护”，以促进孩子的福祉。此外，20世纪一些州的监护法开始认可同性伴侣收养孩子，只要这些另类家庭是充满爱意、有利于孩子成长的稳定组合。

再次，在选择的共和国，以往被视为家庭耻辱的若干私人生活方式的法律地位大大改变。如非婚生子女获得了合法认可。非婚生育主要有三类情形：历史上的制度性非婚生，指奴隶制废除以前，法律不承认奴隶结婚的权利，所有奴隶所生的孩子均被视为非婚生子女；同居生育子女，是没有法定或约定承诺程序的稳定亲密关系所生的子嗣；非稳定亲密关系产生的孩子，即通常意义上的“私生子/女”，长期以来烙着蒙羞的记号，在法律资格方面存在若干障碍。20世纪中后期，私生子女争取继承权的纠纷频频诉诸法院，促使法律取消了各种权利障碍，赋予他们与合法子女同等的法律地位。同时，出现了一些生物学父母和社会学父母分离并公开争夺子女的新纠纷。由于现代科技的发展，通过精子库人工授精怀孕以及接受捐献卵子并租赁子宫的代孕成为不育夫妇的新希望，同时也产生了新问题：一些贡献精子的生物学父亲或代孕母亲和养育孩子的父母对簿公堂以抢夺子女。对于这些新现象的合法性和孩子的归属问题，社会争论激烈，各州立法态度莫衷一是，法院判决也各有不同。但主流的共识是，孩子应当归对其成长最为有利的父母，甚至可以拥有不止一对父母。

最后，家庭所有方面渐趋于同一个方向：个人选择至上，孩子的利益至上。要不要孩子、要几个，是个人选择；获得孩子的方式——自己生、代孕或收养，可由个人选择；孩子认同谁是父母，可由个人选择，或由国家基于孩子的最大利益代其选择；未成年孩子的教育、成长方式，可以由家长为了孩子的益处自主选择；成年子女与父母（和兄弟姐妹）的相处方式，可由个人选择；等等。家庭法演变为去家长权威化、尊重个人权利和意志的现代法；教育、宗教和媒体等也日益被要求支持有利于孩子的最大利益和个人自由选择的新型法律文化。

五

美国现代婚姻家庭领域的选择同另一个法律区域——隐私——相竞合。隐私作为法律概念约在19世纪晚期才出现，有两重含义：一是指隐私侵权之诉，即针对“侵入生活中人们有权隐藏之空间的一种诉讼”；二是指被赋予宪法权利性质的现代隐私权，即人们可以不受干预地选择有关性爱、避孕和堕胎等亲密事务的权利。这两种隐私都关乎家庭，因为家庭既是私人的安全空间堡垒，又是亲密关系的唯一合法场所。故近百年的隐私叙事是“一个关于家庭生活的故事”。

首先，弗里德曼阐释了第一类隐私——侵犯隐私之诉。19世纪晚期，一些社会精英惊骇于媒体放肆披露亲密关系，发起了关于隐私侵权的学术讨论，主张创设一种新的侵权，认可一种新的权利：静默无闻、不受侵扰地生活的权利。由此诞生了弗里德曼所称的“维多利亚式的隐私”，它旨在保护体面的人们的私人生活免受媒体的窥探。该隐私的特点在于，为私人生活的某些领域拉上一道帷幕，使其成为私宅以外的禁忌，远离公共议程。尽管精英呼吁对法律实践的影响并非立竿见影，但各州逐渐出现了隐私侵权诉讼，一些维权者获得了胜诉。从20世纪30年代起，由于大众传媒和名人文化的兴起，第一类隐私迅速衰落。所谓“名人”是一个颇为广义的概念，凡受媒体关注（过）的公众人物或新闻人物，无论是政坛领袖、文体明星、企业成功人士，还是轰动社会的大案犯罪分子和受害人，甚至是任何新闻事件的当事人，均可称为名人。州法院和联邦法院的系列案例表明，名人的隐私很难以侵权之诉或其他条款获得法律保护。在新闻自由、公众知情权和名人隐私权之间，法院始终无法划定清晰的界限；唯一清晰的是，媒体自由的领地不断扩展，挤压隐私空间。至20世纪末，隐私侵权之诉所保护的隐私几乎丧失了法律生命力。

其次，第二类隐私作为一种宪法性权利的确立，始于20世纪60年代。其实质是“不受公共干预地做出基本生活选择的权利”，与家庭生活和性亲密相联。该类隐私权的发展，有赖于现代家庭居住条件的改良，使个人拥有私密空间（并在私人空间亲密）成为可能。其内容要点可分解如下：一是避孕节育的权利。一系列案例（如1965年格里斯沃尔德诉康涅狄格州案）使禁止个人避孕的法律归于无效。联邦最高法院提出《权利法案》存在权利的“半影”和“放射”区域的观点，成为宪法性隐私权的法律依据。二是妇女自主堕胎的权利。1973年罗伊诉韦德一案中，联邦最高法院废除了所有禁止堕胎的法律，宪法性隐私权的范围进一步扩大。三是同性恋的权利。20世纪最后十几年见证了美国同性恋的合法化运动。各州废止了禁止鸡奸法，同性恋性行为不再是刑事犯罪，最高法院肯定了同性恋者的平等权利，公众对性少数派的态度也大为宽容。若干同性恋者公开恋情，公开伴侣生活，公开收养子女，甚至获得了民事“结婚”权。四是变性人的权利。21世纪初，有几个州法院开始对变性人的新性别身份和权利给予法律上的认可。变性及使其成为隐私权的想法再度证明了选择观念的力量，它以极端化的方式展现了表现型个人主义的边缘景观：可塑性身份的个人选择。

再次，关于隐私权的意义与诟病，弗里德曼给予了中肯的评价。一方面，两类隐私权的演变均显示，美国法院在不断地将表现型个人主义纳入宪法文本，私人生活的选择领域持续扩大。在隐私的护栏下，人们愈益广泛地获得了自由选择个人行为模式和生活方式的权利，包括过去被认为是越轨、耻辱甚至犯罪的模式和方式。另一方面，隐私一直饱受争议。两类隐私——将个人私密生活和世界隔开意义上的“隐私”与公开自由选择生活方式意义上的“隐私”——有些自相矛盾。隐私权的勃兴，加之大众媒体的推波助澜，促发了“性革命”。媒体对名人隐私（尤其是亲密关系）的饕口咂嘴膨胀了人们窥探他人隐私的欲望——美国俨然成为“偷窥之国”，同时亦刺激了他们保护自身隐私、实现个人生活选择权的渴求。宗教信仰上的指斥、道德伦理上的批判和科学技术上的两刃效果，会持续困扰隐私权问题。

最后，隐私与选择的关系，是本章主题的落脚点。实质上，隐私本身是选择的内容和表现方式。人们既可选择保守隐私——持守平静无闻的生活，也可选择公开隐私，像名人那样“生活在一种玻璃鱼缸里” 。由于电视、互联网等传媒的惊人发展和各种窃听、监视技术的入户式侵扰，使第一种隐私日益变得不可能。大众媒体的广告式鼓动，则使越来越多的普通人选择让渡隐私，进入聚光灯下富有知名度的袒露世界。或许正是窥探的眼睛刺激了人们对第二类隐私权的强烈主张。而两类隐私的一个共同向度是，人们希望隐私成为一种可自由选择的“消费品”：由个人选择消费多少、何时消费以及如何消费隐私。新媒体“老大哥”式的全面在场下，捍卫隐私、力争消费隐私的斗争，或许将成为选择共和国“国民”的持久战。

六

纵观美国近百余年的私人生活变迁，经历了从与宗教关联、受政府管控到个人自主的过程；婚姻家庭法相应发生了从密切回应宗教律法、多方位国家干预立法，到尊重和保障个人自由选择的演化。变迁的结果是个人作为法律基本单位的兴起和传统版本家庭的解体。家庭与社会结构趋于扁平化，家长权威衰落，孩子地位上升；婚姻的缔结和解除、生育和亲子关系等成为完全世俗化、私人化的事务；亲密关系呈现出多元甚至奇怪的新形态，踏入了一个悦纳同居、堕胎、代孕、同性恋、变性、窥私消遣以及其他另类现象的世界。尽管发生了翻天覆地的变化，弗里德曼认为家庭并未解体，社会的黏合剂依旧是“承诺”，只不过这是一个更为宽松、由个人自行选择的承诺。

在令保守的道德主义者痛心疾首的私人生活“乱象”背后，弗里德曼再次洞见了自由主义者为之狂欢的那个意象：表现型个人主义的选择共和国——人人都“觉得”有权选择自己的生活方式、模式和形式，发展自我的独特个性，创造自我，实现自我。个人自主处理婚姻、生育或其他亲密关系，只不过是表现型选择事务的一部分而已。这是现代法律文化的普遍特性，它已渗透到官方制度的各个层面，现代法日益在广泛的可能性范围内注重个人的愿望、欲求和选择。这个无形的共和国不止有美利坚一个“民族”，私人领域变迁的种种——无论是无过错离婚、跨国收养（包括抢夺土著婴儿）和媒体征婚觅友，还是避孕、代孕和堕胎，抑或是同居普遍化、非婚生子女合法化和亲密类型多元化——均表明，美国的表现型个人都有来自世界各地的“同胞”：欧洲、加拿大、澳大利亚等其他西方发达国家，拉美、亚洲等日渐步入现代世界的后发地区。如弗里德曼所断言，选择的共和国正在将它的疆域扩展到人类居住的整个世界。

初稿落字时，适逢与旅居大洋彼岸某小镇的好友长聊，偶得当地的一则近闻。一个年仅十岁的男孩托米（化名）做了变性手术，成为女孩玛丽。然而小伙伴戴维在学校仍依惯称其“托米”，戴维（及其父母）因此被校方郑重约谈和告知，以后必须改口叫人家“玛丽”，否则学校将依法给予小戴维记过处分。这则听闻或许可以作为一条附注，让我们对本书主题的最新演进有所觉悟。变性权利被个别州纳入隐私权地带迄今不过二十年，美国对性少数派的特别保护似乎已矫枉过正地走向了另一极端。弗里德曼特意申明，其阐论并非美国家庭式微的叙事，且毫不谦抑对选择共和国前景的乐观和盛赞。然而笔者对其笔下的这番私人生活光景却有些担忧。美国人首肯的现代法律文化，与其先辈的伦理观念背道而驰。上帝的律法要求百姓“圣洁”，因为上帝是圣洁的； “婚姻，人人都当尊重，床也不可污秽” ，因为婚姻是基督与教会之美好奥秘的预表。但在自由选择的旗帜下，婚姻的轻易破碎、婚外的苟合行淫，几乎都假以“个人自由选择”的名义，获得了世俗法律上的正当性。法律人和民众集体无意识地抛弃了新教伦理的婚姻盟约精神。如今的美国及其引领下的整个西方现代世界，陷入了赤裸裸的“裴多菲主义”和“维纳斯主义”。背弃上帝的律法，在表现型个人主义之路上自行其是的百姓，是否还能得蒙其祖宗那般满溢的恩泽？

当然，笔者绝非以道德主义的倨傲姿态论断他国，更无意幸灾乐祸地隔岸观火。况且没有清教浸润历史的中国在私人生活自由化的道路上，某些方面比美国有过之而无不及。新中国婚姻法的历次修改，一度向着过错离婚低廉无惩罚化、无过错离婚原则主导化和离婚自由选择至上化的轨道驱驰。与此相应，我国的离婚率连年攀升，出轨、同居和堕胎等现象司空见惯。这殊非值得自诩的“现代化潮流”。所幸的是，新出台的《民法典》没有对这种潮流趋之若鹜，而是做出了某种程度的抵制式回应。2022年6月，美国联邦最高法院推翻了罗伊诉韦德案，堕胎不再属于联邦宪法所赋予的基本权利，其合法与否由各州自行决定。对此，媒体及法学界众说纷纭。从弗里德曼意涵的法律文化角度而言，这也是选择共和国时代下公权力在私人生活领域博弈的体现。当美国主导的现代世界为表现型个人主义大唱赞歌之际，我们有必要反思：个人选择、自由至上，究竟是离人类的“解放”愿景和终极福祉更近，还是更远了？在法律全球化、人类命运一体相连的今天，笔者期望透过对美国私人生活法律文化变迁的间接观察，见微知著地预测我们自己的命运，从而有所戒慎，砥砺前行。笔者相信，无论族群文化、时空伦理或宗教精神有何等差异，关乎私人生活的人类普遍理想依然是相爱之人的结合应当是一生之久的盟约。无论贫穷或富有，疾病或健康，无论顺境或逆境，相似或相异，双方均应“执手一起迈过人生的悬崖峭壁，走过缓坡和绿岗，最后一起长眠于山脚下” 。