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前言

一 目的与意义

犯罪行为在学理与立法上的分类,传统上以侵害的法益(客体)为标准。如我国《刑法》分则中,十大类型的犯罪分别是危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、扰乱市场秩序罪、侵犯公民人身权利和民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪——其中,除贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪没有直接说明所侵害的法益(客体)外[但也间接说明了所侵害的法益(客体)],其他七种类型的犯罪均以所侵害的法益(客体)为明确的标准。

犯罪行为上述分类的逻辑,在学术与理论研究中形成一种现象:对犯罪的研究也大都以个罪及基于法益(客体)侵害标准的类罪为出发点,即从法益角度进行类型化的研究很多,在上述十种类型下又可具体分类——如此,从某种类型的犯罪“行为”角度进行的研究则极少。也就是说,在刑法体系内,多以权益为本体进行横向研究,少从“行为”角度进行纵向研究——在刑法学的历史上,这种情况已经习以为常。当然,也有一些例外,如近年兴起的“网络犯罪”,通常认为包含网络对象型、网络工具型和网络空间型即网络传播型三种类型犯罪,其本身主要是从行为、方式进行的分类,而非以侵害的法益(客体)为标准。

上述传统研究方法自然有其逻辑依据和历史渊源,也无可厚非。然而,上述研究方法存在一个问题:对犯罪问题的研究多集中在共性问题上,而忽略了特性研究。因为即使各类犯罪在成立条件上完全或大致相同,但各类犯罪行为(如构成要件)毕竟有其特征、规律。

在犯罪体系内,有一种犯罪行为,其对法益的侵害不是以有形的、物理接触的方式进行(比如不是以击打他人身体,占有、损坏他人财物的方式),而是通过使用媒体、传播信息,使人精神直接受到伤害或产生误判、不适当行为,从而造成身体、精神或财产损害——这种犯罪行为就是媒体组织、其他组织或自然人的媒体传播行为犯罪。如果将以有形的、物理接触的方式进行的侵权行为称为“硬犯罪”,那么媒体传播行为侵权就是“软犯罪”。

本书的目的就是:通过对媒体传播行为犯罪这种“软犯罪”的系统研究,探讨媒体传播行为犯罪的总体特征、规律及侵害各种法益时在成立条件、构成要件、犯罪主体等方面的不同,在刑法体系,构筑一个立足于“传播”的分体系,以有利于教学,并指导司法实践。

具体而言,本书有以下意义:

(一)理论意义

1.本书对丰富刑法理论体系是一种启发

刑法理论或立法对犯罪行为的分类,以侵害的法益(客体)为标准,这是数百年的传统。而本书将突破这种方法:以“传播”行为为线。这种类型化的研究方法,其涉及的法益(客体)几乎包括了我国《刑法》分则列举的各种法益;如果从立法上看,此研究贯穿总则与分则。这种贯穿性体系属于纵向体系,故此研究对丰富刑法理论体系是一种启发。

2.本书是适应信息时代的刑法理论研究

从经济特征而言,“媒体”是信息社会的产业代表;从社会行为而言,“传播”本身就是信息社会的代表性行为。与代表工业社会的生产、销售伪劣商品罪和破坏环境资源保护罪侵害法益(客体)的单一性不同,媒体传播行为犯罪侵害的法益(客体),包括国家法益、社会法益和个体法益中的几乎所有子类型法益(客体)——所以,媒体传播行为犯罪研究带有明显的信息社会特征。

3.本书将丰富传播法理论体系

在传播法学体系中,犯罪问题是非常重要的一部分。但是,传统的传播法研究中,传播犯罪并不是重点研究领域,在国内外传播法教材中,关于传播犯罪问题的内容非常少,与民事领域的传播侵权的研究内容之丰富形成鲜明对照。本书对传播犯罪进行独立的体系化研究,与传播侵权问题的研究“同等对待”,无疑将丰富传播法的理论体系。

(二)实践意义

1.健全媒体治理制度

传播犯罪制度是国家媒体现代治理体系以及互联网治理组成部分,相关法律制度无论对作为自然人的传播者还是机构、平台传播者,均有直接的指导意义。本书对相关问题的梳理与澄清,可引导传播业务实践,减少传播中的违法犯罪行为。

2.立法与司法实践的理论指导

本书对涉及传播犯罪问题集中研究,可指导司法实践,减少社会争议。如第十章第三节对我国传播犯罪司法实践中法益的抽象化问题进行研究,明确了谣言传播中的法益也应当是具体的、可还原为个人利益的利益,我国谣言传播法律制度规定的是侵害犯,即要求有现实法益侵害的具体后果,但由于将抽象的“政府形象”“社会影响”“网络秩序”作为被侵害的法益,也由于编造、故意传播虚假信息罪和传播型寻衅滋事罪的裁判对现实法益侵害结果认定的比例很低,我国谣言传播犯罪的司法实践在相当程度上表现出与法律和司法解释的背离。这就有利于司法实践中的正确的法律适用。

3.传播法研究生层次教学的体系参照

目前,传播犯罪方面的系统性研究尚未见到,本书可提供这种体系参照。

二 研究现状

近年来,我国传播犯罪案件频发,自2006年“彭水诗案”始的一系列“诽谤领导案”,到2012年“环保卫士刘福堂非法经营案”,2013年“甘肃张家川初中生发帖寻衅滋事案”“秦火寻衅滋事诽谤案”,2015年“二十一世纪报敲诈勒索和强迫交易案”“王晓璐编造并传播证券交易虚假信息案”“刘伟非法获取国家秘密案”,2016年“快播案”,2017年“‘耽美小说’作者天一制作、贩卖淫秽物品牟利案”“侮辱成吉思汗案”,再到2018年“伊利谣言案”“鸿茅药酒案”……一个个案件所涉法律问题和引发的争议,对媒体产业、网络治理、司法威信和社会稳定造成很大负面影响,而其重要原因之一是:传播犯罪立法与司法中,重要、关键问题的澄清与解决缺乏理论体系的宏观引导和具体原则的微观指导。

传播犯罪领域的研究主要分布于以下五个方面,强弱不均,但也焦点“纷呈”:

(一)类型化犯罪或(准)体系性研究

目前国内外尚未发现此类研究。但近年国内有三项类型化研究含有一定程度体系性思维:(1)博士学位论文《媒体表达侵害公共秩序的主要类型及其规制》, [1] 将侵害公共秩序的“媒体表达”分为谣言、虚假商业宣传与虚假证券信息、涉宗教民族类表达和伪科学(迷信类表达)四大类,对涉及的10余种传播犯罪进行了梳理,其研究的范畴涉及行政规制和刑事规制,难以归为传播犯罪的专门体系化研究。(2)《论我国编造、传播虚假信息的刑法规制》一文, [2] 对涉及传播虚假信息的10种犯罪的分类、构成要件及法律适用问题进行了探讨,是以信息内容为依据进行的类罪研究。(3)2006年发表于《法学家》的《试析我国宪法中的言论自由在刑法中的规制》一文, [3] 梳理了我国《刑法》中涉及言论自由的40余种犯罪,对其侵害的法益、法定最高刑及二者关系,以及限制、保护言论自由与侵犯的法益之间的关系等问题,进行了量化分析——该文的基础概念是“言论自由”,研究问题范围也很有限。

(二)基础理论研究方面,对传播犯罪的基础理论、基本原则、构成要件与违法阻却事由的探讨比较薄弱

这方面研究集中于:(1)日本刑法学界提出的涉及传播犯罪因果关系的“传播性理论”。其认为向特定人或者少数人进行有扩散可能的传播,可免于证明因果关系。 [4] 但我国刑法学界普遍不认可该理论。 [5] (2)网络服务商的责任来源。共同观点是其刑事责任源于注意义务、监管能力。 [6] (3)网络服务商的帮助行为构罪问题。2016年的热点案例“快播案”将网络平台(P2P技术下)不作为帮助行为的归责讨论推向高潮,此问题至今仍存争议,主流意见认为此类行为构成犯罪,在想象竞合数罪中择一重判。 [7] (4)涉人工智能犯罪问题。这方面探讨已展开,焦点是人工智能是否具备刑事主体资格,有观点认为目前阶段弱人工智能不具备该资格, [8] 其设计者和生产者是责任主体。 [9]

(三)热点领域及其问题

刑法学界近年热点领域“网络犯罪”包含网络对象型、网络工具型和网络空间型即网络传播型三种类型犯罪, [10] “网络传播犯罪”成为热点研究分领域,其热点基础理论问题:有刑法学者提出“双层社会”概念,认同预备犯实行化和帮助犯正犯化,推崇相关犯罪量化认定,并力主建构“网络刑法”。 [11] 主流刑法学者则反对上述概念和观点 [12] ——两者共同点:以新型法益保护为基础,赞同扩大刑法处罚范围,但反对类推性的刑法解释。 [13] 总之,刑事司法政策在罪刑法定原则上的纠结,在该领域非常突出、明显。

(四)热点个罪及其问题(部分列举)方面,由于网络传播的普及、积极干预的刑事司法政策以及新闻记者触犯刑法等原因,许多个罪成为焦点或一度成为热点,并涉及众多法律问题

1.非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪

从互联网下载宣扬恐怖主义、极端主义的音频视频资料后,存入电脑,是否属于“持有”,主流观点持肯定意见,但也有反对意见。 [14]

2.诽谤罪和寻衅滋事罪

我国新闻传播法学界针对(新闻和文学)诽谤罪(自1985年的“沈崖夫、牟春霖诽谤杜融案”始)的研究源远流长,21世纪以来出现一批相关专著,并有实证分析——其焦点与主流观点在于诽谤的除罪化。 [15] 2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》成为焦点:对网络诽谤罪的情节严重的量化标准(即浏览5000次或转发500次),主流认为诽谤是否构罪不应由他人行为决定; [16] 对该解释第五条将寻衅滋事罪适用于网络空间,学界主流观点是反对。 [17]

3.侵犯公民个人信息罪

“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》突破《网络安全法》和《民法典·人格权编(草案)》中的个人信息的外延,将不能识别个人身份的个人隐私性信息也规定在该罪保护范围内,以及将“违反国家有关规定”解释为“违反法律、行政法规和部门规章的规定”,引发争议;该罪中“未经公民同意”是否即可视为“非法”,也产生分歧。 [18]

4.侵犯著作权罪

“两高”2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条关于该罪“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行,即将单纯复制行为解释为犯罪的规定,是否属越权解释引发争议;另外,对信息网络传播是否属于“发行”也有分歧。 [19]

5.损害商业信誉、商品声誉罪

该罪引发争议问题有二:只有捏造没有散布构罪的司法实践;2007年《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十四条将“利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉”作为“情节严重”的标准之一。新闻传播法学界有学者对“中国裁判文书网”所载6年来14起自媒体刑事商业诽谤案进行分析,按照罪刑相当的原则,就如何合理设定实体法上犯罪构成和程序法上管辖地、证据标准等提出观点。 [20]

6.(涉及新闻记者的)敲诈勒索罪及强迫交易罪

新闻传播法学界有观点认为:新闻敲诈完全符合敲诈勒索罪的构成要件; [21] 还有观点认为,相对于敲诈勒索罪,记者的强迫交易罪难以成立,原因是对方有非法利益存在,交易也并非纯粹出于被迫。 [22]

7.非法获取国家秘密罪

新闻传播法学界有观点认为,记者虽可能触犯涉密犯罪,但我国记者因职务需要可以或者有权利接触或依法持有一定国家秘密,这并不构成犯罪。 [23]

上述个罪中,对于诽谤罪、侵害个人隐私(信息)犯罪、网络恐怖主义犯罪、煽动仇恨与歧视言论罪等,大陆法系尤其是德国,上述热点个罪的构罪门槛较低,刑事打击较为严厉; [24] 英美法系传播行为(尤其是诽谤)出现除罪化趋势,但在立法和司法上并未消失。 [25]

(五)相关传播犯罪的程序问题

1.由于诸多“跨省追捕”的案例,诽谤罪中的程序(自诉与公诉)问题是21世纪以来的热点之一,主流观点认为公诉的启动会侵犯公民的选择权, [26] 但并没有给出具体解决方案。

2.新闻传播法学界有学者对网络传播犯罪刑事诉讼的程序问题进行了初步探讨,认为应严格排除非法证据、官员诽谤罪中应由控方承担被告人即传播者的“实质恶意”的举证责任。 [27] ——上述传播犯罪程序问题的探讨未关注记者拒证权问题,是结构性缺陷。

综上所述,传播犯罪领域的研究,最大的问题是理论体系未建构起来(未发现体系性研究),立法与司法缺乏具体原则的指导。当然,基础理论研究在前述几个点已颇有成果,热点领域“网络传播犯罪”和热点个罪研究也较丰富、深入,类型化犯罪和程序性问题的研究也都不同程度地展开——其均可为本书提供重要参考。

三 研究对象、范围、内容与思路

(一)研究对象、范围

本书研究对象是传播犯罪。狭义即典型的传播犯罪指因传播行为侵害或威胁法益引发的犯罪,广义的传播犯罪还包括非典型传播犯罪:借助传播权侵害或威胁法益(如以舆论监督为要挟,敲诈勒索或强迫他人进行广告宣传即强迫交易),以及与传播行为密切相关的行为侵害或威胁法益(如非法获取国家秘密)引发的犯罪。其在我国《刑法》分则中有53种:(1)侵害国家法益的传播犯罪(共15种),包括煽动分裂国家罪,煽动颠覆国家政权罪,向境外非法提供国家秘密罪,帮助恐怖活动罪,准备实施恐怖活动罪,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪,利用极端主义破坏法律实施罪,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,故意泄露国家秘密罪,过失泄露国家秘密罪,煽动军人逃离部队罪,战时造谣扰乱军心罪,故意泄露军事秘密罪,过失泄露军事秘密罪,战时造谣惑众罪。(2)侵害社会法益的传播犯罪(共25种),包括欺诈发行股票、债券罪,违规披露、不披露重要信息罪,编造并传播证券、期货交易虚假信息罪,虚假广告罪,非法经营罪,煽动暴力抗拒法律实施罪,非法获取国家秘密罪,非法使用窃听、窃照专用器材罪,拒不履行信息网络安全管理义务罪,非法利用信息网络罪,帮助信息网络犯罪活动罪,扰乱无线电管理秩序罪,编造、故意传播虚假恐怖信息罪,编造、故意传播虚假信息罪,寻衅滋事罪,传授犯罪方法罪,侵害英雄烈士名誉、荣誉罪,组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪,泄露不应公开的案件信息罪,披露、报道不应公开的案件信息罪,走私淫秽物品罪,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,为他人提供书号出版淫秽书刊罪,传播淫秽物品罪,组织播放淫秽音像制品罪。(3)侵害个体法益传播犯罪(共13种),包括侵害个体人格权益和民主权益的传播犯罪(共4种):侮辱罪,诽谤罪,煽动民族仇恨、民族歧视罪,出版歧视、侮辱少数民族作品罪;侵害个体财产权益的传播犯罪(共5种):侵犯公民个人信息罪,损害商业信誉、商品声誉罪,诈骗罪,敲诈勒索罪,强迫交易罪;侵害知识产权的传播犯罪(共4种):假冒注册商标罪,侵犯著作权罪,侵犯商业秘密罪,销售侵权复制品罪。

需强调:本书中的传播主要指利用传统大众媒体或网络媒体面向不特定多数人和特定多数人的传播,不包括人际传播和组织传播。传播犯罪的主体不局限于媒体组织或其工作人员(如记者),还包括媒体组织之外的其他组织或自然人。

(二)研究思路

整个研究逻辑关系与思路如下图:前三章为第一部分即传播犯罪的基础理论部分,第四章至第七章为第二部分即传播犯罪类罪与个罪研究,其中第七章为传播犯罪个罪焦点法律问题;第八章至第十章为第三部分即传播犯罪制度的历史演进,罪刑法定视角下传播犯罪制度与实践的问题;法益侵害原则视角下传播犯罪制度与实践的问题;第十一章为本书结论及建议。总体而言:第一部分对整个研究起基础和指导作用,第二部分在第一部分指导下展开对传播犯罪类罪与个罪研究,第三部分是在第一、第二部分基础上,对我国传播犯罪制度存在问题及如何完善的探讨;第四部分是结论与建议。

(三)研究内容

第一章主要确立本书的基石即核心概念“传播犯罪”,内容包括媒体传播行为犯罪的相关概念及其问题,媒体传播行为犯罪概念的要求及“传播犯罪”概念的优点,“传播犯罪”的内涵、外延与特征,基于信息内容等标准的“传播犯罪”学术分类。

第二章主要探讨传播犯罪的基础理论,内容包括罪刑法定原则在传播犯罪制度中的适用,结果无价值的法益保护原则在传播犯罪制度中的适用,传播犯罪的成立条件:三阶层犯罪论。

第三章研究传播犯罪法益侵害的证明问题,从民事与刑事制度比较的视角,内容包括传播结果的法律规定与理论争议,强效果理论和有限效果理论下传播侵害结果推定的问题,传播性理论与诽谤侵害结果。

第四章主要研究侵害国家法益传播犯罪的特征与趋势,内容包括侵害国家法益传播犯罪的媒介使用等行为特征,主体与客体,主观性及刑罚适用。

第五章主要研究侵害社会法益传播犯罪的特征与趋势,内容包括侵害社会法益传播犯罪媒介使用等行为特征,主体与客体,主观性及刑罚适用。

第六章主要研究侵害个体法益传播犯罪的特征与趋势,内容包括侵害社会法益传播犯罪媒介使用等行为特征,主体与客体,主观性及刑罚适用。

第七章主要研究我国传播犯罪个罪焦点法律问题,主要结合热点、焦点及典型案例进行探讨。

第八章主要研究我国传播犯罪立法、司法解释的演进与特征,内容包括我国传播犯罪立法的演进与特征,我国传播犯罪的象征性立法及其原因,我国传播犯罪司法解释的演进与特征,我国传播犯罪司法解释立案、定罪与量刑的量化标准演进。

第九章主要研究我国传播犯罪制度与司法实践中的罪刑法定问题及其完善,内容包括我国《刑法》和司法解释中传播犯罪构成要件的明确性评估,我国传播犯罪的空白罪状问题,传播犯罪制度中的兜底条款与“口袋罪”问题等。

第十章主要研究我国传播犯罪制度中法益保护问题及其完善,内容包括我国传播犯罪法律制度中犯罪结果与情节的明确度,我国传播犯罪司法实践中法益的抽象化问题,我国传播犯罪罪名归类、法益混淆及其引发的问题。

第十一章是本书研究结论与建议部分,总结传播犯罪的司法实践特征与走势,相关制度的打击重心;从立法司法原则、立法司法内容方面,并基于罪刑法定、法益保护原则提出传播犯罪制度的相关建议。

四 研究方法

(一)文本分析法

即对传播犯罪相关法律规定进行由表层文义到深层含义的分析,其又涉及多种具体的法律解释方法,如文义解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释。

(二)案例研究法

对绝大部分传播犯罪个罪,结合(包括“选题依据”开头列举的)典型案例研究,从判决中总结传播犯罪刑事司法动态、得失。

(三)比较法

对于重要的问题,如传播犯罪的成立条件等,以及传播犯罪分类处理原则,对不同国家与我国进行比较研究,剖析优劣,吸取精华,排除糟粕。

(四)定量研究法

量化分析方法是本书特色之一,在第三章至第十章中,均使用量化方法对相关问题进行研究。

五 研究特色

(一)体系化研究

本书将传播犯罪作为一种统一的犯罪类型进行研究,即将研究定位于体系化研究。

(二)注重网络传播犯罪研究

截至2020年3月,中国网民规模达9.04亿人,其中手机网民8.97亿人,互联网普及率达到64.5%,多种手机应用规模均以亿为单位。 [28] 与此同时,传统媒体传播日渐式微,传播生态发生了颠覆式变化,表现在:生产与传播主体由媒体机构为主被网络用户为主取代,同时呈现媒体机构平台化、生产与传播分离走向;信息内容呈现新闻、文学、音乐、游戏等多样化,信息形式趋向文字、图像及声音的综合化;传播方式方面,移动网络使“即时在线”成为常态,使“数字化生存”更加彰显,(移动)社交媒体成为亿万传播主体的主要传播方式和信息获取方式之一,并呈现场景传播、沉浸传播和共享传播。 [29] 本书在兼顾传统媒体犯罪内容研究的同时,以网络传播生态下的犯罪新问题为主要研究对象。

(三)注重定量研究

为论证具体问题,本书在定性研究的基础上,结合定量研究,而且,在案例样本选择上,以中国裁判文书网为主,以无讼网及其他网络资源为辅,保证了样本的权威性、代表性。如第四章共收集282个案例,第五章共收集872个案例,第六章共收集459个案例,第十章共收集408个案例——本书共有2021个案例,保证了研究的严谨性和说服力。

(四)注重引用权威性及文献价值

本书涉及的理论观点,尽量引用权威学者的观点;对文献注重原始来源,如对案例的引用尽量以案号注明出处,对所有重点统计分析案例的案号均在参考文献中列出。

六 主要发现与研究创新

本书在首次基本厘清我国传播犯罪的整体(司法)特征及立法、司法中存在的问题的基础上,主要有以下创新:

(一)主要发现

1.我国传播犯罪司法实践中的特征

从媒介使用特征上看,我国传播犯罪网络媒介(尤其是微信、QQ)成为犯罪行为实施中的重要工具,但传统媒介仍然是重要的犯罪工具之一;关于此类犯罪主体,除个别犯罪外,其他传播犯罪以21—40岁,受中等和高等教育的男性为主;关于此类犯罪主观性,除过失型泄密类案件及为他人提供书号出版淫秽书刊罪外,其他犯罪在主观上只能由故意构成,而其主观目的与动机多样,包括牟利、危害国家安全或社会秩序、获取高关注度、发泄情绪、炫耀、徇私等;关于此类犯罪的刑罚适用,主刑多为三年以下有期徒刑,重型即判处十年以上有期徒刑主要出现在危害国家安全和妨害社会伦理道德的传播犯罪案件中,整体呈现轻刑化的司法特征,显示出传播犯罪制度在整体上扩大刑罚打击圈,重点打击侵害国家安全、妨害社会伦理道德及侵害个体财产权益犯罪的同时,以轻刑来缓和其中张力的思路。

2.我国传播犯罪立法与司法解释的整体特征、思路、目标与问题

基于国家安全、社会稳定的主要立法目的,我国传播犯罪立法与司法解释的主要问题在于:传播犯罪罪名设置具有一定超前性;传播犯罪制度结构上注重针对侵害国家和社会法益的犯罪;涉传播犯罪司法解释内容有结构性缺陷,其中司法解释主要针对危害国家安全和社会稳定、伦理风化、知识产权、谣言传播和新型网络传播犯罪体现出打击性、惩罚性的思路与目标。

传播犯罪个罪的问题主要集中于罪刑法定原则问题、法益保护原则问题,即构成要件、法益侵害(证明)方面;其他方面如有责性问题、竞合问题、程序问题、共犯问题,虽在个罪中有呈现,但比较分散。另外,在侵害社会法益传播犯罪中,涉及罪刑法定原则的问题比较集中;在侵害个体法益的传播犯罪中,涉及法益保护原则的问题则比较集中。

3.基于罪刑法定原则视角下我国传播犯罪制度的问题

就《刑法》本身规定而言,我国传播犯罪制度中,除个别罪名外,绝大部分罪名构成要件比较模糊,存在不同程度的明确性问题。在侵害国家、社会和个体法益三类53种传播犯罪中,构成要件解释率由高到低为侵害国家法益的传播犯罪→侵害法益社会的传播犯罪→侵害个体法益的传播犯罪;三类传播犯罪经过解释的整体明确度,侵害法益社会的传播犯罪最高,侵害国家法益的传播犯罪依然最低,即使是构成要件明确度比较高的犯罪中,也不同程度存在模糊性问题。

构成要件的模糊,大量空白罪状与兜底条款的存在,“口袋罪”的问题,事实上造成犯罪制度的低门槛,为传播犯罪打击圈和刑罚的不适当扩张埋下了隐患。

4.基于法益保护原则视角下我国传播犯罪制度的问题

在我国53种传播犯罪中,存在相当程度的犯罪结果模糊化、法益侵害抽象化。另外,我国传播犯罪制度存在罪名的非科学归类及法益混淆现象;在谣言传播犯罪中,将抽象的“政府形象”“社会影响”“网络秩序”作为被侵害的法益;目前,我国司法实践中针对包括诽谤在内的诸多传播侵害结果的判定,更多地采用推定。

(二)概念创新

目前,对于利用媒体传播引发的相关犯罪,学界主要使用“媒体犯罪”或“网络犯罪”概念,其均未从此类犯罪的本质特征即“传播”的角度进行界定。本书认为,“传播犯罪”应当作为利用媒体传播引发的犯罪类型的基础概念。

(三)体系创新与特色

本书的主要目的之一就是传播法学分体系的建构,这本身属于体系创新。以前的研究,唯有“网络犯罪”涉及体系性研究,但并非专门针对“网络传播犯罪”。而且,本书第二部分在对53种传播犯罪进行分别研究时,不是按《刑法》分则的犯罪类型进行结构安排,而是将犯罪侵害的法益分为国家法益、社会法益和个体法益,进而将传播犯罪分成三类。这样,更有利于从理论的视角对相关各种犯罪的立法和司法问题进行审视。

(四)观点创新(部分列举)

1.关于传播犯罪的客观结果要件的分类

传播犯罪的客观结果要件应当分类立法或适用:对《刑法》规定了“情节严重(恶劣)”要件的所有犯罪,一律为侵害犯;对部分侵害国家法益(危害国家安全)和社会法益(危害公共安全)的传播犯罪,可以规定为“抽象危险犯”,但应遵守“即刻而明显的危险”原则;对于其他侵害社会法益和个体法益的犯罪行为,当属于侵害犯、结果犯,而不应属于抽象危险犯。

2.关于传播行为损害后果的判定

从传播效果理论进行分析,传播行为未必会产生实际损害结果,甚至不会产生“抽象危险”;“情节严重(恶劣)”主要指客观损害结果的严重;而且,刑事诉讼的证明标准是排除合理怀疑标准,而不是民事诉讼中的盖然性标准。因此,传播犯罪的侵害结果应该予以证明而不能推定,“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中诽谤罪的“积量构罪”标准并不科学。以社会调查法(量化方法)确定法益侵害即传播侵害后果是科学的方法与途径。

3.对侵害个体法益的传播犯罪原则上适用自诉程序

目前,除《刑法》规定对诽谤罪、侮辱罪适用自诉程序外,相关司法解释还规定对知识产权案件可适用自诉程序。所以,侵害个体法益传播犯罪中,事实上已有包括知识产权领域的假冒注册商标罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪和销售侵权复制品罪4种犯罪在内的6个罪名可适用自诉程序。依照法理,人身权益的重要性高于财产权益,如果诽谤罪、侮辱罪可适用自诉程序,其他侵害个体法益的7种传播犯罪原则也应适用。当然,对因侵害个体法益而严重危害社会秩序和国家利益的,可以适用公诉程序。

4.关于寻衅滋事罪

因2015年《刑法修正案(九)》规定了编造、故意传播虚假信息罪,依新法优于旧法、上位法优于下位法原则,2013年《网络诽谤解释》第五条第二款关于编造或在信息网络或其他媒体上传播虚假信息以寻衅滋事罪定罪处罚的相关规定,不应再适用。

5.关于煽动民族仇恨、民族歧视罪和出版歧视、侮辱少数民族作品罪

既然该二罪名均规定在《刑法》第四章即“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中,应增加“侵害公民人身权益或民主权益”的表述,司法实践中也应该严守侵害少数民族公民个人法益的结果要件,否则应该将其调整到《刑法》第六章即“妨害社会管理秩序罪”一章中。

6.关于损害商业信誉、商品声誉罪

其应属于侵害个体法益犯罪,故不应列入妨害市场经济秩序犯罪一章,且应适用自诉而非公诉程序。

7.关于非法获取国家秘密罪和披露、报道不应公开的案件信息罪

对于前罪,新闻记者因职务行为获取国家秘密,不构成该罪。对于后罪,因该罪所涉犯罪行为有其他罪名如故意(过失)泄露国家秘密罪、侵犯公民个人信息罪、侵犯商业秘密罪进行规范,且该罪至今在中国裁判文书网上未见到案例,故建议废除。

8.关于诽谤罪、侮辱罪等亲告罪

原则上须根据被害人意愿来启动刑事诉讼程序,只有当言论行为严重危害社会秩序和国家利益且被害人无诉讼能力或无法表达其是否告诉意思时,方可适用公诉程序;而“严重危害社会秩序和国家利益”等入罪基准须是现实物理的秩序混乱,且行为人主观是故意。

七 不足与遗憾

传播犯罪理论是一个庞大的体系,由于本书是体系性研究,第二部分(第四章至第六章)中相关章节不够深入,这由本书的性质决定;而由于精力问题,相关章节中的相关定量研究、统计框架也只设计了若干重要问题,并不全面;另外,一些个罪,如侵害国防和军事利益的犯罪,由于未能收集到相关案例,本书也未予以专门研究。可以说,本书中的许多章甚至节的内容,均可作为独立的课题进行研究,新媒体环境下传播犯罪的定量研究本身也可作为一个重要课题——上述不足与遗憾,也是本人以后的研究方向之一。


[1] 邸敬存:《媒体表达侵害公共秩序的主要类型及其规制》,博士学位论文,河北大学,2017年。

[2] 赵秉志、徐文文:《论我国编造、传播虚假信息的刑法规制》,《当代法学》2014年第5期。

[3] 刘守芬、牛广济:《试析我国宪法中的言论自由在刑法中的规制》,《法学家》2006年第3期。

[4] [日]西田典之:《日本刑法各论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第129页。

[5] 韩玉胜、胡杰:《诽谤罪中散布行为的界定》,《人民检察》2014年第5期。

[6] Dr.Dieter Dorr & Steffen Janich, The Criminal Responsibility of Internet Service Providers in Germany ,80 Miss.L.J.2010-2011.

[7] 陈洪兵:《帮助信息网络犯罪活动罪的限缩解释适用》,《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2018年第1期;陈兴良:《快播案一审判决的刑法教义学评判》,《中外法学》2017年第1期。

[8] Gabriel Hallevy, The Criminal Liability of Artificial Intelligence Entities - From Science Fiction to LegalSocial Control ,in 4 Akron Intel.Prop.J.2010.

[9] 刘宪权、房慧颖:《涉人工智能犯罪的前瞻性刑法思考》,《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2019年第1期。

[10] 皮勇:《论新型网络犯罪立法及其适用》,《中国社会科学》2018年第10期。

[11] 于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》,《法学》2013年第10期。

[12] 张明楷:《网络时代的刑事立法》,《法律科学》(西北政法大学学报)2017年第3期。

[13] 欧阳本祺:《论网络时代刑法解释的限度》,《中国法学》2017年第3期。

[14] 张明楷:《网络时代的刑事立法》,《法律科学》(西北政法大学学报)2017年第3期。

[15] 张金玺:《美国公共诽谤法》,中国人民大学出版社2016年版,第6页;郑文明:《诽谤的法律规制——兼论媒体诽谤》,法律出版社2011年版,第24—80页。

[16] 李晓明:《诽谤行为是否构罪不应由他人的行为来决定——评“网络诽谤”司法解释》,《政法论坛》2014年第1期。

[17] 张明楷:《网络时代的刑事立法》,《法律科学》(西北政法大学学报)2017年第3期。

[18] 曲新久:《论侵犯公民个人信息犯罪的超个人法益属性》,《人民检察》2015年第11期。

[19] 龚义年:《论知识产权犯罪网络化及其刑法回应》,《河南科技大学学报》(社会科学版)2018年第1期。

[20] 王锦东:《网络环境下如何正确界定刑事商业诽谤?——14起自媒体刑事商业诽谤案判决统计分析》,《新闻记者》2018年第10期。

[21] 姚广宜:《新闻敲诈的成因及对策——中外新闻法律与规制的比较研究》,《当代传播》2016年第6期。

[22] 李婷婷、展江:《“新闻圣徒”的敲诈勒索和强迫交易罪——媒体人经济犯罪经典案例评析(二十)》,《青年记者》2018年第25期。

[23] 魏永征、钟晓璐:《新闻调查记者与国家秘密:从记者刘伟卷入“案中案”说起》,《新闻界》2015年第22期。

[24] 邢璐:《德国网络言论自由保护与立法规制及其对我国的启示》,《德国研究》2006年第3期。

[25] 郑文明:《诽谤的法律规制——兼论媒体诽谤》,法律出版社2011年版,第24—80页。

[26] 刘艳红:《网络时代言论自由的刑法边界》,《中国社会科学》2016年第10期。

[27] 陈堂发、杨世宏:《网络言论追责中以审判权制约侦查权问题》,《新闻爱好者》2018年第2期。

[28] 我国即时通信、搜索引擎、网络新闻、网络音乐、网络游戏、网络直播用户规模分别达8.96亿人、7.5亿人、7.31亿人、6.35亿人、5.32亿人和5.6亿人。中国互联网信息中心:第45次《中国互联网络发展状况统计报告》,(2020-4-28)[2020-7-29]http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/202004/P020200428596599037028.pdf。

[29] 周妍、张文祥:《移动互联网下的传播变革及其社会影响》,《山东社会科学》2019年第2期。 uB/hFCIwSlHiHoMKYSj5uB1KwI00BaqgrzO1vtrtyaLY2vg86IudGmqAAIXzxYdN

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