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第二节
传播犯罪(诽谤罪)作为危险犯的法理悖论

学界无论民事诽谤还是刑事诽谤,证明与推定的不同、侵害犯与危险犯的分歧,大都停留在观点层面。在德国,尽管有抽象危险犯可提供“安全”即“在法律上充分地通过预防措施而受到保护的状态”之说, [51] 但其并不能给诽谤(罪)责任提供特别专门的理论依据。在诽谤结果领域,目前能为诽谤的推定或诽谤罪作为抽象危险犯提供理论依据的,是日本的“传播性理论”。

一 “传播性理论”及其内在矛盾

(一)“传播性理论”的要旨

“传播性理论”是日本法学界将诽谤罪作为抽象危险犯、对诽谤传播的侵害结果适用推定的典型理论,其认为,事实的传播是否给当事人带来了社会评价的毁损,事实上很难举证,法院难以判定,而因为法益重大,要特别予以保护,因此名誉毁损罪归于抽象危险犯之列。基于抽象危险犯的观点,日本通说、判例认为,披露事实必须具体达到具有侵害特定人名誉的可能性的程度,即如果诽谤性言论的公然传播能够造成当事人名誉毁损,那么在实施诽谤传播的行为当时,就已经构成犯罪。 [52]

事实上,“传播性理论”要旨如下:(1)传播的“公然性”。这是日本名誉毁损罪“传播性理论”的核心观点,即只要有关名誉的评价性言论具备公然性,即可构成犯罪。 [53] 根据该观点,“公然性”指不特定人或者多数人能够认识的状态:不特定人指不是由特定关系所限定的人;多数人,虽然不能用数字限定为多少人以下,但仅仅数名尚不足够,而是需要相当的人数。 [54] 如果“考虑到其人数,并鉴于其集合的性质,能够很好地保守秘密,绝对没有传播之虞时,没有必要称为公然”。 [55] (2)名誉毁损结果的非必要性。“传播性理论”中的“公然”更多地是指行为的公然,即其隐含着如此假设或推定:在诽谤传播中,社会一般人根据一定具体诽谤事实所形成的某种印象,具有降低他人社会评价的结果,因此,日本的名誉毁损罪中“毁损名誉”,是产生具有侵害社会评价之虞的状态,并不要求实际上已经降低了社会对他人的评价。换句话说,只要达到不特定或者多数人能够认识的状态即可,不需要实际被认识到。 [56] (3)名誉毁损罪无须结果要件的目的是减轻原告的证明责任。学者认为,之所以有上述假设或推定,是因为无法测算从而很难举证诽谤传播是否实际降低对被害人的社会评价。 [57]

(二)“传播性理论”在我国一定程度上的接受

法律制度上,我国《网络诽谤解释》第二条中的“数量标准”规定,根据网络诽谤信息的点击、浏览、转发次数等来界定诽谤信息传播的危险、可能性,以及诽谤信息散布的范围,并据此推定判断该诽谤传播的具体影响和侵害结果,不仅降低了网络诽谤入罪的门槛,而且强化了我国刑法学界关于诽谤罪系抽象危险犯的观点,其逻辑内含着公然性、特定与不特定的多数人、向社会一般人传播的可能性等要素,与“传播性理论”基本契合。

司法实践中,在我国诽谤诉讼存在大量依据“行为的公然”逻辑对诽谤传播法益侵害进行判定的案例。如在民事诽谤诉讼中,法官明确表示“网络空间的转载发布行为具有一定的传播性,由此必然产生一定的社会影响,造成当事人社会评价降低”; [58] 在刑事诽谤诉讼中,法官根据《网络诽谤解释》中关于情节严重的“数量标准”,基于网络诽谤内容的高传播可能性,以诽谤传播内容的点击量、浏览量等量化数据对情节严重进行裁定,进而推定诽谤传播行为带来的名誉毁损结果。

(三)“传播性理论”的内在矛盾

“传播性理论”虽然有其逻辑论证,也有一定接受度,但同时也存在以下内在矛盾:

一是法官对该理论中的“公然性”的认识经常不一致。在一起以邮寄三封诽谤他人卖淫信件引发的名誉毁损案件中,原审认定被告人向县教育委员会委员长、高校校长、高校父母和教师联合会会长的行为符合“公然性”,但再审法官认为,侵害名誉罪中的“公然”是指不特定或者多数人可以认识到,在将载有损人名誉事实的信件直接邮寄给不能称之为特定多数人的情况下,不具备传播的危险,该行为的公然性应该予以否定。 [59] 总之,虽然该案原审、再审均支持“传播性理论”,并将“传播后使不特定的人或多数人能够认识的可能性”作为判定传播行为“公然性”的根据之一,但对同一传播行为是否具有“公然性”的确容易产生分歧。

二是“传播可能性”与“行为的公然”的偏离导致的分歧。这种分歧集中体现在关于向特定的人或少数人披露事实但存在“传播可能性”的,是否也具有“公然性”的认定上。赞成者的依据是:特定少数人的传播也可造成受害人的名誉毁损,例如,向一名记者披露受害人的特定信息,记者予以报道——法官认为,此种情况不构成本罪是不妥当的。 [60] 然而,学界认为,传播的“公然性”是指行为的公然而非结果的公然,由第三人是否进行传播来决定是否构成犯罪,并不妥当,会导致个人之间的闲话等日常言论也构成诽谤罪的荒唐情形,并使诽谤罪的危险性进一步抽象化。 [61]

可见,从法理上看,日本关于诽谤罪的“传播性理论”本身就是一个框架和表述不甚清晰、难以自洽的理论,而司法实务中“传播可能性”与“行为的公然”的偏离,导致其徘徊在行为与结果的不确定性中。

而事实上,日本“传播性理论”的内在矛盾只是诽谤罪作为(抽象)危险犯法理矛盾的一部分。

二 诽谤罪作为(抽象)危险犯的法理悖论

(一)诽谤罪作为(抽象)危险犯的依据

在探讨诽谤罪作为(抽象)危险犯的法理矛盾之前,有必要梳理诽谤罪作为(抽象)危险犯的依据:(1)危险犯的保护对象由立法者设置,而立法者的认识是发展变化的,从重大国家法益和社会法益到个体法益,危险犯的范围也在扩展。抽象危险犯本身就是一种价值引领,国家之所以设置这种犯罪类型,是刑罚通过对尚未发生法益侵害情形但具有紧迫危险的违法行为进行制裁,实现对法益的积极、主动保护。 [62] 而且,对名誉的高度重视与保护是有传统的,在古代罗马法中就非常严格,《十二铜表法》第2八表规定:“有人编造或歌唱含有诽谤或侮辱他人的歌词时,则认为必须执行死刑。” [63] 诽谤罪是我国传播犯罪中影响最为广泛、深远的罪名,这不仅因为其作为第一种保护个体法益而设立的传播犯罪,而且因其主要是基于十年动乱期间公民名誉权等人格尊严被践踏的教训而设立,且明确规定的诽谤手段或工具主要是“暴力或其他方法”,包括“大字报”“小字报”, [64] 体现了“痛定思痛”的时代特征。(2)推定既是一种法律适用,也是一种法律的成长,鉴于法律永远是不完善的,弥补漏洞是法官的天然职责。否则,法官只能拒绝审判。由于抽象危险犯的证明要求较低,“通常只要证明行为人实施了一定行为,即可认为行为具有侵害法益的危险而能定罪处罚,从而大大降低了控诉方追诉犯罪的难度,有利于对犯罪的打击和法益的保护”。 [65] (3)从诉讼程序规则及其与实体法的关系看。首先,原告方承担被告人罪刑成立的证明责任,是刑事诉讼的一般规则,而诽谤罪中的推定是特殊规则,一般规则服从于特殊规则;其次,刑事诉讼法作为程序法,应该服从作为实体法的刑法的规定。(4)刑法与民法的节奏不必完全一致。在人格权的保护方面,刑法经常走在前面,如我国2009年在《刑法修正案(七)》中增加了出售或者非法提供个人信息罪和非法获取公民个人信息罪,而2015年《民法总则》才规定了对个人信息权益的保护。

(二)诽谤罪作为(抽象)危险犯依据的矛盾与问题

1.首先是打击范围的错配,或者说是诽谤罪制度的突兀

从侵害犯→具体危险犯→抽象危险犯,刑法的打击力度逐渐增大,但通常,侵害生命、身体、国家安全、公共安全等严重危害社会的犯罪行为,是危险犯的主要适用领域。至于抽象危险犯,“在相当程度上是一种罗织,透显立法者的霸气,是把刑罚的防线向外扩张”。 [66] 作为轻罪、以个体法益为主要侵害客体的诽谤罪显然并不符合危险犯的旨趣,更不适合抽象危险犯的打击目的。

2.诽谤结果的推定作为一种司法权,其造法功能与法益保护原则的抵牾

诽谤罪是侵害犯还是危险犯,是抽象危险犯还是具体危险犯,事实上是诽谤罪成立条件、刑罚范围与既遂标准的问题。刑法具体罪名的规定中,极少有关于构成要件证明或法益侵害证明的表述,因此需要学理解释和司法解释。但事实不是因解释而得以发生的,事实作为一种已发生的客观存在,对主体而言是能否认识和证明的问题,而不是解释的问题。如果说民事证明责任规范适用的前提是事实真伪不明,而诽谤罪被确定为抽象危险犯,已经不是解决事实真伪不明的问题,而是将他人内心对原告的认知和评价拟制为法律事实,将不确定、怀疑是否存在的生活事实拟制为法律事实;其事实上改变了实体法,或者说实质性改变了犯罪成立条件;其不是在适用法律,而是通过创制一种规范即“操作规则”来弥补三段论推理过程中的问题,从而完成法律推定。申言之,这种推定在行为上是司法权的行使,在功能上则是造法,而且,这种造法不是通常那种基于法律漏洞的、被动的因而被默许或提倡的行为,而是立法者鼓励的因而是主动的、系统性的行为。

而危险作为一种结果,无论是抽象还是具体,只有高低程度的区分,但都是实质性的。基于结果无价值的法益保护原则,如果最终未发生相关危险即法益侵害,则自然不构成犯罪。 [67] 因此,抽象危险也同具体危险一样,应当得以证明。拟制危险,虽然在逻辑上是为符合法益保护原则,但忘了法益保护原则下的法益是具体的、现实的、可还原的法益,而不是拟制的“被侵害的”法益,其最终违反了法益保护原则,并使抽象的法律规范进一步抽象化。

3.相关刑法与民法规范之间的不协调

法律责任的轻重取决于法律后果,从民事非赔偿责任→民事赔偿责任→刑事责任,对诽谤侵害后果的要求应当是危险或轻度侵害→轻度或一般实际侵害→严重侵害。与我国司法解释明确将“名誉损害事实”作为民事赔偿责任结果要件相对照,将抽象危险作为诽谤罪结果要件,既违背生活逻辑,也显然违背法理和法律常识。

4.将证明转换为推定,导致相关程序法与实体法的矛盾

诉讼中,抽象危险犯本身就存在难以克服的内在矛盾:一方面,被告人不能对诽谤或其他行为的无危险性进行反证,这违反刑事诉讼不得自证其罪及疑罪从无的原则;另一方面,如果法院要求原告证明相关法益事实上受到危险,则抽象的危险犯就变成了具体的危险犯。因此,此类犯罪中,尽管具体的危险性结果不需要出现,法官也必须解释那些在法律中没有详细规定的危险性特征,即进行推定, [68] 这又违反法官中立原则并不可避免带有擅断的嫌疑。另外,无论是自诉还是公诉程序,原告方承担被告人罪刑成立的证明责任,是刑事诉讼的原则,任何国家的刑事诉讼法律都未授权法官对犯罪成立条件之一的法益侵害进行推定,刑事诽谤也是如此:即使是自诉程序,原告与被告人也处于平等地位,公诉程序中被告人更是处于劣势地位,推定显然会置被告人于更加劣势的情境之中。

5.偷换证明对象

抽象危险犯的诉讼中,实际上是将诽谤侵害结果转移到诽谤传播这一行为上进行考察,因为“抽象危险犯与行为犯并没有本质区别。某种意义上,只要有客观行为的发生,就可以认定为构成犯罪”。 [69] 然而,将诽谤罪界定为危险犯的主张仍然是以“危险”的存在,即名誉损毁的可能性为入罪的条件,因为危险犯依然是一种结果犯。 [70] 因此,刑法学界认为不存在没有结果的犯罪,所有的犯罪都是结果犯,而所谓行为犯,一般都应该理解为抽象危险犯,所以应否定单纯行为犯的概念。 [71] 然而,危险与行为毕竟是犯罪成立中本质不同的要件,前者是后者的结果,后者是前者的前提,所以,将对结果的证明转换为对行为的证明,确定是一种错误。

三 小结

虽然传播性理论存在着内在矛盾,诽谤罪作为(抽象)危险犯也有诸多悖论,然而,传播性理论不仅在我国学界已经得到一定认可,而且在司法解释中都已得到规定,司法实践中也得到适用,因此,在法理与法律层面,诽谤罪作为(抽象)危险犯的正方反方都各有其依据,争议最后甚至会上升到行为无价值论与结果无价值论的问题,难以确定优劣。这种情况下,回到的起点可能更有助于问题的解决:诽谤传播是否一定会导致社会评价降低后果(包括危险),何种情况下发生这种侵害后果的可能性更大——对此,传播效果理论可能有更直接的说服力。 ygX5k6ESeXKn+CWAfROXZPloHwe+MJ17m98pEMHxp3x4qm+v9NKrpH8CfmIaomz2

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