下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
传播犯罪的成立条件，与其他犯罪大致相同，但由于传播犯罪本身的特性，在司法实践中需要结合具体情形进行判断，故本节仅做概括性分析。
我国传统刑法理论中，犯罪构成包括四个要件：（1）犯罪客体，指犯罪行为侵害的社会关系。（2）犯罪客观方面（客观要件），指犯罪行为的外在表现，包括行为、结果、因果关系等。（3）犯罪主体，指实施犯罪行为的自然人和单位，前者要求达到法定年龄、有刑事责任能力。（4）犯罪主观方面（主观要件），指犯罪主体对其行为与结果所持的故意或过失的心理态度，以及目的——上述犯罪构成的四要件理论，源于苏联的刑法理论。
苏联著名刑法理论学家特拉伊宁在详细阐述上述四个构成要件的内涵后，做出总结：“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义祖国的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和。” [38] 我国刑法学界早期照搬了这种观点，认为：“犯罪构成指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一。犯罪构成有四个共同要件，即犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件。” [39]
在犯罪构成四要件中，居首位的是犯罪客体。这也是该理论首要、突出的问题：犯罪客体是犯罪行为所侵害的社会关系，其实质是刑法所保护的法益；犯罪描述的是从主体到客体的动态的过程，是国家与社会对侵害法益“行为”的定性——显然，前者是静态的客观存在，后者是动态的行为过程，而静态的客观存在作为动态犯罪行为的构成要件，是明显的逻辑错误。另外，将犯罪客体作为犯罪构成要件，还有以下问题：（1）作为独立于犯罪行为存在的客观的犯罪客体即法益，其本身并不决定其是否受到犯罪主体行为的侵害。如在诽谤犯罪中，个人的名誉权这种法益本来就存在，行为人的诽谤行为究竟是否构成犯罪，取决于其诽谤行为对他人名誉权侵害的事实与程度，而非被害人的名誉权。（2）将客体作为犯罪构成要件，意味着犯罪认定前置于犯罪行为，即先入为主，“实质是过分强调国家权力，不利于保障人权和实现法治。” [40]
另外，学界还认为，犯罪构成“四要件说”还存在以下重大理论问题： [41] （1）因为不承认“没有责任的不法”，所以难以区分不法与责任，难以为国民行为提供指导，在涉及无刑事责任能力人及共同犯罪时尤其如此。例如，无刑事责任能力人将偷拍的女性裸照上传网络，致被害人难以承受而自杀，依照刑法制度，此种行为为不法行为，但由于无刑事责任能力人不受刑罚处罚，四要件说不能对国民提供指导，这就会影响刑法的预防功能。（2）难以兼顾犯罪构成的形式判断与实质判断。尤其是行为的违法性方面，有行为无价值与结果无价值之争，而犯罪构成四要件说的一次性评价难以承载如此众多使命，可能导致司法的恣意。例如，2013年9月10日起施行的“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络诽谤解释》）第五条第二款创设的传播型寻衅滋事罪 [42] 的司法实践中，因规定的法益非常模糊，法官很难与其他要件同时进行行为违法性的实质判断。（3）重视控诉机制而轻视辩护机制。犯罪构成四要件说是一种“定罪”的理论，着眼点在于国家与社会保护理论，没有为辩护权留有空间，没有例外，经常出现符合构成要件但不符合社会伦理的情况。比如，司法实践中有网民因反对在本地建垃圾焚烧厂而在网络呼吁被判（传播型）寻衅滋事罪，网民并没有为自己辩护的空间，但这种判决显然不符合社会伦理。（4）主观判断可能优于客观判断。在犯罪构成四要件理论中，其平面结构特征无以决定主观判断与客观判断的时间、顺序，两者同时或一次性完成，这就导致可能先进行主观判断，而将根本没有法益侵害的行为认定为犯罪，陷入主观主义的泥潭。例如，司法实践中经常见到遭强拆的上访者将批评、谩骂当地政府的信息上传网络的案例，其通常因“故意”而被判（传播型）寻衅滋事罪，但网民这种行为并未侵害任何具体的法益。
总之，由于否定判断的动态过程性，由于封闭式和平面式机理，犯罪构成四要件说决定了犯罪评价过程没有层次性，缺乏逻辑性，呈现一种静态特征。其总体上不利于法益保护基本原则的尊奉。
“阶层”犯罪论体系由德国刑法学家贝林于1906年开始构建，后经古典犯罪论体系与新古典犯罪论体系的争论与演进，目前在日本也成为通说。以德国和日本为代表，犯罪论体系由构成要件的符合性（或称“该当性”）、违法性和有责性构成——由于这三个条件表现出层次性，因而这种关于犯罪构成的理论称三阶层的犯罪论体系。 [43] 在阶层犯罪论体系内部，曾有两阶层之学说：将构成要件的符合性与违法性作为一个“不法”阶层，认为违法性是对构成要件的法律评价，故两者无必要分开；而犯罪成立就只需进行不法与有责性两个阶层的判断，所以该观点称为“不法—罪责”的两阶层体系。
目前，传统的犯罪构成四要件理论在我国刑法学界的空间日渐狭窄，由构成要件符合（该当）性、违法性和有责性组成的体系即犯罪成立条件，其在我国不仅有助于贯彻罪刑法定原则，也具有刑事政策上的意义， [44] 已成为阶层论犯罪体系的主流意见。 [45]
本书对传播犯罪成立的条件也采三阶层犯罪论的主流体系：在认定传播违法或犯罪的过程中，首先要判断传播行为是否符合构成要件，尤其是要认定传播行为是否符合构成要件中的要素；如果其不符合构成要件，就不必判断传播行为的违法性，更不必判断其有责性。 [46]
从概念角度，三阶层犯罪论体系中，三个逐层递进的“成立条件”相当于传统违法或犯罪理论中的“构成要件”，但三阶层体系中的“构成要件”指的是刑法制度规定的违法犯罪类型，其内容“是说明行为对法益的侵犯性的客观要素”， [47] 这些要素主要包括行为、行为客体和因果关系， [48] 当然，也包括行为主体类型、工具、途径、对象等；而“构成要件的符合（该当）性”只是违法或犯罪第一层次的“成立条件”，即相关行为符合行政法或刑法规定的违法或犯罪的构成要件即类型，具备了构成要件所要求的要素及其内在联系。
通俗地讲，构成要件的符合（该当）性作为一种形式性判断，主要解决行为人的行为是否落入刑法规定的某种罪名的判断问题，其为违法或犯罪行为特征即上述要素的评判提供一个初步构架。申言之，构成要件“不仅使公众可以区分此罪与彼罪，而且严格限定了犯罪的客观范围，是罪刑法定原则得以实现的有效保证，因而对于保障公民的权利和自由具有重要意义。” [49] 比如，《刑法》第二百九十一条之一第一款规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪，要求编造、传播的是有关爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息， [50] 而不能是其他虚假信息，但没有对传播媒体进行限制；第二款规定的编造、故意传播虚假信息罪， [51] 要求编造的是关于险情、疫情、灾情、警情的4种虚假信息，而不能是其他虚假信息；要求在信息网络或者其他媒体上传播，而不能是人际传播或组织传播——其规定的构成要件要素很明确，这样，符合后罪的构成要件，就不能以刑罚较重的前罪来判决。
在大陆法系，构成要件有开放的构成要件与封闭的构成要件之分：前者指刑法对某一犯罪的构成要件只进行抽象或者概括规定，确定此行为是否符合该犯罪的构成要件，尚需对构成要件进行内容补充；后者指刑法对某一犯罪的构成要件作了确切规定。 [52]
开放的构成要件是由德国刑法学者威尔泽尔提出的。我国学者认为，威尔泽尔提出的开放的构成要件是指：刑法中的构成要件并未通过行为本身及客观具体的要素，竭尽所能地描述此犯罪，结果是有构成要件的该当性（符合性），但不能表征违法性。 [53] ——这说明，开放的构成要件说是从构成要件与违法性的密切关联上提出的。但刑法学界目前通常认为，违法性当然可以从完备的构成要件中进行推定，但违法性判断需要以法益侵害为主要依据，即另做判断。
至于开放的构成要件主要包括何种犯罪，学界认为，一种是不作为犯（主要是不纯正不作为犯 [54] ）和过失犯，法官需要依据“保证人地位”或“社会生活上必要的注意”的指导原则，补充立法者规定的构成要件后，通过确认符合构成要件的行为及不存在违法阻却事由便可推定违法性；另一种是立法者没有确立禁止何种行为的基准（盖然性规定），而由法官通过自己的独立价值判断来积极地确定其违法性。 [55] 比如，对于我国《刑法》第二百八十六条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪，法官就首先需要根据一定标准，确定网络服务提供者的网络管理的义务内容，再确定监管部门责令采取改正措施的途径与形式，并明确“拒不改正”的表现与标准，才能判断其行为是否符合相关犯罪构成要件。
可见，构成要件符合性判断的前提是构成要件要素的完备与明确，即“罪状”（或违法行为界定）清晰，否则，司法与执法将出现诸多问题。如，我国《刑法》第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，要求的行为是明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助——其中的“等”字，是否包括不作为形式，即此罪名是否包括不纯正不作为犯？如果包含，该罪名的犯罪构成可能与前述拒不履行信息网络安全管理义务罪有一定交叉，即成为判断中的难题。又如，《网络诽谤解释》第五条第二款创设的传播型寻衅滋事罪，未规定传播的是何种虚假信息，故难以解决犯罪类型符合性判断问题。
构成要件的符合性判断，只是一种形式判断，行为是否构成违法和犯罪，还要进行第二阶层的实质性判断即违法性判断。在阶层论体系中，行为违法性又有两层含义：一是违反法律规范，行为为法律所禁止，即形式违法；二是对法益的侵害（包括实际侵害和侵害的危险），即实质违法。在我国传统犯罪构成的四要件理论中，侵害结果是与阶层论违法性的第二层含义相对应的要件。
指导违法性判断的法学理论主要是行为无价值（对于行为本身样态的否定评价）和结果无价值（对于行为引发的法益现实侵害或威胁的否定评价）理论，其原本是关于违法性实质（实体与根据）的对立，但目前这种对立已扩展到包括违法犯罪构成要件在内的广泛领域， [56] 而其对传播犯罪立法的直接影响是：将同类甚至相同（如传播）行为但针对不同法益的犯罪分为侵害犯与危险犯；其对司法的影响是：司法政策与刑罚成立、处罚的宽严——主要是对于不具备法益侵害的同类型传播犯罪，不同法官的裁判结果不同（如前所述，此不赘述）。
在犯罪的违法性要件中，由于存在实际侵害后果与侵害危险的不同主张，非常重要的是违法性即法益侵害或危险的证明，在传播犯罪理论与实践中，此证明也是非常重要却不甚清晰的问题（第三章详述）。
违法或犯罪论体系中的有责性，指符合构成要件、具备违法性的行为进行非难的可能性，其包括责任能力、故意、过失和期待的可能性。 [57] 由于刑法就责任能力有具体规定，此处仅对传播犯罪有责性中的主观过错要素进行探讨。
我国《刑法》中的传播犯罪大都明确要求故意的主观要素。犯罪故意作为一种基本的罪过形式，主要包含认识因素和意志因素两个部分：前者即“明知”，是后者的基础，也决定着故意犯罪能否成立；后者则决定故意的性质即直接故意还是间接故意。
我国《刑法》中的传播犯罪主要规定的故意是“明知”下的故意。“明知”即行为人认识到自己打算实施行为的性质、危害后果等。首先，刑法学界主流观点认为，“明知”并不包括“应当知道”，因为“应当知道”的本质是不知道；相反，“明知”是一种现实的认识，而不是潜在的认识，即已经知道、确实知道某种事实的存在或可能存在。 [58] 其次，可能性认识也应纳入“明知”范畴的观点 [59] 显然是错误的，将“可能知道”作为“明知”的一种，不仅会导致有罪推定，“也是对行为人人格的审判，是站在道德的制高点对人性弱点的审判。” [60] 总之，“明知”就是确实已经知道行为肯定或可能会导致某种后果。
关于明知的内容，首先需要区分《刑法》总则中的“明知”和分则规定的对特定要素的“明知”。传播犯罪下的各罪名，其“明知”显然属于第二种“明知”。其次，作为认识因素，“明知”的内容包括传播行为对象、传播行为性质、传播结果、因果关系，甚至时间地点与方法手段。 [61] 需要强调的是，此处的“明知”，对于结果的主观态度是认识到传播信息的行为确定或可能会“造成严重后果”。否则，难以构成相关罪名中的主观故意，也就不具备犯罪成立条件中的有责性。
[1] 陈兴良：《刑事法治论》，中国人民大学出版社2017年版，第212页。
[2] [日]川端博：《罪刑法定主义的问题状况》，《现代刑事法》2001年第11期。
[3] 日本《最高裁判所刑事案例集》第29卷，第489页。
[4] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第46页。
[5] [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。
[6] H.Welzel，Das deutsche Strafrecht，Eine Systematische Darstellung，11.Aufl.，Walter de Gruyter & Co.，1969，S.23.
[7] [日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第12页。
[8] 陈兴良：《刑事法治论》，中国人民大学出版社2017年版，第210页。
[9] 张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第68页。
[10] 陈兴良：《刑事法治论》，中国人民大学出版社2017年版，第215页。
[11] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版公司1996年版，第227页。
[12] 《刑法》第二百五十二条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”第二百五十三条规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”
[13] 《刑法》第三百零八条之一第一款规定：“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”
[14] [德] 耶林：《拿破仑法典以来私法的普遍变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第18页；[美]E.博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第104页。
[15] 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第64页。
[16] [日]美浓部达吉：《法之本质》，林纪东译，台北商务印书馆1993年版，第43页。
[17] 刑法学上对“法益”的界定有：认为法益是刑法所保护的法律价值、法律利益、生命利益、生活利益、重要的功能一致性、人类共同生活所必需的价值和制度等。
[18] 克劳斯·罗克辛、陈璇：《对批判立法之法益概念的检视》，《法学评论》2015年第1期。
[19] 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第63页。
[20] 周光权：《行为无价值论的法益观》，《中外法学》2011年第5期。
[21] 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第64页。
[22] 刘艳红：《网络时代言论自由的刑法边界》，《中国社会科学》2016年第10期。
[23] 周光权：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第28页。
[24] 唐煜枫、王明辉：《论言论自由的刑法保障——一个罪刑法定视野的关照》，《甘肃政法学院学报》2010年第2期。
[25] [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第29页。
[26] [日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2015年版，第54页。
[27] 张明楷：《法益保护与比例原则》，《中国社会科学》2017年第7期。
[28] 具体危险发生侵害结果的可能性很大，因而是一种高度的、紧迫的危险，在表现形式上已经能够显示为一种外在的事实状态，这种事实状态是一种由行为所造成的法益侵害的可能性，是一种“危险结果”，需要司法上根据具体的情况予以认定；抽象危险是一种缓和的、低度的危险，发生侵害结果的可能性相对而言较小，其还没有和行为相分离，仍然是一种蕴含于行为之内的法益侵害可能性，属于行为本身所具备的危险性，这种危险是立法上推定的，不需要司法上的具体判断。另外，行为犯指在犯罪构成客观要件中仅包括行为要素，其危险是行为本身侵犯法益的危险，其处罚根据即抽象危险。参见王志祥、黄云波《行为犯之基本问题研究》，《河南社会科学》2015年第9期；[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第322页；[德]约克·艾斯勒《抽象危险犯的基础和边界》，《刑法论丛》（第14卷），蔡桂生译，法律出版社2008年版，第333页。
[29] 陈洪兵：《中国式刑法立法模式下的结果犯与实害犯》，《杭州师范大学学报》（社会科学版）2017年第5期。
[30] [日] 井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第20页。
[31] [德]乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法》，周遵友等译，中国法制出版社2012年版，第208页。
[32] [日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第116页。
[33] 张明楷：《结果无价值论的法益观——与周光权教授商榷》，《中外法学》2012年第1期。
[34] 李洁：《犯罪结果论》，吉林大学出版社1994年版，第122—123页。
[35] 陈兴良主编：《刑法总论精释》（上），人民法院出版社2016年版，第194页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第91页。
[36] Schenck V.U.S.249 U.S.47，39S.Ct.247，63 1.Ed.470（1919）.
[37] 罗斌、龙敏：《谣言传播犯罪中的法益侵害——以谣言传播犯罪三种主要罪名及案例为视角》，《新闻记者》2020年第6期。
[38] [苏]特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第43页。
[39] 高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第75页。
[40] 周光权：《犯罪构成理论与价值评价的关系》，《环球法律评论》2003年第3期。
[41] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第78—85页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第101—103页；马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第67页。
[42] 该款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”——对这种因在信息网络上编造或传播虚假信息导致的寻衅滋事罪，本书称为传播型寻衅滋事罪。
[43] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第69页。
[44] 周光权：《阶层犯罪论及其实践展开》，《清华法学》2017年第5期。
[45] 周光权：《阶层犯罪论及其实践展开》，《清华法学》2017年第5期；陈兴良：《犯罪构成论：从四要件到三阶层一个学术史的考察》，《中外法学》2010年第1期；张明楷：《违法阻却事由与犯罪构成体系》，《法学家》2010年第1期。
[46] 张明楷：《阶层论的司法运用》，《清华法学》2017年第5期。
[47] 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第96页。
[48] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第69页。
[49] 陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第161页。
[50] 其规定：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”
[51] 其规定：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
[52] 陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第193页。
[53] 刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第 9页。
[54] 指原本以作为形式方能实施的犯罪，行为人以不作为的方式实施。
[55] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第99—100页。
[56] [日]前田雅英：《现代社会与实质的犯罪》，东京大学出版会1992年版，第76页；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第170页。
[57] 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第97页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第70页；张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第249页。
[58] 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第266页。
[59] 冷大伟：《犯罪故意“明知”问题探析》，《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2015年第5期。
[60] 孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013年第11期。
[61] 付玉明：《犯罪故意的事实认识与内容解读》，《中国刑事法杂志》2016年第6期。