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第一节
罪刑法定原则与传播犯罪

作为公认的刑法基本原则,罪刑法定是任何犯罪的立法与司法中必须得到遵守的原则,其禁止溯及既往、排斥习惯法、禁止类推适用的内容,受到普遍遵奉。然而,在传播犯罪中,该原则的其他内容在特定角度、特定方面有其特殊的意义。

一 罪刑法定原则下传播犯罪制度的谦抑性:禁止不当罚

刑罚的适当性是罪刑法定原则的基本要求之一,其既源于刑罚制度本身的局限性,也包含对立法和司法的限制。而在此要求下传播犯罪刑罚制度谦抑性的具体原因如下:

(一)传播犯罪制度有其自身的使命与价值

法律的重要功能是解决社会矛盾、确立行为规范,但惯例、伦理、行业规范等也可以发挥此功能,并且发挥的频率更高、范围更广泛。法律的功能之所以得到重视,法治之所以成为现代社会的标志,正因其解决的是国家政治、社会生活中的大事,而非细微琐事,且具有刚性、示范性价值。

在法律体系内部,针对不同的政治生活和社会生活领域,有宪法、民法、刑法、行政法之分,其各有独立的功能与价值所在。而刑法的独特价值,在于其超强的国家政治秩序与社会秩序的稳定作用,而非解决民事纠纷。因此,传播法律制度的调整对象应该局限于严重破坏和威胁国家政治和社会秩序的传播行为,从而限制立法与司法对刑罚的适用冲动。例如,如果刑法规定“无故在网络上批评政府,处一年以下有期徒刑;情节严重的,处一年以上、三年以下有期徒刑”,虽具备罪刑法定原则的形式要求,但与现代法治社会理念格格不入,有违刑法的打击目的,有违社会价值观而难以为大众接受,故不符合刑罚的适当性要求。在此意义上,传播犯罪刑罚与其他刑罚一样,既有法益保护广泛性的特征,也有法益保护补充性的特征。

(二)传播犯罪制度既有积极性,也有消极性

国家的权威与信用,在于对社会生活进行干预时目的的正当性和手段的妥当性。对国家的权威与信用至关重要的刑罚,其通过限制和剥夺他人财产、人身自由甚至生命的方式发挥功能,因此本质上是民众认可的、最为“暴力”的法律手段。刑罚的代价高昂,如果不区分纠纷领域、矛盾大小,随时、广泛地适用,虽能造成威慑,但同样会导致愤怒、仇恨乃至反抗,反倒造成国家与社会的动荡,结果与刑罚目的适得其反。正因如此,刑法的触角不能也不可能伸向社会生活的细枝末节,其应当是最后诉诸的手段。

与言论自由密切相关的传播,不仅是公民的本能,而且是社会存在的基础。一个令大众恐惧而沉默的制度,人人自危,社会秩序不可能长久稳定,更不可能造就强大的国家,因此,刑罚应当充分考虑传播的特殊性而进行妥当安排。《国语·周语上》指出:“防民之口,甚于防川,川壅而溃,伤人必多,民亦如之。”即使不考虑现代刑法的精神与原则,我国古训实质上为传播犯罪的立法与司法提供了一个原则:奉行谦抑,少刑慎刑。

(三)刑罚理论通常强调的是禁止不当罚,而不是强调扩充刑罚

作为需求,言论自由不仅是普通民众的本能,也是社会与国家发展的动力,因此,基于自然法或伦理基础,鼓励畅所欲言而非动辄适用刑罚的传播法律制度,显然更容易得到国民的理解与赞同。所以,刑法理论通常强调限制刑罚,而不是扩张刑罚(当然,特殊情况除外,“非犯罪化”也不可行)。

无论是历史还是现实,应当科处刑罚而未科处的情况并不普遍。我国封建历史上,自周厉王时“王益严,国人莫敢言,道路以目”,至秦的“焚书坑儒”,汉的“罢黜百家、独尊儒术”,直到清朝的“文字狱”,在国人心中留下难以磨灭的“慎言”阴影,同时也有对禁言天然的反感。从现实法律制度看,严重侵害国家、社会或个体而未纳入犯罪(传播)打击圈的情况也难以找到。在刑法可能侵害个人基本自由与放纵个别犯罪之间,民众通常更担心前者。因此,过分扩张传播犯罪的刑罚制度,既不符合历史文化心理,也不具备现实正当性基础。

(四)罪刑法定以限制国家的刑罚权为内容和主旨

罪刑法定原则建立于分权制基础之上。一个同时享有立法权和司法权的国家机关,违背现代法治理念与原则,极易形成司法专制,威胁公民的人身自由和基本权利。我国虽然是中国共产党领导下的社会主义国家,但在党的统一领导下,国家机关也分权运行:立法权只能由全国人大及其常委会行使(其他国家机关行使立法权必须有全国人大授权);司法权只能由人民法院和人民检察院独立行使。

基于上述思想与制度安排,罪刑法定同时制约立法机关和司法机关:首先,作为一项宪法原则,罪刑法定原则要求立法者不能随心所欲地将一种行为归为犯罪,尤其是行使《宪法》规定的基本权利的行为绝不能入罪,而入罪的范围仅限于有法益侵害的行为。其次,罪刑法定要求法官原则上不具备对刑法的解释权,法官自由裁量权越小越好;法无明文规定的行为不入罪,法无明文规定的行为不处罚。理解和尊奉罪刑法定原则,结果必然是(传播)犯罪立法与司法的谦抑。

(五)“传播犯罪”本身的特征更应遵守刑法的谦抑性

如前所述,传播侵害法益的典型过程有三个阶段:通过传统大众媒体或网络媒体(含自媒体)传播各类信息→作用于受害者的思维、精神、情感和情绪→侵害上述各种法益。也就是说,由于传播行为对犯罪对象的侵害不是直接物理性接触导致,其通常并不能直接产生后果,而是需要他人行为才能产生社会后果,故传播后果的产生并不是必然的、自证的。传播侵害法益的特征使其与其他直接侵害受害人的行为相比,相关刑罚制度的立法与司法更应当慎重、妥当。

总之,刑罚的适当性要求传播犯罪制度同样尊奉谦抑原则,这不仅是由刑法的补充性、谦抑性和最后手段性所决定,而且由传播侵害法益行为本身特征所决定。

二 传播犯罪制度的明确性:具有通常判断能力的一般人可理解

明确性原则是任何法律制度的基本原则,其依据在于:国民的意志应当在法律中得以体现,从而排除法官的独断、擅断。由于涉及人身自由,刑法领域比任何其他法律领域都需要法律的明确性,大陆法系、英美法系国家和我国对此原则均持共同立场。该原则最早确立于美国联邦最高法院于1914年认定的“因不明确而无效”的宪法原则。此后,大陆法系代表性国家相继认可、确立了该原则:1969年,德国联邦法院明确表述了“刑法必须使任何人都能预测对何种行为规定了何种刑罚”; [2] 1975年,日本最高裁判所在一个判决中承认了此原则,指出:“某个刑罚规定是否因为模糊、不明确而违反宪法第31条导致无效,应当根据具有通常判断能力的一般人的理解,在具体场合能否判断某行为是否适用该法规为基准来决定。” [3] ——至此,民众“预测的可能性”即“具有通常判断能力的一般人的理解”,就成为刑法规范是否明确的标准。 [4]

(一)传播犯罪立法的明确性

刑事立法的明确性,不仅体现在总则部分内容的明确性,更体现在分则部分个罪的具体而明确。从犯罪构成要件而言,“表示这样一种基本要求:规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。 [5]

从犯罪论体系(下文详述)而言,传播犯罪成立各个阶层的规定都必须让具有通常判断能力的一般人可以理解。

首先,犯罪构成要件(犯罪类型)必须明确,即对行为、行为对象、途径与工具、结果、因果关系的描述必须清晰,如果对行为人的行为连归入哪一个罪名都有分歧,说明连入罪的基本门槛都不明确,刑罚擅断之门将洞开。

其次,行为的违法性必须明确,即侵害何种法益必须清晰。对此,侵害单一客体的罪名容易确定,侵害复杂客体的违法性判断可能会产生纠结。比如,煽动民族仇恨、民族歧视罪,对犯罪构成的规定非常模糊:从罪名上看,该罪似乎侵害的是社会秩序,但规定在《分则》第四章即“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中,说明侵害的是公民的人身权利、民主权利。这种罪名与体例安排显然不能使国民有正确的预测。

最后,关于行为的有责性,虽然传播犯罪大都是故意犯罪,但直接故意还是间接故意应当清晰规定,如果是直接故意,对间接故意下的行为就不能施以刑罚。

总之,传播犯罪立法的明确性,不只是为国民预测可能性提供便利,其最重要的是防止公权力对国民言论自由的侵害,因为不明确的犯罪成立条件是这种侵害的源头,所以,有观点认为:“没有法律就没有刑罚的原则的真正危险,并非源于类推,而是来自不确定的刑法规定。” [6]

(二)传播犯罪司法的明确性

1.司法解释和案例指导的明确性

司法解释及案例指导工作,是我国最高人民法院和最高人民检察院承担的指导下级司法机构工作职责的重要途径和方法。作为规范性文件,虽然制定主体与程序与法律不同,但司法解释在技术上与法律制定大致相同,因此,有关刑法的司法解释需要对犯罪构成要件和法益侵害的具体要求进行明确,同时不能跳出《刑法》的应有之义(下文详述);而案例指导在犯罪构成要件方面,更应作为适用法律和弥补法律漏洞的典范。

2.司法适用及裁判文书的明确性

裁判文书的明确性是刑事司法明确性的集中体现,对犯罪构成要件和犯罪结果即法益侵害进行明确的认定,是其最基本和首要的任务。但司法是一个过程,裁判文书只是一个结果。刑事诉讼中,从检察院介入始,司法的明确性就必须得以彰显。例如,诽谤法人的网络文章,也可能涉及法人代表及该法人的产品或服务,这种情况下,既可能涉及诽谤罪、损害商品声誉和商业信誉罪,也可能涉及寻衅滋事罪,司法机关不能以寻衅滋事罪起诉却以诽谤罪裁判,因为二者在程序上存在公诉与自诉之别。如果裁判文书的最终确定罪名与起诉的罪名不同,司法就难以起到预测犯罪的功能,更不用说发挥罪刑法定实质内容的功能。

三 传播犯罪立法规范的解释

(一)传播犯罪实质解释的本质

世界上没有完美的法律,也不存在完善的刑法典,因此,刑法的解释是必然的。

所谓刑法的实质解释,指对犯罪构成要件进行的解释,是在罪刑法定原则下,在尊重刑法字面意义的前提下探求刑法的真实含义。但真正理解刑法的实质解释,需从罪刑法定原则的内容分类开始。

学界认为,罪刑法定原则可分为形式内容和实质内容。日本有学者认为,前者基本上是传统的“法无明文规定不为罪”,后者则指人权保障,所谓“罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理,除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够,而且,该刑罚法规还必须是适当的”。 [7] 据此,形式内容是罪刑法定原则的基本内容,实质内容是补充内容。对此,我国有学者的理解为:按照前者,只要法律有明文规定,在具备其他犯罪成立条件的情况下,就可以判断犯罪成立;而按照后者,即使法律有明文规定,犯罪是否成立还要根据是否有实质上的处罚必要性,加以进一步排除 [8] ——但该解释是在限缩犯罪的前提下的理解。我国另有学者认为,罪刑法定的形式内容和实质内容之间存在着冲突:一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定,即存在有法益侵害、应当科处刑罚但没有法律形式规定的情况;二是无法益侵害、不值得科处刑罚的行为被入罪的情况。 [9]

由上可见,刑法的实质解释中,对犯罪成立存在一定程度的缩小解释,也必然要求特殊情况和一定程度的扩张解释——后者本身就存在着突破罪刑法定原则的危险。这就需要对实质解释进行原则性限定:即该解释是出罪依据而不能是入罪依据,其“适当性”不是对出罪进行限制,而必须是对入罪进行限制,否则,罪刑法定将在“实质解释”中消解。而依照这个原则,二者之间的逻辑关系在传播犯罪中的体现必须是:后者的适用导致的刑罚打击圈小于前者适用导致的刑罚打击圈。

(二)传播犯罪的扩张解释与类推解释

所谓扩张解释,指根据某种非法行为与某个罪名构成要件中行为的关联、用语的历史发展趋势及可罚性,将该罪名构成要件的含义扩及该行为的解释方法。类推解释,则是指对于某种非法行为,刑法本未定罪,而比照对另一类似行为规定的罪名进行法律适用,即将“已经超出可能语义边界的行为解释为法律已有的明文规定”。 [10]

其实,无论是扩张解释还是类推解释,都离不开对刑法罪名原文的语义解释,而无论是扩张解释中的“用语的历史发展”还是类推解释中的“可能语义边界”,也都并非刚性标准。因此,扩张解释与类推解释之间必然存在交叉关系。然而,两者还是应当有如下区分:(1)扩张解释未抛开可能的语义边界,而类推解释离开了这个边界。虽然有观点认为“可能的语义”是“依一般的语言用法,或者立法标准的语言用法,该用语还能够指称的意义”, [11] 但考虑到刑法的教育与预言功能,解释的标准应当是一般人的理解而非专业性解释。例如,将电子邮件理解为我国《刑法》第二百五十二条规定的侵犯通信自由罪和第二百五十三条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪中的“信件”和“邮件”, [12] 属于扩张解释;而将网站中负责管理电子邮件的工作人员解释为“邮政人员”,就是类推解释。(2)被解释的用语未离开原用语本来的类别,未被提高层次或位阶。比如,我国《刑法》第三百零八条之一规定的泄露不应公开的案件信息罪,其主体是特殊主体, [13] 如果将证人解释为此罪的主体,属于合理的扩张解释;如果将其适用于普通网络用户,则不仅离开了法定主体的原来类别,而且提升到普通主体,即属于类推解释。(3)如果解释的结论未超出一般人的正常理解,属于扩张解释;如果超出一般人的通常理解,属于类推解释。例如,根据我国《刑法》第二百九十三条的规定,寻衅滋事罪发生在公共场所即现实物理空间,如果将在公共场所泼洒粪便解释为寻衅滋事,依然在一般民众的理解之内,属于扩张解释;如果将发生在网络空间的传播虚假信息或辱骂行为,解释为寻衅滋事,即超出一般民众的理解,属类推解释。

另外,扩张解释不能离开《刑法分则》规定的法益类别进行。如我国《刑法》第二百四十九条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪,固然可能影响社会秩序,但其规定于侵害公民人身权利和民主权利的犯罪之中,就必然有针对少数民族个体的侵害,而不能针对抽象的风俗、价值观,否则就是类推。 3NJX8QLlQratb5qficjGSeXJVV35zNE2zr+Iy//eDOOaIHDsR9Ud69RkB2bYfl22

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