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二 文献综述

(一)国外关于儿童人格权益的相关研究

19世纪,研究者们关于儿童抚育权的研究和解释,为儿童获得基本照料、免受伤害剥削的权利奠定了基础。反映在社会现实中,体现为义务教育制度的确立和对雇佣童工的禁止。20 世纪上半叶,众多研究者对儿童附属于父母这一现象进行抨击,认为把儿童权利单纯解读为成人的保护责任,忽略了儿童的主体地位,易致儿童权利落空,因此,不仅不能干扰、阻挠或者侵害儿童的发展,而且还要提供和创造必要条件以帮助儿童实现发展。 [8] 从 1924 年的日内瓦《儿童权利宣言》到 1959 年的联合国《儿童权利宣言》,再到 1989 年的《儿童权利公约》,西方社会对儿童权利的认识从单纯的“人道主义保护”发展到“儿童是需要特殊保护的权利主体”,理论与实践关注的焦点也从受保护权转移到儿童的参与权和自主权。马斯洛需要层次理论认为人的需求是由低级向高级不断发展的:首先是生存的需要,包括生理的需要和安全的需要,在这两者得到满足的前提之下才是归属的需要、尊重的需要和自我实现的需要。《儿童权利公约》中赋予了儿童4个方面的权利:生存的权利、发展的权利、受保护的权利和参与的权利。生存的权利包括生活起居需要的基本健全和安全的基本保障;发展的权利主要是良好的政治、经济、文化环境下的儿童全面发展的权利,它以受教育权的获得为基础;受保护的权利涵盖了免虐待、免侵犯、优先被照顾等方面;参与权给予儿童与成人同等的民事权利能力,在有关自己切身利益的事务中,依据心智能力参与意见。身体伤害、名誉损害及隐私侵犯对儿童幼弱的身体和心理会造成影响一生的伤害。近30年来,在《儿童权利公约》框架下,国外研究者对儿童权利问题的探讨更加深入,将关注的焦点从儿童的受保护权利转移到儿童的自主权利。面对“抚育权”与“自主权”的权利冲突,在更具体细微的情境中探讨儿童权利的本质。 [9]

1.关于儿童权利合法性的探讨

在儿童权利是否应当独立研究的问题上,国外学者存在争议,形成了“保护论”与“解放论”之争,讨论儿童权利属于受保护权还是自主权。法森和霍尔特是“解放论”的代表人物,呼吁儿童应当和成人拥有同样权利。施拉格(Schrag)和史卡瑞(Scarre)作为“保护论”的代表反对“解放论”的“儿童与成人拥有同样权利”的主张,他们强调能力成熟的意义与能力作为权利门槛的重要性。调和两者的观点,布伦南和诺格尔提出儿童道德地位的3种主张:“儿童应受到与成人同样的道德考虑,他们需要有别于成人的对待,儿童的父母应当有有限的权威来指导他们的成长。” [10] 菲尔麦命题为讨论民法屈从关系提供了依据,为分析父母与子女之间的权利冲突提供了理论论证。 [11] 这一命题的核心是亲子天然不平等论,监护人与被监护人之间的关系属于典型的亲子类屈从关系。在英美大监护条件下,监护关系本身就包括作为最典型屈从关系的亲子关系。但监护人不具有对被监护人的经济利用权和惩戒权,主要承担管理被监护人财产的职责,这是单纯的义务,但两者在命令与支配的属性上一致,故亲子关系不平等,监护关系自然也不平等。我国学者徐国栋把亲子关系和从属劳动关系放在一起分析两者在法律调整中的共同特点,认为它们“都是国家的人力资源为私人掌控的形式”,私人如何“掌控”这些“人力资源”,影响国家的利益;“双方当事人强弱失衡,弱的一方凭自己的力量不足以维护自己的利益,因此需要国家的保护性干预”。他列举1837年普鲁士制定《禁止童工条例》的背景,即由于工业化地区广泛采用童工,导致青年健康状况恶化,国家无法征召健康青年入伍,影响了国家安全,于是普鲁士制定法律限制使用童工。所以,屈从关系调整的特点是国家的干预因素多,甚至作为法律关系的一方,以防止强势的一方当事人滥用其优势地位。就亲子关系的三角性而言,它是自然父母、国家父亲和子女的三方关系,前两者为积极主体,后者为消极主体。前者享有的是自然亲权,中者享有的是国家亲权。 [12] 这些研究成果为本书提出“困境儿童是国家的孩子”的主张,及在此基础上将“国家监护”作为社会保护重要环节奠定了基础。

2.关于儿童权利内容的讨论

美国学者派伊(Anthony Ian Pye)在其博士论文《儿童权利哲学》中专门探讨了儿童权利的基本内涵,认为受保护权与自由权是相互制约,但不相互排斥。为此,他提出了一种综合儿童权利理论,以便可以将自主行为和受保护行为视为同一基本权利的组成部分。 [13] 这一思想与英国学者罗杰斯(Rogers)不谋而合,罗杰斯认为儿童权利由自主权与受抚养权两部分构成。无论是派伊的受保护权还是罗杰斯的受抚养权,都强调了儿童权利的积极性,即需要义务主体的积极作为,为儿童提供安宁的生活和健康照顾,满足儿童的受保护和供养需求。受保护权包括获得适当住房权、免受虐待权及获得充足营养权等权利。至于自主权则强调了儿童与成人平等的权利主体地位,作为生存权的扩展,自主权是发展权一部分,包括受教育权、参与权等等。桑德拉·梅森(Sandra Prunella Mason)对儿童受教育权进行了研究; [14] 出生于荷兰的加拿大学者马克斯·范梅南(Max van Manen)与荷兰学者巴斯·莱维林合著的《儿童的秘密:秘密、隐私和自我的重新认识》, [15] 从儿童社会性和心理发展的角度对儿童的秘密、隐私和自我进行了重新认识。秘密是儿童的自我意识萌芽的一个典型标志,“当儿童不再把某些感觉告诉别人的时候,他们第一次体会到了秘密的神奇的分隔力。”儿童的秘密来自于儿童社会性的生存本能,家长与儿童的关系不仅是法律上的监护与抚养关系,更是一种人际关系。如同权利与自由之间的关系那样,人际关系的分寸在于“适当的距离”。作者浅显地揭示了儿童隐私权与成人监护权、指导权之间的人格利益冲突根源:成人世界太复杂,孩子们又太弱小,家长对孩子的世界做适度的介入是非常有必要的,只是不要急于去“揭晓”儿童的秘密,尊重儿童的发展规律和个人空间不过度介入,关心但不窥探,帮助但不挟以控制。

3.人格权益与儿童人格权益

对人权的维护在第二次世界大战之后获得普遍认同。《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民和政治权利国际公约》被称为“三大人权宪章”,其中许多规则涉及人格权的保护,如《世界人权宣言》第12条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律的保护,以免受这种干涉或攻击。”人格权益的保护主要有两种模式:一种是通过侵权法的规则对人格权提供消极保护,而不在法律上详细规定人格权的具体类型,以《法国民法典》《德国民法典》为代表;另一种对人格权进行积极保护,通过立法正面确认民事主体人格权的具体类型,以《瑞士民法典》为代表。 [16] 人格利益在基尔克那里不仅获得了具体的描述和类型化,《德国私法》被欧洲法学者誉为现代人格权基础理论的奠基之作,人们找到了一个人格利益区别于财产利益的决定性因素:精神性价值。同一时期,英美法系学说也开始了人格利益独立化的工作。美国学者萨缪尔·沃伦(Samuel Warren)和路易斯·布兰代斯(Louis Brandeis)在1890年《哈佛法学评论》上发表了《论隐私权》一文。他们指出:“文明的进步带来了日益强烈的智力和情感生活以及更加敏锐的感官,这使人们意识到,生活中仅有一部分痛苦、快乐和利益是有形的。思想、情感和知觉需要法律的保护。”他们不仅从生命、名誉授权的判例中发现了精神利益以及保护精神利益的规则,更为重要的是,他们从已有的财产侵权、版权侵权判例分析中指出精神利益实际已由普通法保护的依据,并且指出通过“默示契约”或“诚信原则条款”来保护精神利益的不足。一些研究者从儿童权利主体的特殊性出发,将儿童权利解读为国家、政府、社会、成人为儿童提供的保护责任。M.S.瓦尔德将儿童权利获得充分的健康照顾或享有安全社区界定为保护责任,而不是由孩子掌控的权利。 [17] 在他们看来,儿童是缺乏自由意志的个体,就算是赋予其权利,对他来讲也是无意义的,因为他无法通过自己的自由意志将上述法律变为自己的法律。所以,可以通过为他人设定义务的方式保护儿童的利益。20世纪50年代后,尊重与保护人的自由和尊严成为共识,各国大多通过在民法典中增加人格权保护条款,或者在司法裁判中创造性地运用相关法律规则,以强化对人格权的保护。

(二)国内研究现状

关于人格权益的研究远远超越了民法学研究的领域,它涉及法哲学、法史学、伦理学、社会学心理学等多个学科。 [18] “编纂民法典”在中共十八届四中全会《决议》中被提出之后,人格权的制度设计即成为民法学界热议的课题之一。研究的焦点主要有三个,即人格权制度是否独立成编、人格权是否法定、一般人格权制度是否必要。 [19] 2017年3月通过的《民法总则》是民法典的开篇,决定着我国民事法律规范的基本框架,其中关于胎儿权益、国家监护的规定以及正式确立的隐私权的法律地位。显见,人格权作为民事权利类型的一种,其相对独立性受到了认可。王利明教授主张,通过人格权法“独立成编”来实现维护人格尊严和全面保护人格权的需要,以弥补合同编不能解决人格权利用问题和侵权责任编无法解决人格权保护问题所存在的制度上的疏失。 [20]

1.延续民法良好传统对特殊主体人格权做出规定

杨立新教授在《对民法典规定人格权法重大争论的理性思考》一文中,强调应当理性地对待人格权法立法问题,使之在民法典编纂中,沿着《民法总则》开创的人格权立法方向,继续加强人格权立法,加大人格权保护力度,尊重人,尊重人格尊严, [21] 进而使国家更加文明、社会更加进步。石佳友在分析人权与人格权关系后,认为用传统侵权法来保护人格权的模式难以有效应对当代挑战,需要强调人格权与人权之间的内在联系,以有效保护人格权的方式来切实推进人权保护。 [22] 马俊驹教授认为:人格权与人格权请求权能不同,人格权的“广义内容”不可能仅限于侵权法上的规定,对人格权的救济应采用“退出式”与“割让式”救济路径相结合的立法模式。 [23] 张新宝教授在《隐私权的法律保护:一项跨学科的前瞻性研究》一书的前言中说:“法学家不满足于也不局限于以已有的规范作为衡量是非曲直的标准,而是以一个科学工作者的公平正义观、知识和经验的积累以及科学的研究方法为前提,以未来的规范之创设与理想的法律秩序之建立为己任。这就要求法学家关注社会各个方面、阶层、行业的合理利益与要求,关注全社会的公平与正义,而不是拘泥于现存结论、偏执于已有规矩。” [24] 王利明教授在《人格权法中的人格尊严价值及其实现》一文中,强调“我国民法有保护特殊主体的传统,而并没有过分强调规则的普遍适用性,为了延续这一良好传统,人格权法有必要对特殊主体人格权做出规定。”当下,儿童作为特殊主体的人格权还散见于《未成年人保护法》等特别法中。未来为实现实质正义,民法不仅关注一般的人、抽象的人,也关注具体的人、特殊的人,尤其是对弱者的关注。当前学者从社会学、教育学、监护制度等方面已经取得了大量的研究成果,比如潘璐、叶敬忠在《农村留守儿童研究综述》一文中,通过对父母外出及外出时间、儿童居住地及年龄的方面对农村留守儿童进行概念的方向界定,并提出农村社区中的赌博、网吧等社会不安定因素对生存权,父母外出暂时分居对监护权,家庭、学校、同辈群体和大众文化对受教育权产生的影响及对策。 [25] 项焱、郑耿扬、李沉等在《留守儿童法定权利的实现》一文中,强调农村留守儿童问题是社会问题更是法律问题,建议在政策、经费、组织、宣传等方面进行全方位的保障。该文的不足在于,虽然是论述农村留守儿童的法定权利,但是在应对方面更多地关注社会层面而缺少法律对策。 [26] 卢震的法律硕士论文《农村留守儿童权益的法律保障问题研究》对山东省菏泽市定陶县黄店镇王庄村农村留守儿童的生活现状,采取入户访谈和查阅当地相关数据统计的方式,对当地农村留守儿童面临的法律保障问题进行对比分析。 [27]

2.儿童权利立法与“国家监护”

各个国家和地区都在致力于儿童保护。积极预防对儿童的忽视和虐待,确保所有得不到家庭适当对待的儿童能够得到成人社会的养育,已成为今天人类社会的共识。推进公权力对家庭育儿过程的干预,积极预防和有效应对家庭内的儿童虐待问题,是儿童保护制度的重要价值追求,也是现代国家需要共同努力解决的重大社会问题。建立健全面向儿童及其家庭的监护监督制度、监护支持制度、监护替代制度等国家监护制度,发展并完善一系列儿童保护服务,全面落实国家之于儿童的监护责任。

吴鹏飞、刘白明在《我国近二十年来儿童权利理论研究述评》对我国“儿童权利立法走向科学化”做了比较详尽的说明。1954 年《宪法》第96 条明确规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。1982 年修订后的《宪法》在第49 条进一步规定:“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”、“禁止虐待老人、妇女和儿童”。从救济方式上将人格权与侵权责任相结合,强调了对妇女、老人、儿童及残疾人的人格权的特殊保护,儿童人格权保护的公法私法并行。《民法总则》第18 条规定,“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益……监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格”;《未成年人保护法》对家庭、学校、社会和司法等在保护儿童过程中的职责和义务作了原则性规定,例如,其中的第10条规定,“禁止对未成年人实施家庭暴力,禁止虐待、遗弃未成年人,禁止溺婴和其他残害婴儿的行为,不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人”。这些法律规定,从原则上规范了父母等监护人在养育孩子过程中的行动范围和边界,为预防和应对儿童虐待问题提供了基本的法律依据。

3.儿童人格利益研究

儿童人格利益研究集中在3个方面,即人格权益的理论研究、家事诉讼中的儿童权益保护和儿童免受性侵害的权利保护问题研究。

人格权益的理论研究。孟勤国教授认为:德国人格权模式以人格和侵权解决人格权问题,反映的是百年前的社会状况,完全不能适应现代社会尤其是现代中国的需要。只有人格权“独立成编”才能充分容纳现代中国的人格权问题,才能科学规定现代中国的具体人格权,才能合理保护现代中国的人格利益。人格权“独立成编”不仅改变德国人格权模式的体例,解放人格权发展的空间,而且也改变德国人格权模式的逻辑,权利确认和防止侵权并重。 [28] 张鸿霞和郑宁《网络环境下隐私权的法律保护研究》一书中对网络环境下隐私权法律保护问题的研究对儿童网络隐私权的保护有启示意义。 [29] 在实证法上,大量人格利益并不以人格权的形式存在而是以“人格法益的”形式存在。 [30] 人格权益在民法上如何保护,一直是困扰人格利益研究与法律实践的疑难问题。贾淼教授认为“虽然,大陆法系各国立法都尝着将典型的人格利益上升为人格权,并赋予这些人格利益权利法上的保护,但是此种努力通常以失败告终。” [31] 人格权人与权利标的之间的关系是很难用抽象的语言直接概括出来的。但很多学者仍在这方面作者积极的努力。例如杨立新将名誉权人与名誉的关系表述为保有、维护、支配;将肖像权人与肖像的关系表述为制作专有、使用专有、维护 [32] 。贾淼认为“在实证法上,大量人格利益并不以人格权的形式存在而是以人格法益的形式存在,故不如将专门保护人格利益的规范称为人格权益制度更为合适,相应的规定人格权益制度的立法则称为人格权益法。” [33] 并且,围绕人格权益法中的人格权请求权、侵权请求权与不当得利请求权展开。李倩博士对人格权制度的现代发展,即法律正面对人格权加以规定进行了介绍。她认为,正面赋权的基础在于承认人格权为支配权;并且将人格权的支配性区分为通过事实行为的支配、通过法律行为的支配,并分别进行了阐述。她对人格权的对世性,即基于绝对权的请求权和侵权损害赔偿请求权,进行了讨论。 [34]

家事诉讼中的儿童权益保护。法学理论研究的成果为儿童立法提供了借鉴,司法中的儿童权益保护问题就更具有现实意义。南京师范大学法学院陈爱武教授在《家事诉讼与儿童利益保护》一文中,对我国儿童利益保护的现状进行了概述,对儿童利益与家事诉讼的意义进行了详细分析,并提出了对未来家事诉讼中儿童利益保护的立法展望。他指出,我国家事司法中儿童保护体系不完整,难以保障儿童表达意见权利和诉讼参与权,因此,建议从司法层面确认儿童的诉讼主体地位,建立专业化的家事审判机构,真正实现家事审判对儿童利益的充分保障。儿童利益是一种身份利益,具有显著的公益性,国家与社会必须给予特殊保护,遵循儿童利益最大化、儿童参与以及儿童优先保护等原则。陈爱武建议通过多重举措,真正实现家事审判对儿童利益的充分保障。 [35] 从我国家事审判立法看,涉及儿童利益保护的规定散见于诸多的法律、司法解释以及政策性文件中,这些规定尽管为家事司法提供了基本的依据,但缺憾亦非常明显,表现为:没有上位法的原则性规定;没有形成体系完整、结构合理的专门制度;部分立法规范前后矛盾;缺乏科学性和严谨性;缺乏实现儿童利益最大化的具体程序和相关配套机制。为此,有必要在基本法和部门法层面确立儿童利益最大化的法律原则;保障儿童表达意见权利和诉讼参与权;从司法层面看,设立少年法庭保障儿童的人格利益。确认儿童的诉讼主体地位,确立涉儿童家事案件职权探知、职权调查原则,建立专业化的家事审判机构。

儿童免受性侵害的权利保护问题研究。以校园性侵害为关注焦点研究儿童免受性侵害的权利保护是年轻一代法学研究者关注的问题,多篇优秀硕士学位论文积极讨论这一问题。叶菲菲选取了2013年媒体披露的20个校园性侵案进行分析,总结出此类案件的特征:案发地以农村小学居多;农村留守女童容易受长期侵害;侵害时间长、受害人数多、重复频率高;严重的性侵害者年龄较大。她认为,儿童免受性侵害的权利保护最重要的目的不仅在帮助儿童获得司法上的胜利,更在于儿童身体、心灵的恢复与健康成长,因此保护理念应当以儿童的需要为根本,看到儿童的需耍,满足他们关于健康成长的渴望。 [36] 尽管法理深度还需沉淀,但能够反映出新一代法学研究者开始更多地关注社会现实问题,更多地关注“最有价值的”“最脆弱”的群体——儿童的权益保护问题。孙雪梅等发起“女童保护”项目,把作为儿童基本权益的人格权益放在研究的核心视域中。据其发布的《2013年儿童安全教育及相关性侵案件情况报告》统计,在2013年被新闻媒体公开报道的儿童性侵害案件达到125起,其中教师与校长犯罪案件达到43起,成为被披露最多的群体。 [37] 莫爱新的《民法中的性权利研究》 [38] ,《人民法院报》发表实时性文章,反映司法层面对处境不利儿童权益保护的举措。《中国少年司法》等出版物对少年的侵害和反侵害问题进行研究。 Tww5ssPVVibDCRrMwEzqy3ojyzlFDZqHzgVh8MW1Jk/fq9hzowPioCUpANeppSyD

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