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第三章
敦煌法学基础理论体系与百年学术历程

一 基础理论体系

敦煌法学的基础理论体系包括概念体系、原理体系、知识体系、制度体系、方法体系,即基本概念与特征、研究对象与范围、内容与形式、要素与结构、思想观念与价值观、文化传承与当代借鉴、资料的收集整理与保护利用、研究方法与研究综述等。

当代学科分类和法律部门划分,主要以独立的调整对象、范围与调整方法为标准,参照其他要素综合确定。敦煌法学以敦煌法制文献所反映的古代敦煌社会法律生活、法制状况为研究对象和范围,以惩戒、调解、赔偿、教化综合为治为调整方式,以本土意识、兼采多元文化为理念,学科边界是清晰的。

二 敦煌法学分支学科及制度体系

敦煌法学又可分为敦煌法理学、法史学、行政管理、刑法、商法、诉讼法、民族宗教法等分支学科,从而形成自身结构体系。由于敦煌法学尚属初创,目前主要以制度体系为研究内容是适宜的。

1.国家正籍典章与敦煌政治制度。包括国家制定法,主要是隋唐王朝制定的律(律疏)、令、格、式,以及行政规章、法制文书、判集案例等。还包括少数民族占领、统治敦煌期间所实施的法律制度。

敦煌及其周边地区政权变动频繁,军事斗争、政治斗争连绵不断,政权建设、政治制度、政策举措各有特点,成为敦煌法学的重要研究领域。

2.礼治、礼制、礼仪的“法典化”,“一准乎礼”,成为敦煌“礼法综合为治”的重要特征和研究内容。

3.行政管理制度成为敦煌法律制度体系的重要组成部分和法律部门。包括政府部门与官职管理、田土户籍税赋管理、货币管理、水利矿产管理、商业手工业管理、民族贸易与外贸管理、契约管理、邮驿及交通运输管理等。

4.刑事、刑诉制度。中国古代法制重刑事轻民事,《唐律疏议》又集刑律之大全,敦煌法制自然以刑律为主,以制定法与判例相结合为特征,形成周密发达的刑法体系,成为中华法系的支柱和集中展示,影响深远。

5.民事、民诉制度。中国古代民商法(私法)不发达,但在敦煌由于特殊的地理历史环境,民商法反而有了相当程度的发展。其物权制度、债权与侵权制度、民事诉讼程序与制度等,都有丰富的出土文书佐证和民俗习惯、壁画场景展示,更蕴含着中国本土民商法思想观念和价值观。

6.婚姻家庭与继承制度。婚姻家庭制度,原归属于民法,后来成为独立学科。敦煌婚姻家庭资料遗存丰富生动,对婚姻家庭关系的调整突出表现出“礼、法、刑、政综合为治”,而且婚礼在礼仪中占有特殊地位,加之受到游牧民族文化影响,妇女地位较高,婚姻家庭关系比较自由平等。反映在文学和壁画形式中的爱情、亲情、生活情趣、风俗习惯十分温馨感人,并非都是冷峻的家长制和“三从四德”“男尊女卑”。

7.契约制度。敦煌契约自治制度内容丰富、形式多样、观念先进,已呈发达态势。敦煌、吐鲁番出土契约文书600多件,对敦煌契约的研究早已是国内外学者关注的重点。本书设专章讨论敦煌私契,伸张“私法自治”的本土资源和中国语境,应是责无旁贷。

8.民族宗教制度。敦煌自古是一个多民族混居、交往的地区,羌、匈奴、乌孙、楼兰、粟特、突厥、沙陀、吐蕃、回鹘、龙泉、西夏、蒙古、维吾尔等民族都曾在此留下足迹。中原历代王朝的法律制度与民族宗教政策也在这里与各民族自身法制相互影响,形成复杂的民族法律关系,并由此成为敦煌法学的研究范围。

在敦煌遗书数以万计的佛教及道教、摩尼教、景教、祆教等宗教经卷、典籍、寺院文书和彩塑、壁画中,包含着深刻的宗教思想、哲理、教义、戒律、寺规及僧职系统、寺院组织与活动、信徒信教、世俗与经济法律生活、宗教法律人物与法律故事等内容,为宗教法学研究提供了珍贵资料。

9.军事法律制度。古代敦煌地区虽有和平安定时期,但也战争不断、烽火连绵、军旅戍边屯田,从而形成了一系列兵役制度、军队的组织与管理制度、军规军纪与奖惩制度、军屯与烽燧制度等,均属于敦煌军事法学的研究领域。

10.敦煌法律文化研究。法律文化是法律与文化的结合,敦煌是世界文化艺术宝库,其法律文献和文物蕴含着浓郁的文化色彩,从而成为我国传统法律文化的盛昌之地。它虽然是佛教圣地,但仍然以儒家文化为主流,彰显中国优秀传统法律文化价值观。这是敦煌法学很有意义的一个研究方向。

11.敦煌法学史地环境研究。敦煌地处河西走廊,是我国与西域各国乃至欧洲、罗马交通要道,是陆上丝绸之路上的重镇。自汉武帝开始设立河西四郡、张骞“凿空”西域,至魏晋十六国时代形成的河西文化、五凉文化,敦煌文化就成为与中原文化、江南文化相并列的中华文化三极之一,并通过魏孝文帝吸纳、改制,使汉文化与游牧文化相融合,影响隋唐及后世的文化发展包括法律文化的发展。这就为敦煌法学的发展创造了良好的史地环境条件。

12.其他研究内容。敦煌法学覆盖面广,文献资料丰厚。除上述部门和制度外,还包括生态环境保护制度、科技法律制度、老龄人权益保护制度、“社”与社会自治组织、教育制度等。还有民间习惯法、敦煌法史学、敦煌法律文献学研究等,研究空间相当开阔。

三 敦煌法学研究的百年学术历程

敦煌法律文献与法学研究的百年历程凝结着我国几代学人的心血和汗水,折射出我国几代学人追求民族昌盛、国家繁荣的爱国情结。这一研究,一开始至其后相当一段时期,主要是一批敦煌学者对敦煌法律文献的非专业搜集、整理、考究、阐释,并取得了很大成绩;而近些年对敦煌文献的专业性研究逐步深入,整体性观察、系统综合研究增强,并明确提出建设《敦煌法学》学科理论体系,弥补敦煌学中法学的缺失。这是发展的总趋势。由于敦煌文献资料分散于英、法、日、俄等国,因此,敦煌法律文献与法学的研究从其开始之日就具有明显的国际性。为研究方便起见,笔者拟以中国大陆学者的研究活动为基准,将敦煌法律文献与法学的研究历程分为三个阶段。

(一)20世纪初至40年代末的早期阶段

这一时期是中华民族的灾难史、屈辱史,军阀混战、外国入侵,挽救民族危亡成为时代的主旋律。敦煌法律文献研究在国内一批具有高度爱国主义精神学者的推动下,取得了一定的成就。王仁俊、罗振玉、王国维、蒋斧、董康、许国霖、王重民等是国内敦煌法律文献研究的开拓者,对于推动敦煌法律文献研究的深入发展作出了重要贡献。如罗振玉在《鸣沙石室供书》(1913年)一书中对P.2507号水部式残卷的研究。王国维最早对由P.4634、S.1880、S.3375、S.11446号断片拼合的《永徽东宫诸府职员令》作了介绍和研究;王仁俊最早在《敦煌石室真迹录》中对《开元律疏卷第二名例残卷》的研究等。1925年起,刘复、向达、王重民、姜亮夫等前往欧洲辑录、整理敦煌文献,随着大量法制文书资料的刊布,法律文献的研究有了新的进展。1930年,董康在《书舶庸谭》一书中对P.3608、P.3252《垂拱职制、户婚、厩库律残卷》和P.3078、S.4673《神龙散颁刑部格残卷》进行了初步研究。后来,他发表《残本龙朔(神龙)散颁格与唐律之对照》(《司法公报》九、十,1938年)一文,注意到唐代法律形式律令格式之间的关系,以格文与律文对照比较,阐述格文;王重民在《巴黎敦煌残卷叙录》第一辑(1936年),第二辑(1941年)中对P.3690《永徽职制律疏断片》、P.3593《开元名例律疏残卷》进行研究,许国霖在《敦煌杂录》(下辑)(1937年)对北京图书馆周字51号《开元职方格断片》进行了介绍和研究;此外,对另一种法律文献——契约资料的研究也开始起步,刘复先生旅法期间曾在巴黎国立图书馆选录一批写卷,其中就有十余件契约文书,编入1925年出版的《敦煌掇琐》(中辑)。这一阶段敦煌学研究领域继续扩展,彩塑、壁画研究,实地与考古研究,佛经儒学典籍、传记、题记、变文研究中,包含着大量法律内容。1944年1月,以常书鸿为所长的国立敦煌研究所正式成立,在我国敦煌学史上具有里程碑的意义。

与此同时,日本敦煌学的开拓者内藤虎次郎于1909年在《朝日新闻》上发表连载长文,介绍了有关唐律的史料。20年代末期,随着敦煌学在日本兴起,敦煌法制文书也得到日本学者的密切关注,从而使日本学者成为国外在这一领域的主要研究者。内藤虎次郎、大谷胜真、仁井田陞、玉井是博、那波利贞等是日本敦煌法律文献研究的先驱者,其代表论著是仁井田陞分别于1933年和1937年出版的《唐令拾遗》和《唐宋法律文书的研究》,尤其是《唐令拾遗》一书的问世,对推动敦煌法律文献的进一步深入研究作出了重要贡献。书中引用了4件敦煌文书,其中包括唐职员令和公式令残卷的部分条文。其他如内藤虎次郎在《唐代文化和天平文化》(1928年)一文中对《开元公式令残卷》(P.2819)的研究,大谷胜真在《唐宗车驾还京师大赦文》中对《中和五年三月十四日车驾还京大赦制残卷》(P.2696)的研究,那波利贞《唐代有关农田水利的规定》(日本《史学杂志》54,1943年)一文利用敦煌水部式残卷论述了唐代的农田水利管理状况。

在契约文书研究方面,日本学者玉井是博于20世纪30年代撰写了《中国西域出土之契》一文,该文在刘复先生选录的十余件契约基础上,新增十数件伦敦和巴黎藏卷的录文,从买卖、借贷、雇佣、租佃、分书、遗书、放书等契约类型方面分门别类地进行了初步研究,扩大了人们的视野。

上述成果从不同侧面反映了这一时期中外学者对敦煌法律文献的研究状况。总的来讲,这一时期国内敦煌法律文献的研究主要尚处在收集刊布资料阶段,除了一般性短篇评介介绍的跋语,专题分类细致探讨的文章尚不多见,日本学者在这一方面成就突出。

(二)50年代初至80年代初的前进中徘徊阶段

50年代末至70年代中期,吐鲁番哈拉和卓及哈萨克斯坦阿斯塔纳等地出土了大量古代文书,其中包含为数不少的唐代法典律及律疏、令、格、式的写本和各种形式的官私法律档案,使敦煌法律文献研究有了比较、借鉴的可能,从而推动了国内外学术界对敦煌法律文献的研究。但由于众所周知的原因,国内学术界对敦煌法律文献的研究相对沉寂,这一时期,大陆学界研究敦煌法律文献的主要特点是开始尝试在马克思主义指导下利用敦煌文献研究封建社会的土地制度(均田制)、租佃关系、徭役制度等。邓广铭、岑仲勉、韩国磐、胡如雷等是这一领域的代表,学者们就唐代是否实行均田制展开了争论。除此之外,唐长孺著《关于归义军节度使的几种资料跋》(《中华文史论丛》第1辑,1962年)、《敦煌所出唐代法律文书两种跋》(1964年)是这一时期取得成就较大的论文。值得一提的还有1961年中国科学院历史研究所资料室编辑出版的《敦煌资料》(第一辑),书中收录的敦煌契约资料近130件。此书虽有不足之处,如释录讹脱、定性不够准确等,但不应因此而低估该书在敦煌学发展史上的作用。此书出版不久,在日本就出现了翻印本。此外法国华裔学者陈作龙《关于玄代二宗之间通行的国忌日历表》(《大陆杂志》四,1976年)一文对P.2504号残卷表格式文书进行了研究。

这一时期,中国台湾地区的报纸杂志经常刊载敦煌学方面的研究文章,发表成果。1974年,潘重规先生联络同好,以香港新亚研究所为依托成立了敦煌学会,并以敦煌学名义创办了世界上第一家敦煌学专业学术刊物《敦煌学》。潘重规先生又于1973年在台北中国文化学院(后改为中国文化学院)中国文学研究所博、硕士班正式开设“敦煌学研究”的专门课程。与此同时,敦煌学研究在日本呈繁荣局面。据不完全统计,这一时期在日本出版发表的涉及敦煌法律文献的论著有30余篇(部)。仁井田陞分别于1960年、1962年出版的《中国法制史研究》(二)、(三)是这一阶段这一领域的代表作之一,该书利用当时已知的敦煌契约资料和出自新疆的同类文书,从法学角度进行了分类研究论述,蔚为大观,将敦煌法律文献的研究推向了新阶段。1956年,法国当代著名汉学家谢和耐的《中国五—十世纪的寺院经济》是这一时期出版的又一名著。该书利用敦煌出土的争讼状牒、契约资料等法制文书,对敦煌地区5—10世纪的宗教法制与世俗法制作了详尽探析,具有很高的学术价值。

(三)80年代初至今的蓬勃发展阶段

1978年12月,党的十一届三中会以后,随着拨乱反正、各项措施的落实,学术研究也渐呈活跃局面。兰州大学历史系成立敦煌学研究所,1983年中国敦煌吐鲁番学会的成立,1984年8月,敦煌研究院成立,为敦煌法制文书的研究提供了组织保证,对推动敦煌法制文书深入、全方位地研究起了很大的促进作用,敦煌法律文献研究也步入其发展期。国内学者如王永兴、唐耕耦、刘俊文、李正宇、沙知、姜伯勤、陈国灿、杨延福等在前人研究的基础上进一步展开了对敦煌法律文献的研究。

在唐律令格式残卷的研究方面,主永兴、刘俊文、杨廷福等取得了较高学术成就。1982年,刘俊文发表了《敦煌吐鲁番发现唐写本律及律疏线卷的研究》(《敦煌吐鲁番文献研究论集》,中华书局1982年版),该文在总结吸收以往研究成果的基础上,对13件残卷进行重录、重校、重加考证,并对其中的疏漏、讹误进行补正,较为详尽地展示了敦煌唐写本律疏残卷的全貌,为进一步开展研究提供了方便。在利用律疏残卷进行研究的文章中,杨廷福《〈唐律疏议〉制作年代考》(载《唐律初探》,天津人民出版社1982年版)一文较有影响。该文就日本学者提出的《唐律疏议》即“开元律疏”的论点进行了辨析,其中指出了仁井田陞、牧野巽合著的《故〈唐律疏议〉制作年代考》(日本《东方学报》,1937年)一文中,在利用敦煌唐写本律疏残卷作论据时出现的疏误,并结合传世文献从7个方面论证了《唐律疏议》即“永徽律疏”的论点,这也是长期以来学术界基本公认的观点;在令的研究方面,1990年刘俊文发表的《论唐格——敦煌写本唐格残卷研究》一文,以5件敦煌唐格残卷为依据,旁征各类文献中有关记载,论述了唐格的渊源、编纂、构成及作用。最后得出结论,唐格在唐代法典体系中主要发挥一种调节作用,具体表现为根据统治的需要,对律、令、式的有关规定进行修改、补充或变通,因而格不是与律、令、式平行的法典,它具有比律更高的权威性;在式的研究中,1986年王永兴《唐开元水部式校释》,根据原卷照片及已刊载的几种录文,对开元水部式进行了互校,并加以详尽注释,同时就番役、造舟为梁等问题进行了探讨。同年,周魁一《〈水部式〉与唐代的农田水利管理》一文考察了唐代以《水部式》为代表的水利法规制定情况,并就敦煌水部式残卷中的农田水利管理条款及水部式在水利管理中的地位和意义进行了探讨。文章指出,水利事业关系到巩固封建统治的经济基础问题,唐代以水部式为代表的水利管理法规的制定和公开颁布,使水利管理工作有法可依、有章可循,这对于合理利用水资源、充分发挥水利工程的效益至关重要,是唐代经济管理立法方面的一大进步。

在其他法律文书的研究方面,1986年刘俊文发表《天宝令式表与天宝法制》一文,对P.2504号令式表残卷进行了全面深入研究,认为此卷极可能是地方官府官吏为执法方便寻览而另行编制的律令格式要节一类的东西。在契约文书的研究方面,80年代敦煌研究院李正宇先生初次发现《唐天宝十三载(754)龙兴观道士杨神岳便麦契》(稿)(P.4053背),并向中外有关研究者通报了信息。将敦煌契约文书涉及的年代提前了几十年。这是目前已知最早的敦煌写本契约,为敦煌契约文书的研究提供了新的研究内容。另外,陈国灿、唐耕耦等在敦煌借贷契约方面也取得了较好的成绩。

争讼判词也是重要的法制史资料。它对于研究官府的执法、司法活动有重要价值。学者们主要就敦煌发现的《文明判集残卷》(P.3813)、《麟德安西判集残卷》(P.2754)、《开元判集残卷》(P.2503)、《河西巡抚使判集残卷》(P.2942)、《唐开元廿四年岐州郡县尉口勋牒判集》(P.2979)展开了研究,主要集中于对判集的性质、作者的身份、制作年代及与此有关的河西地区历史等问题的探讨。如齐陈骏《读P.3813号〈唐判集〉札记》一文认为,该件文书里保存的十几道判词,是为写判案文书者作参考之用的范文,因为案中所涉及的人名多为人们所熟悉的古代名人,有的案件只有事例而没有具体的当事人,故可认为不是实际判案的文书。薄小莹、马小红《唐开元廿四年岐州郡县尉口勋牒判集研究》一文,对判集中所涉及的唐代“勾征”制度作了探讨,指出唐代勾征制度虽有加重对农民剥削的一面,但其在稽查官吏,防其贪污、滥征和肆意支用等方面的作用也不容忽视,从而为封建国家经济活动较为顺利地进行起到了积极的保障作用。史苇湘《河西节度使覆灭的前夕——敦煌遗书P.2942残卷的研究》(《敦煌研究》创刊号,1983年)一文认为,这件文书是一份誊清存档的文件,它反映了765—767年凉州陷落后,河西地区的史制和河西节度使与伊西北庭留后的关系等问题,该文认为判集行文的主人是河西观察使周鼎而不是节度使杨志烈,所以P.2942号残卷应定名为《河西观察使判集》。除了上述学者对敦煌写本判集的研究之外,有的学者也将研究目光投向了其他争讼状牒的研究之中,如李正宇先生在《敦煌学大词典》里专门撰写词条,对《后晋开运二年十月河西归义军左马步押衙王文通牒及有关文书》作了介绍,是目前已知敦煌法制文书里保存最为完整的地方官府的判案文书资料,为研究归义军时期敦煌地区法制状况提供了珍贵史料。此外,齐陈骏《有关遗产继承的几件敦煌遗书》一文,根据敦煌吐鲁番出土的有关法制文书,对敦煌地区唐宋两代家庭财产继承的原则作了细致的探讨,认为敦煌等地唐宋两代家庭遗产继承和分配仍是沿袭古代的按遗嘱分配和兄弟均分原则,而且这些原则至唐以后已从民间社会习惯上升为国家的法令。

在吐蕃占领时期敦煌地区法制状况的研究方面,李正宇先生《〈吐蕃子年(808)沙州左二将百姓氾履倩等户籍手实残卷〉研究》是一篇有代表性的论文,作者综合运用历史学、统计学等学科的研究方法,对吐蕃占领时期的家庭结构、人口年龄、民族关系等方面进行了深入分析,为我们研究吐蕃时期敦煌地区的赋税、兵役、田制等提供了新的方法和角度。另外,陈践、王尧《敦煌本〈吐蕃法制文献〉译释》一文,为我们研究吐蕃法制提供了便利。除上述专题分类探讨研究的论文外,刘俊文著《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》(中华书局1989年版)综合性研究专著具有重要的学术价值,该书收集了敦煌、吐鲁番法制文书50件,其中敦煌所出律、令、格、式等法制文书24件,有十几件为作者首次研究(多为吐鲁番文书),其余则在充分参考利用中外学术界有关论著的基础上,总结并吸收了他们的成果,此书以其严谨求实的学风、细致的探讨和涉及内容的丰富而深得学术界好评。

1987年,姜伯勤的《唐五代敦煌寺户制度》是敦煌法制方面代表性著作之一,该书利用敦煌出土的争讼状牒、契约文书对敦煌寺院寺户的性质,从地产结构、劳动编制、地租形态、身份法和婚姻法等方面进行了分析,并进而解剖分析了3—7世纪的部曲田客寺户制度,具有较高学术价值。1993年,谭婵雪的《敦煌婚姻文化》一文,也对敦煌婚姻礼俗和婚姻家庭关系作了饶有情趣的论述。

此外,两部敦煌文献资料汇编成果对敦煌法制文书的进一步深入研究提供了可靠的基础和便利。其一是唐耕耦、陆宏基编《敦煌社会经济文献真迹释录》(第二辑)(全国图书馆文献缩微复制中心1990年版),该书在“法律文书”栏内收录了敦煌唐代法典写本及判集残卷29件,另外,书中其他栏内还收集了与法制有关的制敕文书、争讼状牒、法律档案等残卷几十件;在契约类收有敦煌契约文书186件。其二是沙知《敦煌契约文书辑校》(江苏古籍出版社1998年版),该书收录了敦煌所出契约文书300余件,是目前汇集敦煌契约文书最全的资料性工具书。

在国外学者的研究中,这一时期对敦煌法制文书的研究主要有日本学者池田温、冈野城《敦煌吐鲁番发现的唐代法制文献》(日本《法制史研究》第27号)一文,介绍了包括4件吐鲁番文书在内的共计13件唐律和律疏残卷的研究历史;池田温《敦煌本唐判集三种》(《古代东亚史论文》,1978年)对敦煌所出判集进行了较为全面的介绍和研究;对敦煌契约进行分门别类专题研究的代表性著作当属池田温《中国古代租佃契》(上、中);1980年,山本达郎、池田温、冈野城合著《敦煌吐鲁番社会经济文献(一)法律卷》,收录了律、令、格、式、判等20余件文书,每件都作了简单的校勘和考证,附印了图版,并对国际学术界的研究情况进行了评述,具有重要的学术价值。80年代后期,山本达郎、池田温合编《敦煌吐鲁番社会经济文献·契约篇》出版,这是一部搜罗丰富、释录精审、图文对照的契约文书资料汇集,其中出自敦煌的不下250余件。另外,法国学者谢和耐著《敦煌卖契与专卖制度》一文,将唐律与契约文书的研究结合起来,对中国西部9—10世纪的专卖制度作了详细的研究。

进入21世纪,陈永胜于2000年出版的《敦煌吐鲁番法制文书研究》,李功国、陈永胜于2001年出版的《我国敦煌、吐鲁番契约文献研究》,李功国、韩雪梅2010年5月在《法学杂志》发表的《敦煌法律文化略论》,2011年出版的李功国主编《敦煌法律文献和法律故事》,2020年出版的李功国主编《法律文化概论》等,对敦煌法律文献和法律文化进行了比较全面、系统的综合研究。

2008年出版的李正宇《敦煌学导论》,2013年刘基主编的《华夏文明在甘肃》,2016年胡同庆的《敦煌文化》(普及本),2016年姜德治的《敦煌史话》(修订本)等均涉及敦煌法律文献研究。2018年梁明远主编的《丝绸之路出土法律文献研究》,也编选了部分敦煌法律文献研究论文。还有2019年王斐弘的《中国传统文化中的情理法辨析——以敦煌、吐鲁番唐代法制为例》,2007年霍存福的《敦煌吐鲁番借贷契约的抵赦条款与国家对民间债负的赦免》,2015年罗海山的《唐宋敦煌契约“恩赦”条款考论》,2017年韩树伟的《敦煌吐鲁番法律契约文书回顾与展望》,2012年赵蓉、刘为民的《论敦煌民间艺术表达的法律表征》,2016年刘可维的《敦煌本“十五图”所见刑具刑罚考》等。

另外,一些硕博士学位论文也颇有见地。如徐秀玲的《中古时期雇佣契约研究——以敦煌吐鲁番出土雇佣文书为中心》,丁思喆的《唐五代敦煌公文研究》,张琳惠怡的《近五十年敦煌契约文书研究综述》等。

以上作者从宏观和微观的角度,对古代敦煌及其周边地区法律文献资料及其反映出的敦煌社会法律生活、法制状况、法律关系进行了多方面、越来越专业化的系统、深入开掘,拓宽了研究领域,提升了学术高度。总体表现出敦煌法学研究起步早,几乎与敦煌学研究同步,具有百年研究史,参与学者数以百计,成果累累,已形成集群优势,已经为敦煌法学学科建设初步构建了大体框架。

以上研究也存在明显不足,主要是:

1.文献资料选择面比较窄,主要集中在敦煌莫高窟藏经洞遗书,对其他类型的文献资料涉及较少,相当一部分研究局限在某件立法、某项制度、某些案例、某些契约的考释整理上。

2.缺乏法律专业化整理,多数研究都是从敦煌学的角度对现有资料进行整理编辑,从法律专业角度整理资料较少。

3.整体观察、综合研究明显缺乏,尚未形成比较完整的学科理论体系、知识体系、制度体系、方法体系及实践体系的构建。

4.对敦煌法学的基本精神、基本理论、基本实践,缺乏总结提炼。

本书主编李功国1965年3月初到敦煌

部分敦煌法律著作

附:李功国敦煌法学随笔与著述

1964年9月,本书主编李功国大学毕业后分配甘肃,先在河西武威、张掖等地参加劳动、社教、干校5年,并初识敦煌,感受深刻。1972—1987年在甘肃省高级人民法院研究室任职期间,与敦煌联系更为密切。调入兰州大学后于1989年9月李功国在兰州大学法律系硕士生民法学教学中,首开法文化与敦煌法文化专题课并写入教材。1995年10月在北京首届《罗马法与中国民法法典化》国际学术研讨会上发言中讲到儒学法文化与敦煌法文化,认为“中国法律文化之水是很甜很甜的”,受到斯奇巴尼教授和我国法学前辈周枏先生及中外学者的赞许与欢迎。1997年在李功国主编、兰州大学出版社出版的《民法本论》及其后由最高人民法院出版社、中国社会科学出版社出版的《民法学》中,均设专章论述法律文化、敦煌法文化,产生了广泛影响。

近些年,在敦煌法学法文化研究领域中的主要著作包括:

1.《重视民法文化的历史传承》

2010年11月12日,《人民日报·理论版》发表。此文以真实的敦煌法律文献为主要依据,正面回答了中国古代民法是否存在及其存在形式这一困扰法学界百年的难题。

本书主编李功国手稿

认为敦煌法律文书、雕塑壁画、碑铭赞、敦煌出土汉简、文学艺术作品等文献中,记载的反映国家制定法、地方法、民间习惯法、礼仪、宗教习惯法、诉讼文书和判例等法律体系中的民商事法律部分,大量记载了关于土地所有权、使用权、水资源权、债与契约制度、婚姻家庭与继承制度、经济商贸制度、民商事侵权、民商事诉讼及丰富的民商事案例与民生故事、民商事生活场景等资料,全面展示了敦煌中古时期千余年间民商事法律关系和民商事法律生活的真实面貌。充分说明中国古代民商法虚无论是没有事实根据的,不能用西方的、现代的眼光去审视、评断中国古代民法史。

对西方优秀法律文化的尊重与吸收、借鉴是必要的,但在民商法精神文化领域也不该总是西方的天空和语境,而应该以庄敬自豪的态度,运用辩证唯物主义和历史唯物主义的分析方法,对中国古代民商法基础性资料,进行实事求是的重新整理、重新发现,着力挖掘中国民商法自身历史文化传统的有益价值,使中国民商法精神文化在因应社会发展变迁和人类社会由必然王国向自由王国发展中,在历史传承和兼容并蓄中不断前行。

2.《敦煌吐鲁番契约文献研究》

2001年9月由法律出版社出版的王保树主编《商事法论集》第四集刊载,与陈永胜合写。对敦煌、吐鲁番出土600余件契约文书的私法性质、特征、分类、要素、结构、内容、形式、担保、违约责任、当事人及实践操作与契约管理等,从法律角度进行了考查、分析、阐释,认为敦煌、吐鲁番契约文书资料丰富,契约观念先进,贴近百姓生活,已达到发达水平,是我国本土珍贵的法律资源。不少契约中,鲜明地提出“官有政法,人从私契”“民从私契,官不为理”以及“两共平章”(双方当事人平等协商形成合意)、契约“如日月之盟,不得休悔,悔者一罚二,入不悔人”等重要原则。契约要素相当完备,契约形式多样,其契约数量之大、立契水平之高、契约理念之发达,在西方和世界各国中亦属罕见。

3.《敦煌法律文献略论》

2010年发表于北京核心刊物《法学杂志》第5期,与韩雪梅合写。从整体观察和法律文化的角度,对敦煌莫高窟藏经洞出土法律文书及壁画等其他法律文献中,所记载和反映出的国家制定法“律、令、格、式”及诉讼文书、判集案例、礼仪、礼制、礼典化以及行政管理制度、刑事刑诉制度、民事民诉制度、契约私法、婚姻家庭与继承、贸易制度、民族宗教制度,军旅戍卒与烽燧制度、交通邮驿制度、习惯法、民间法等进行了探索研讨,是对敦煌法律文献中法律体系和制度体系比较全面系统的研究与阐释。

4.《敦煌莫高窟法律文书与判例研究》

2011年3月,由甘肃文化出版社出版。为甘肃省社科重点项目,印行万余册,对莫高窟出土法律文书所反映出的敦煌中古时代法制状况、国家制度及土地、水利、经贸、生态等各项制度,百姓法律生活,特别是对近百个判集、案例与法律故事等,进行了分析考究与解读,对敦煌法文化与儒学、佛教、周边民族文化的密切联系作了专门研究,并对敦煌法律文献的史料价值和意义作了论述,产生了较大的社会影响。

5.《中国古代商法史稿》

2013年11月由中国社会科学出版社出版,70万字。系中国法学会部级课题,2013年12月2日结项,评为“优秀”。专家评审组认为:“本成果以翔实的史料和宏大的气势,追寻了中国古代商法的发展脉络,从各个方面就中国古代商法的存在和表现形式及其特点,进行全面深入的阐述,对中国古代商法史予以整体观察和研究尚属首次。从而填补了我国古代商法史的缺失与空白,丰富了我国法史学的内容,具有很高的学术价值,史料价值和利用价值。”2015年获甘肃省优秀社科成果奖。

此书中,以断代史和专题研究形式,对敦煌商事法律史料及其历史背景资料即两汉、魏晋南北朝、隋唐、五代、宋、元等历朝历代的商事制度、商法文化、工商经济发展、丝绸之路等作了全面考察研究,对敦煌古代商事法律制度,进而对古代敦煌法制法文化的历史地位作了阐述。

6.《敦煌法律文化散论专论八则》

2011年至2018年,李功国先后在《甘肃日报·理论版》《兰州大学报》、兰州大学出版社《学习习近平思想文集》、甘肃省人民政府《发展》杂志、中国法律出版社《商法论丛》等报刊著作中,发表《从敦煌文献看中国民法颇具于礼》《儒贾同道与中国商人》《论天理·人情与法》《九色鹿的故事》《复兴中华法律系是时代的需要》《提升中国文化软实力与法律文化》《创新发展、建设社会主义治治文化》《中国传统法律文化的根基在儒学》等关涉敦煌法律文化的散论、专论八则。分别从不同的角度和层面对敦煌法律文化进行观察、研究、阐述,以生动、优美的文字风格和情趣描绘、叙说敦煌百姓法律生活与凄美法律故事,真实展示出敦煌古代社会法律与文化、法律与文学的契合。几乎每篇都受到了媒体的关注,人民网、新华网、高校社科网、文化网、国学网、孔子网、四川网、重庆网、江浙网及《新华月报》《中国日报》等各大媒体都进行了转载,产生了广泛影响。

7.《法律文化概论》

2018年,李功国作为项目主持人、总主编分别承担了兰州大学“双一流建设社科类出版补贴项目”5部书稿的写作。其中包括李功国主编的《法律文化概论》(含敦煌法文化),已于2020年2月由中国社会科学出版社出版。本书对法律文化的概念体系、学理与知识体系,传统法律文化与劳伦斯·弗里德曼“现代法律文化”,儒家法文化与弘扬中华法律文明等,作了认真研究与阐释。 ggrNszzSLeiDPOuA1xvLV+MXpps4U4OqAbnjjSJFBwVfFVFWQ4Bf7OvMczyI4b/M

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