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第二节
警惕数字市场的三重垄断

一 从数字市场发展历程看待垄断的进化史

中国数字经济的竞争史可以被总结为三个阶段:反垄断+数字经济发展史、移动互联网竞争阶段、全面监管阶段。

第一阶段为反垄断+数字经济发展史,时间范围为2008年至2015年,与《反垄断法》的实施同步,由于《反垄断法》刚刚实施,相关执法部门经验不足,法院往往起到了重要作用。这一阶段的标志性事件包括2008年可口可乐收购汇源案、2010年7月的人人诉百度案、2011年到2014年、2015年的“3Q”大战以及诉讼纠纷。该时期的特点为法院和市场监管部门为数字市场发展起到重要作用。这是由于一方面,当时我国正处于《反垄断法》出台的历史新阶段,执法部门经验不足,竞争执法尚未完善,而法院积累了大量有关互联网不正当竞争和反垄断法案例的审判经验,形成了仅次于欧盟和美国的数字竞争审判体系;另一方面,数字经济互联网的产业政策非竞争执法部门在此阶段为我国数字经济发展发挥了巨大作用,其中代表性的案例便是工信部叫停“3Q”大战。

第二阶段为移动互联网竞争阶段,时间范围为2015年至2019年6月。智能手机与4G技术一定程度上的普及,使得中国乃至全世界互联网迎来了真正的数字化爆发的历史性重大阶段。数字企业依托手机的流量使得垄断成为可能。互联网企业并购成为该阶段反垄断监管的关注重点,2015年并购案例高达892起,总金额约364亿美元,其中标志性的并购包括:滴滴快滴合并、美团大众点评合并、阿里收购优酷土豆等。跨界收购体现了数字经济跨界竞争愈加激烈,头部数字企业生态布局几乎涵盖所有互联网场景,平台“二选一”现象在限制性交易中尤为突出。移动互联网时代相比于工业经济时代,其竞争规模和竞争结构都有所不同,尤其涉及跨界竞争,趋向于全面数字化。

第三阶段为全面监管阶段,时间范围为2019年6月至今。共享经济暴露出一系列问题,“平台封禁”“二选一”等问题成为本阶段关注的核心问题。此外,较多的VIE架构企业并购案例面临监管空白,这是因为VIE架构非常复杂,其合法性得不到认可,导致多年来商务部反垄断局一直未对互联网企业的并购案件进行审查和处罚(如之前滴滴快的合并等),暴露出《反垄断法》有待进一步完善。同时,金融科技的集中爆发标志着互联网向金融领域渗透、互联网基因与国家基因高度融合,尤其是当下金融科技与数字货币的研发存在密切关系,也在一定程度上对国家经济金融体系造成冲击,因此国家针对互联网科技公司的金融业务和反垄断行为的监管、法律政策的制定都体现出全面监管的趋势。政府部门注意到上一个数字经济竞争阶段小黄车、摩拜共享单车以及共享汽车等共享经济暴露出的一系列问题。因此,着手从竞争政策、反垄断、消费者保护、数据共享、数据安全等多个维度对平台经济、共享经济进行全方位监管。以蚂蚁金服暂缓上市事件为契机,对监管再一次加强重视,其本质是政府部门认识到互联网金融的本质仍是金融,要警惕脱离实体经济的过度投机的金融衍生品,以防系统性金融风险。此外,正是金融科技的大力发展倒逼央行在2014年启动数字货币的研发,使我国成为世界上最先发行数字货币的国家,近来习近平总书记专门提出要积极参与全球数字货币的规则制定也是出于对我国数字经济国际竞争力的考量。

二 流量入口垄断、数据垄断正在与金融资本垄断相结合

从现有的互联网平台生态看,金融都是平台企业不可或缺的重要板块之一。譬如淘宝背后的阿里巴巴,其互联网生态中存在蚂蚁金服(蚂蚁集团)这一金融板块;腾讯也有微信支付这一功能;京东金融有互联网消费金融产品京东白条;美团点评也有针对平台上中小商户和消费者的金融贷款。从2018年开始国内头部互联网公司陆续布局其生态下的金融业务,并申领金融牌照、与传统金融机构合作,谋求金融板块拆分并上市。2020年互联网巨头企业如阿里、腾讯、美团、苏宁、小米等均已筹建或者成立民营银行。其发展路径是以支付、信贷业务为开端,利用平台所拥有的流量、核心金融数据、用户交易信息、信用资产信息等数据核心资产,从社交、电商购物等领域拓展到金融领域,提供生态内部和上下游产业链上的企业的金融服务。互联网传统红利消退进入“平台期”,金融服务成为实体与网络经济的支撑。

从政治经济学角度看,互联网发展中的产业资本快速向金融资本进行过渡,形成了依托产业资本的金融资本集团。

2020年疫情防控大背景之下,中共中央、国务院特别是发改委、工信部提出了八大新基建,八大新基建的技术的本质就是数字化、智能化技术,通过技术形成数据流量,从而造就数据生态要素,进一步造就智能社会、智能生产、智能数字经济,并带来数字文明转型。

值得注意的是,互联网平台企业的垄断会严重阻碍行业创新。数字时代与工业时代的市场支配力量存在根本性不同,尤其是在全面监管阶段,数字经济时代资本力量与数据力量达到有史以来最高点,其交叉与融合将引发平台流量垄断的担忧,带来更加复杂的监管问题。特别是腾讯系、阿里系这两大巨头在生态布局上涵盖了几乎所有的互联网应用场景,在资本市场融资,收购竞争对手或互补企业以建设生态,利用包括反垄断法等法律的漏洞,开展了一系列的未经合法审查的收购和并购。大量资金用于资本的无序扩张而非研发创新,导致真正独立创新遭遇瓶颈,核心科技面临被外国“卡脖子”,或者创业者不再以创新持续发展为导向,转而谋求短期利益。

又如,疫情期间在线会议需求激增,但微信对钉钉、飞书等办公App线上会议链接的“封禁”,增加了使用钉钉、飞书线上会议的消费者的使用成本,并带来了诸多不便因素。甚至“二选一”问题的根本,也正是因为阿里在社交C端的流量入口难以实现突破,只能抢占B端,通过签订独家协议抢占商家资源,因商家的商业活动具有自发逐利性,倒逼阿里等平台强制商家“二选一”。与当年“3Q”大战不同的是,目前我国的反垄断执法部门完全有能力有经验,对阿里等平台实施的“二选一”行为进行包括法院诉讼等手段的处罚。

数字经济时代,在平台、数据、算法三维结构中,平台是数字经济的组织基础,按其服务特性产生优势,连接多个不同的用户群,建立联系,形成并维持生态系统,通过并购扩展全链条生态系统,弱化了传统经营者的市场地位。算法是数字经济的分配机制,对用户的数据收集,起到预测分析、优化经营的作用。平台通过各类软件与算法的交互作用,快速取得、分析与利用海量实时的数据,进行精准的信息处理,甚至由算法直接完成自主决策,从而减轻经营者的生产交易成本、平台经营和竞争成本乃至时间成本。超级平台具有强大的市场力量,平台力量通过数据垄断和算法垄断不断强化,致使数据市场也随之形成了一定的准入壁垒。

由此可见,比中共中央提出的防止“资本无序扩张”中“二选一”资本并购问题更为严重的是数据垄断中的数据封闭问题。前者用资本收购竞争对手或互补企业,扼杀创新;后者的合并行为受到数据驱动,用收购或重组的手段屏蔽数据甚至攫取数据。二者殊途同归,都从根本上破坏了市场竞争秩序,在消弭竞争的同时抑制了创新。相较而言,在垄断方面数据力量比资本力量更为强大,拥有资本不一定能掌握数据。

数字经济时代,数据作为新的核心生产要素更易引致垄断现象,而这种垄断就体现为流量入口垄断、数据垄断正在与金融资本垄断相结合。对数据的控制一方面强化了企业自身的竞争优势,同时也削弱了传统经营者、企业竞争对手与初创者的创新优势,加强了垄断行为的限制竞争效应,改变了传统的市场竞争结构。通过跨界竞争、跨行业合并,平台得以控制竞争对手需要依赖的基础设施,从而通过杠杆作用使得跨行业竞争成为常态,进一步从事限制竞争行为,如自我优待、“二选一”、扼杀式并购、客户经营者集中、限制关键数据、大数据杀熟、策略性合并、混合搭售等与数据利用相关的平台限制竞争行为。此发展模式打破了传统的市场分界,打破了传统的相关市场、相关产品市场和地域市场的分界。传统的反垄断法分析框架,特别是市场支配地位的分析框架几乎失灵了,需要新的理论框架为法官提供理论支撑。从消费者关注度的角度来考量,社交平台的性质决定其掌握更多数据流量,一家独大垄断流量的现象更为严重,因而受到更多关注,这也是美国FTC诉Facebook的根本性考量。

三 警惕三重垄断侵蚀中国超稳定结构底座

内循环为主背景下,数字平台向内发展正在加速内卷。在美国前总统特朗普任内开启的中美贸易争端,更是进一步加剧了中国国内已经竞争过度的互联网平台“出海”的难度,使他们不得不将注意力重新转回国内市场,从而进一步加剧国内互联网生态的竞争,具体体现为互联网平台涌入社区团购等涉及“三农”领域行业,严重挤压了底层生鲜果蔬零售商的生存空间。

“电商购物”的兴起使商超面临竞争,而2020年上半年开始,互联网巨头苏宁、京东、拼多多、美团等纷纷加入“社区团购”,阿里、腾讯等以间接投资方式进入市场,以补贴方式掠夺性定价抢占市场与流量,传统生意再受打压。“电商购物”相较于商超,具有多方面优势。第一,社区团购的同类商品价格远远低于商超定价,消费者倾向于低价购物;送达自取等物流手段节省消费者付出的人力成本、时间成本。第二,在线上广告宣发方面具有传统商业模式不具备的天然优势。第三,对平台内经营者或平台经营者而言,社区团购生鲜果蔬在采购供应链及仓储成本方面占据优势,且目前来看运输损耗低于线下商超。第四,根据平台、数据、算法三维理论,平台本身可利用数字化、智能化技术,利用先进算法完善预测、优化经营,根据市场情况等大数据优化定价,提升效率,降低交易成本、时间成本,从而获得了大量竞争优势。

中国的农业与农村、农民合称“三农”,从阶层属性看,由于农民都拥有土地、住房,且在日常生活中可以自我满足,他们也是承载社会矛盾化解的重要缓冲。而社区团购阻断小农向城市输出农副产品道路,截断其现金收入,带来这一群体收入断崖式下跌,进而带来极大的社会不稳定性。所以需要政府通过《反垄断法》和相关政策,对内循环中的互联网平台进行注意力引导,将互联网创新轨道设定到科技的迭代式发展与数字经济的深度扩展,而非放任其无序扩张,挤压大量吸纳就业的微利行业的生存空间。

随着数字经济的发展,流量垄断与资本相结合的现象日益凸显的同时,资本与数据结合的强大力量正在改变市场竞争的各方地位和发展格局,传统规制的分析框架也就变得僵化。因此,我们必须体系化构建规制数据市场的垄断、恶意竞争行为的规范。针对新的竞争结构、数据市场的平台竞争问题重新构建。

对于数字金融、金融科技而言,提升监管手段和监管理念需要从差别性监管转向公平竞争监管、技术驱动型监管模式,对数据及数据对市场竞争产生的影响进一步评估,对市场的相关界定、损害救济理论进行衡量与取舍。

对资本的无序扩张,需要防范系统性风险,强调分业经营、分业监管。对于非银行的平台金融板块,需要防范内部风险传导,对金融板块与互联网科技企业进行隔离。由于数字经济平台本身具有平台和市场双重属性,涉及科技、商业、金融多个领域,涉及协同监管。其政策框架应当在全面覆盖的同时,一方面维护公平秩序、保护消费者权益、优化营商环境,另一方面优化各种机制激励创新。数字经济进入全面监管阶段,就企业数据监管、反垄断监管、金融监管而言,需要多部门协调,在借鉴国际经验与发展趋势的同时,打破传统监管模式。另外,企业自身也要强调全方位的合规,包括反垄断合规。

立法方面,将相对优势地位、必要设施原则纳入《反垄断法》体系,明确具体原则的适用。以近期直播平台虎牙和斗鱼合并为例,依法审查合并申报,以规制思维,进行事前、事中的周密而细化的规制,弱化传统的事后处罚机制,在市场集中度越来越高的情况下,营造法治化、有序竞争的营商环境。

除配套立法、配合《反垄断法》的指南起到行政指导作用之外,执法方面也要齐头并进,执法中,对轴辐协议中的横向垄断协议的问题、最惠国待遇条款、大数据杀熟、“二选一”问题、个人的信息收集、拒绝开放接口、捆绑交易等多个问题进行深入研究,进行精准执法或者更及时执法。对于数据驱动型企业合并的《反垄断法》规制,防止流量与资本结合的垄断剥削性行为,执法机关应动态地跟进市场发展。 Jhs79mOcnvNJ6NNMfO8squY3BBtpWxeznjv0gxigILzSmieS7ZKgw1VXWf9YomBu

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