第四节
余论

量刑是建立在体系性思考（保持量刑论与犯罪论的贯通）、基于刑事政策选定的量刑基准之上的。刑罚既要考虑被告人的罪责，也要考虑预防必要性。 ^[32] 据此，完善原理性量刑基准和增设指南式量刑基准，固然有助于严惩腐败犯罪，但要想切实发挥体系化的量刑基准的作用，还有赖于相关制度的改革。

第一，应当进一步完善《量刑指导意见》中的量刑步骤、量刑情节的适用方法、量刑起点的幅度以及量刑情节的调节比例等规定，将量刑规范化改革继续引向深入。

第二，应当进一步完善《刑法》总则中的刑罚体系和刑罚适用规定，保证分则中的个罪的法定刑配置均衡、合理、协调。

第三，应当进一步完善刑事案例指导制度，为明确量刑情节范围、判断量刑情节功能和评价量刑情节分量提供权威性参考。

第四，应当进一步加强刑事裁判文书对量刑活动过程、量刑的法律依据和量刑理由等内容的说理，引导法官适当行使刑罚裁量权。

第五，应当进一步完善人民陪审员制度，在借鉴德国的参审制和日本的裁判员制度的基础上，促进陪审员量刑权的实质化，维护司法民主，捍卫司法公正，防止司法腐败。

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[1] 2021年6月17日印发的《量刑指导意见》第1条延续了依法量刑原则、罪责刑相适应原则、宽严相济原则和量刑均衡原则的规范，只是在第三个原则中增设了确保裁判“政治效果”。

[2] 参见沈德咏主编《〈刑法修正案（九）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第375—376页。

[3] 参见张军《最高人民检察院工作报告》（2021年3月8日），载“最高人民检察院官网”：https：//www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202103/t20210315_512731.shtml，最后访问时间：2021—07—09。

[4] 参见周强《最高人民法院工作报告》（2021年3月8日），载“最高人民法院官网”：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-290831.html，最后访问时间：2021—07—09。

[5] 参见宋云苍《贪污受贿案件量刑均衡问题研究》，载陈兴良主编《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第365页以下；王刚《我国贪污受贿罪量刑存在的问题和完善建议——以 200 份贪污受贿案件判决书的实证分析为基础》，载《湖北社会科学》2016年第11期，第122页以下。

[6] 参见李卫东、维英《职务犯罪量刑适用的实证分析》，载《人民检察》2008年第21期，第55页以下；田立文《职务犯罪量刑轻缓化分析探讨》，载《河南社会科学》2010年第3期，第16页以下。

[7] 参见张明楷《新刑法与并合主义》，载《中国社会科学》2000年第1期，第108页及注⑤。

[8] 周光权：《量刑基准研究》，载《中国法学》1999年第5期，第128页。

[9] 参见[德]汉斯-约格·阿尔布莱希特《重罪量刑——关于刑量确立与刑量阐释的比较性理论与实证研究》，熊琦等译，法律出版社2017年版，第17—25页；[英]安德鲁·阿什沃斯《量刑与刑事司法》（第六版），彭海青、吕泽华译，中国社会科学出版社2019年版，第122—129页。

[10] 《德国刑法典》，徐久生译，北京大学出版社2019年版，第19—20页。如无特别说明，本书引用的法条均来自该版本的译文。

[11] 参见[日]小池信太郎《量刑中的犯行均衡原理和预防性考虑——以日德最近诸见解的研究为中心》（1），载《庆应法学》2006年第6号，第12页。

[12] 转引自[日]阿部纯二《刑的量定的基准》（上），载《法学》1976年第40卷第3号，第27—29页。

[13] 参见[日]大谷实《刑法讲义总论》（新版第4版），成文堂2012年版，第33页。

[14] 转引自[日]平场安治、平野龙一编《刑法改正的研究Ⅰ 概论·总则》，东京大学出版会1972年版，第252—253、257—259页。

[15] 参见韩光军《量刑基准研究》，法律出版社2010年版，第185—210页。

[16] 参见王良顺《论量刑根据——兼及刑法第61条的立法完善》，载《法学家》2009年第5期，第76—82页。

[17] 参见熊选国主编《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第18页。

[18] 由于《刑法修正案（九）》重构了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，上述追诉标准已失去可操作性。

[19] 参见云南省高级人民法院（1998）云高刑初字第1号刑事判决书。褚某某还犯有巨额财产来源不明罪，此处仅探讨其贪污罪的量刑基准问题。

[20] 参见江苏省南京市中级人民法院（2001）宁刑初字第110号刑事判决书。马某某还犯有受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪，此处仅探讨其贪污罪的量刑基准问题。

[21] 参见《中华人民共和国最高人民检察院公报》2004年第4期，第21—27页。李某还犯有受贿罪，此处仅探讨其贪污罪的量刑基准问题。

[22] 参见《中华人民共和国最高人民检察院公报》2010年第4期，第25—27页。黄某某还犯有受贿罪，此处仅探讨其贪污罪的量刑基准问题。

[23] 参见浙江省高级人民法院（2011）浙刑二终字第66号刑事裁定书。许某某还犯有受贿罪、滥用职权罪，此处仅探讨其贪污罪的量刑基准问题。

[24] 参见佚名《天津市政协原副主席、公安局原局长武长顺一审被判死缓》，载“中共中央纪律检查委员会 中华人民共和国国家监察委员会官网”：https：//www.ccdi.gov.cn/yaowen/201705/t20170527_147474.html，最后访问时间：2021—07—09。武某某还犯有受贿罪、挪用公款罪、单位行贿罪、滥用职权罪和徇私枉法罪，此处仅探讨其贪污罪的量刑基准问题。

[25] 参见[日]小池信太郎《量刑中消极责任主义的再构成》，载《庆应法学》2004年第1号，第234页。

[26] 例如，有名的“永山事件”第一次上告审判决就明确了死刑的适用基准，即在保留死刑制度的现行法制下，综合考察犯行的罪质、动机、样态——特别是手段方法的顽固性、残虐性、结果的严重性——特别是被害者人数、遗族的被害感情、社会的影响、犯人的年龄、前科、犯行后的情况等各方面的情况时，其罪责极其严重，无论从罪刑均衡的观点还是从一般预防的观点，都不得不承认是极刑的场合，应当允许选择死刑（最判昭和58·7·8刑集第37卷第6号第609页）。这一判决对后来的量刑理论和量刑实务产生了巨大的影响。

[27] 参见张明楷《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第94—99页；李冠煜《量刑基准的研究——以责任和预防的关系为中心》，中国社会科学出版社2014年版，第207—221页。

[28] 例如，最判昭和23·10·6刑集第2卷第11号第1275页记载的一起强盗案判决就没有明确特别预防和一般预防的关系，以及责任起到的作用（参见[日]正田满三郎《基于犯情的科刑差异及宪法第14条的解释——不当的长期拘留监禁后自白的意义》，载[日]刑事判例研究会编《刑事判例评释集 第10卷》，有斐阁1953年版，第11页）。

[29] 参见张清芳、王瑞剑《贪污罪自由刑量刑的地区差异实证研究》，载《时代法学》2019年第1期，第99页以下；陈磊《贪污受贿犯罪量刑均衡问题实证研究》，载《政法论坛》2020年第1期，第89页以下；章桦《贪污罪“数额与情节”关系实证研究——基于全国18392例量刑裁判》，载《法学》2020年第6期，第175页以下；樊祜玺、先德奇《四川省贪污罪量刑实证研究》，载《四川警察学院学报》2021年第2期，第43页以下。

[30] 在上文所举的案例中，除了案例五、案例六是单独犯罪外，其余的皆为共同犯罪。所以，鉴于腐败犯罪的“窝案”特征，对贪污犯罪分子的量刑，必须重视其在共同犯罪中所起的作用。

[31] 对此，可以参考《检察院立案标准规定》中关于贪污罪、受贿罪立案标准的规定。即对于贪污行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.个人贪污数额在5000元以上的；2.个人贪污数额不满5000元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扩款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。对于受贿行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.个人受贿数额在5000元以上的；2.个人受贿数额不满5000元，但具有下列情形之一的：（1）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；（3）强行索取财物的。此外，《贪污贿赂罪解释》第1条至第3条也分别明确了贪污受贿犯罪“数额+情节”的二元标准，也有必要将其充实到今后修订的《量刑指导意见》之中。

[32] 周光权：《刑法公开课》第2卷，北京大学出版社2020年版，第221页。 gw9g+OOsen8jQCMBxIl8u3hkyF+iJANVCd8EWx292Q28WqwJ75YuFOyN8ym9qVyc