指南式的量刑基准即为狭义的量刑基准。除了原理性量刑基准的宏观指导,还需指南式量刑基准的细致规范,才能对法官的量刑活动提供全面的适用准则。考虑到以往量刑时单纯采用定性分析法的弊端,最高司法机关在进行量刑规范化改革的过程中,吸收英美量刑指南制度的合理成分,将定量分析法引入《量刑指导意见》中。实践证明,引入定量分析法进行量刑,具有准确性、透明性、可检验性和高效性等优点。 [17] 问题在于,尽管《量刑指导意见》解决了23种常见犯罪的量刑问题,基本涵盖了绝大部分全国法院审结的一审刑事案件,却未将贪污受贿、渎职侵权等腐败犯罪纳入其中,显然不能适应当前严厉打击严重腐败犯罪的需要。所以,下一阶段在完善《量刑指导意见》时,有必要增设常见腐败犯罪的量刑规范。
尽管《刑法》第383条以数额大小和情节轻重为标准,精心配置了贪污罪的法定刑,但数额和情节各自对量刑的影响程度不甚明确,且判断情节轻重的标准缺位。所以,该条规定难以为法官量刑提供具有可操作性的准则,即使某些司法解释作出了零散规定,也未能从根本上改变这一局面。
首先,根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(以下简称《检察院立案标准规定》)中对贪污案立案标准的规定,国家工作人员涉嫌下列情形之一的,应予立案:1.个人贪污数额在5000元以上的;2.个人贪污数额不满5000元,但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扩款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。 [18] 可见,除了贪污的数额,贪污的对象、手段及后续表现都是追究贪污罪刑事责任时必须考虑的因素。
其次,根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中的政策要求,对于严重的贪污贿赂犯罪,要依法从严惩处。这里的从“严”,主要是指对于罪行十分严重、社会危害性极大,依法应当判处重刑或死刑的,要坚决地判处重刑或死刑;对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节,以及主观恶性深、人身危险性大的被告人,要依法从严惩处。在对严重刑事犯罪依法从严惩处的同时,对被告人具有自首、立功、从犯等法定或酌定从宽处罚情节的,还要注意宽以济严,根据犯罪的具体情况,依法应当或可以从宽的,都应当在量刑上予以充分考虑。因此,在以贪污罪的社会危害性为首要基准,以其人身危险性为次要基准量刑时,应当高度关注从严量刑情节,并全面考虑从宽量刑情节。
再次,根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中对从宽处罚幅度的规定,对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度,应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。虽然具有自首或者立功情节,但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大,或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的,可以不从宽处罚。显然,对具有自首、立功情节的贪污被告人从宽处罚时应当考虑的因素,也是衡量行为的社会危害性程度时应当考虑的因素。而且,当数个情节逆向竞合时,从宽量刑情节也许不能降低刑量,即特别预防的必要性让位于一般预防的必要性,这再次印证了量刑时应以行为的社会危害性为基础的观点。
最后,根据最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂罪解释》)中对死刑适用标准的规定,贪污、受贿数额特别巨大,犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的,可以判处死刑,即死刑立即执行的适用标准。符合上述情形,但具有自首,立功,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,或者避免、减少损害结果的发生等情节,不是必须立即执行的,可以判处死刑缓期二年执行,即死刑缓期执行的适用标准。符合第一种情形的,根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行,同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释,即死缓终身监禁的适用标准。所以,虽然最高立法机关已对贪污贿赂犯罪构建了完整的死刑适用标准体系,但这些标准仍然处于社会危害性和人身危险性的关系框架中。而且,贪污贿赂犯罪定罪量刑标准的修改及其完善并不意味着指南式量刑基准的确立,因为数额和情节的相互作用完全可以使司法解释设置的数额区间、情节组合更加多样和更为复杂。
上述司法解释中的规定成为司法实践中对贪污犯罪分子量刑的规范性依据,并被体现在若干典型案例的判决中。
一审法院认为,被告人褚某某等利用职务之便,私分公款3551061美元,折合人民币2870万元,其行为已构成贪污罪,且数额特别巨大,情节特别严重。其在共同犯罪中起决定、组织的作用,系主犯,应对组织、参与的全部犯罪负责,论罪应依法判处死刑。但鉴于其有自首和重大立功表现,以及赃款全部追回,经济损失已被挽回和其他情节,依法应当减轻处罚。遂对其所犯贪污罪判处无期徒刑。在此,贪污数额、被告人在共同犯罪中的作用、自首、重大立功表现、全部追回赃款和挽回经济损失是主要的量刑情节。其中,自首和重大立功表现侧重体现行为人的人身危险性程度,贪污数额等情节则共同体现了行为的社会危害性程度。同时,前者对降低最终的刑量发挥了实质作用,体现了预防刑情节对责任刑情节的调节功能。
一审法院认为,被告人马某某利用职务便利,伙同他人共同侵吞公款美元12万元(折合人民币993352元),数额巨大,其行为已构成贪污罪。其在共同贪污中起主要作用,系主犯。其虽有坦白情节,但犯罪数额特别巨大,情节特别严重,影响极为恶劣,其犯罪未坦白部分已折合人民币400余万元之巨,故不应对其从轻处罚。遂对其所犯贪污罪判处无期徒刑。在此,贪污数额、被告人在共同犯罪中的作用、坦白是主要的量刑情节。其中,因为贪污数额和主犯作用决定了行为的社会危害性极大,所以坦白所体现的人身危险性情节不足以减轻行为人的刑事责任。
一审法院认为,被告人李某与他人勾结,共同侵吞公共财产共计人民币2967余万元,其从中分得财物共计人民币270余万元,其行为已构成贪污罪。贪污数额特别巨大,情节特别严重,应依法惩处。其不仅是贪污犯罪的犯意提起者,还积极参与策划非法占有公共财物,3人相互配合,作用相当。鉴于其对贪污犯罪有自首情节,依法对其贪污犯罪可从轻处罚。遂对其所犯贪污罪判处死缓。在此,贪污数额、被告人在共同犯罪中的作用和自首是主要的量刑情节。其中,由于贪污数额和主犯作用对应的责任刑很重,所以,自首情节对责任刑的影响有限,被告人最后仍被判处死缓。
一审法院认为,被告人黄某某利用职务便利,伙同他人骗取本单位公款人民币308万元,个人分得120万元,已构成贪污罪。其伙同他人共同贪污数额巨大,情节严重,且系主犯,应依法严惩。遂对其所犯贪污罪判处有期徒刑15年。在此,贪污数额、被告人在共同犯罪中的作用是主要的量刑情节。这里没有体现被告人人身危险性小的情节,所以,在不存在特别严重情节的情况下,仅根据贪污数额和主犯作用对其判处15年有期徒刑,可以认为实现了罪刑均衡。
一审法院认为,被告人许某某利用担任公司董事长的职务便利,侵吞国有资产共计5359.44余万元,其行为已构成贪污罪。其归案后检举他人违纪违法线索,经查,其检举线索均未查证属实,不构成立功。遂对其所犯贪污罪判处死缓。在此,贪污数额是唯一的量刑要素,不存在其他增加行为的社会危害性或减少行为人的人身危险性的情节,据此对其判处死缓,也基本做到了罪责刑相适应。
一审法院认为,被告人武某某利用担任天津市公安交通管理局局长,天津市公安局副局长、局长,天津市政协副主席等职务上的便利,通过其实际控制的公司非法占有公共财物共计人民币3.42亿余元。鉴于其到案后,能够如实供述自己罪行,并主动交代了办案机关尚未掌握的部分受贿事实,认罪悔罪,积极退赃,有提供线索得以侦破其他案件的立功表现,具有法定、酌定从轻处罚情节,依法可以对其从轻处罚。遂对其以贪污罪判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。在此,贪污数额作为反映社会危害性的情节承担了从严处罚功能,而坦白、立功、认罪悔罪、积极退赃作为反映人身危险性的情节承担了从宽处罚功能,尽管具有多个从轻处罚情节,但由于责任刑几乎被推至顶点,预防刑难以起到明显的向下调节作用。
从以上判例可以发现:第一,法官在判决书中基本上明确了原理性的量刑基准,这明显区别于日本的判例。正如本章第一节所述,社会危害性和人身危险性作为原理性的量刑基准,提供了量刑时的指导原理和适用准则。在贪污犯罪案件中,正是贪污数额、被告人在共同犯罪中的作用、自首、立功等量刑情节共同体现的社会危害性程度和人身危险性程度,成为最终决定宣告刑的依据。而日本的判例很少表明对量刑基准的态度, [25] 仅在个别判决中阐明了量刑基准。 [26] 这是我国判决优于日本判决之处。第二,尽管明确原理性量刑基准的内容,但没有完全解决社会危害性和人身危险性的二律背反问题。 [27] 换言之,当社会危害性体现的一般预防必要性与人身危险性体现的特别预防必要性发生冲突时,法官应当基于什么标准进行处理,从判决书中找不到确定答案。有时特别预防优先于一般预防,实际上降低了责任刑(如案例1、案例3);有时一般预防优先于特别预防,责任刑成为最终的宣告刑(如案例2、案例6)。日本的判例也存在同样的问题, [28] 这是我国判决与日本判决存在的共同缺陷。第三,各个量刑情节所占的刑罚比重不清,是造成量刑失衡的主要原因之一。例如,同为贪污数额巨大,且都系共同犯罪中的主犯,马某某(案例2)的犯罪数额较少,尚有坦白情节,却被判处无期徒刑;黄某某(案例4)的犯罪数额较多,没有任何从宽处罚情节,只被判处15年有期徒刑。这不禁使人产生疑问:贪污数额特别巨大是否是选择责任刑(10年以上有期徒刑或无期徒刑)时的决定性因素?如果不是,存在何种情节时才能升格责任刑的幅度?如果是,存在何种情节时才能降低责任刑的幅度?这些疑问都是原理性的量刑基准无法解答的。
因此,在惩罚腐败犯罪的过程中,需要增设指南式的量刑基准以弥补原理性量刑基准在情节量化和微观调适方面的不足。这里需要注意三点:其一,指南式的量刑基准应以《量刑指导意见》中常见罪名量刑规范的面目出现,以形成与《刑法》总则规定的原理性量刑基准的对应和互补。其二,必须符合常见罪名量刑规范的条文结构,在进行充分统计分析的基础上明确量刑起点的幅度、影响基准刑的情节范围和量刑情节的调节比例。 [29] 其三,不得逾越《刑法》规定的法定刑范围,并尽量与有关司法解释保持协调。所以,对贪污罪可增设如下量刑规范。
“1.构成贪污罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:
(1)达到数额较大起点或者有其他较重情节的,在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
2.在量刑起点的基础上,可以根据贪污的数额、次数、手段、财物用途、在共同犯罪中的作用 [30] 等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量, [31] 确定基准刑。
3.构成贪污罪的,根据贪污的数额、次数、手段、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。
4.构成贪污罪的,综合考虑贪污的数额、次数、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节,以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用。”
在制定其他腐败犯罪的量刑规范时,也可参照上述模式。