原理性的量刑基准即为广义的量刑基准,作为能够适用于所有犯罪的量刑准则,一般被规定在各国的刑法典总则中。所以,探讨如何完善腐败犯罪原理性的量刑基准,有必要从回顾德国、日本等大陆法系国家刑法中的量刑基准立法开始。
现行《德国刑法典》第46条非常接近1962年草案第60条,在1969年6月25日颁布的第一部刑法改革法(Erstes Gesetz zur Reform des Strafrechts)中被规定在第13条,1969年7月4日颁布的第二部刑法改革法(Zweites Gesetz zur Reform des Strafrechts)对其未做修改,一直沿用至今。第46条的全文为:“行为人的责任是量刑的基础。量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的影响。法庭在量刑时,应衡量对行为人有利和不利的情况。特别应注意下列事项:行为人的行为动机和目的,尤其是涉及种族歧视、仇外或者其他类似动机和目的,行为所表露的思想和行为时的意图,违反义务的程度,行为的方式和行为结果,行为人的履历、人身和经济情况,及行为后的态度,尤其是行为人为了补救损害所作的努力。属于法定构成要件特征的情况,可不予考虑。” [10]
德国的量刑立法对日本、瑞士、奥地利等国产生了深远影响,加快了其量刑基准法定化的进程。例如,尽管日本很早就启动了全面修订刑法典的工作,至今却仍在适用1907年4月24日颁布的刑法典。现行《日本刑法典》没有规定量刑基准,反而是1974年5月29日决定提交给法务大臣的《日本改正刑法草案》中的第48条颇为引人注目。该条规定:“刑罚应当根据犯罪人的责任量定。在适用刑罚时,应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历和环境、犯罪的动机、方法、结果和社会影响,犯罪后犯罪人的态度及其他情况,并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。死刑的适用应当特别慎重。”
此外,《瑞士刑法典》第63条、《奥地利刑法典》第32条、《意大利刑法典》第133条、《俄罗斯刑法典》第60条、《澳门刑法典》第40条等都将量刑基准纳入了刑事法制的框架,不仅为指导量刑情节的适用创设出具有可操作性的准则,而且为完善我国的量刑规范提供了值得借鉴的范本。
德国、日本刑法理论的通说认为,在以实施的犯行的严重性(责任程度)为“基础”的同时,还要加入预防的考虑后,决定最终的刑量。 [11] 这一理念被充分贯彻到两国量刑基准的立法过程中。
对于《德国刑法典》第46条,包含各草案和理由书的“第一报告书”和“第二报告书”指出,关于第1款前段的责任和第1款后段的特别预防之间的关系,虽然刑罚可以高于或低于责任的程度,但是不允许失去对责任的正当均衡,抑制责任刑的形成并远离责任。不仅应当承认特别预防的优位,而且在根据特别预防的观点低于责任的程度时,法官“应当互相权衡特别预防、法秩序的确保、法的平等性的各种要求”。关于第2款,它提供了量刑的具体指针,排除了不应当归责于行为人的情节存在的危险。 [12]
不过,《日本改正刑法草案》第48条并未完全沿袭《德国刑法典》第46条的内容和精神,原因在于,它是日本政府在《日本宪法》的理念指引下,对刑法典进行全面修订过程中的又一成果,其具有的谋求彻底的责任主义的立场以及计划对刑罚和其他刑事上的处分再次进行全面研究这两个特点, [13] 值得高度重视。对此,草案说明书也指出,要考虑量刑中的责任主义的价值和预防犯罪的作用。第1项中的“责任”不是单纯的行为责任,至少融合了部分人格责任的内容。第2项尽管将两种预防并举,但一般预防及隔离的必要性经常优先于改善的必要性。在第1项和第2项的关系中,犯人的责任程度是量刑的最基本要素,刑事政策的目的只能在基于责任量刑的范围内考虑。 [14]
可见,围绕量刑基准规范背后的理论争议,主要集中在如何界定“责任”“预防”和怎样协调二者之间的关系上。这对修正我国《刑法》第61条及扩大《量刑指导意见》对常见犯罪量刑的规制范围,具有重要的启示意义。
总体而言,我国《刑法》第61条规定主要存在以下不足:其一,根据不明。该条未能明确社会危害性这一主要的量刑根据和人身危险性这一次要的量刑根据,没有展现责任和预防的关系,不具备量刑原则应有的宏观指导作用。其二,概念不清。“情节”是指定罪情节,还是指量刑情节,容易让人误解。若理解为定罪情节,则与“犯罪的事实”重复;若理解为量刑情节,则显得多余。其三,逻辑混乱。“犯罪的事实”包括“犯罪的性质”,属于包容关系;它又与定罪“情节”同义,属于重合关系,而被量刑“情节”包含,属于相包容关系;“对于社会的危害程度”表面上是“犯罪的事实”或“情节”中的一种,实际上是从量刑根据上对前三者的归纳。量刑规范中的要素应是相互排他的关系,否则不利于合理量刑;同一条文的量刑要素之间存在多种关系,只会令法官无所适从。
对此,我国学者主要从借鉴德国、日本量刑基准立法的角度,提出了完善我国《刑法》第61条的方案。例如,有学者指出,首先,明确规定刑罚目的及责任主义之指导原则;其次,明确规定全面评价原则;再次,明确规定禁止重复评价原则;最后,明确规定应予特别注意的量刑事项。那么,我国有关量刑基准的规定可修改为:(第5条)刑罚的轻重,不得逾越行为责任之程度,并应考虑对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响。(第61条)对于犯罪人决定刑罚的时候,不得反复利用法定构成事实及其以外量刑因素,而应综合考虑对犯罪人有利与不利之一切因素,尤应注意下列事项:犯罪动机与犯罪目的;主观罪过之强弱;犯意形成的状况;犯罪的时间和地点;犯罪手段(或方法);犯罪后果;犯罪对象;责任能力程度;行为人之品行;犯罪后的表现;行为人之生活状况;行为人之知识程度;行为人之身份。 [15] 还有学者主张,刑事责任由行为刑事责任与性格刑事责任组成,前者产生的原因是社会危害性,后者产生的原因是人身危险性。两者的界分与结合既兼顾了报应和预防,又贯彻了并合主义。《刑法》第61条的规定应当简洁,可以将其修改为:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当以犯罪的社会危害程度为基础,并考虑刑罚对犯罪人的教育和改造作用,依照本法的有关规定判处。” [16]
笔者认为,后一种方案较为可取,主要理由有:(1)我国刑法理论中的“刑事责任”与大陆法系国家刑法理论中的“责任”或“罪责”既有联系又有区别,所以不宜直接援用“责任”的概念。(2)根据《刑法》有关具体量刑制度的规定对罪犯科刑,属于罪刑法定原则的题中应有之义,所以,无须在第61条中重申“依照本法的有关规定判处”。(3)《刑法》及相关司法解释已对量刑情节的范围作出了较为全面的规定,不必效仿《德国刑法典》第46条和《日本改正刑法草案》第48条,再逐一列举各种量刑情节。当然,该方案的不足之处在于,缺乏对死刑裁量基准的考量以及对《刑法》第48条和第61条关系的批判性反思。因此,《刑法》第61条应作如下修改:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当以犯罪的社会危害性为基础,并考虑犯罪分子的人身危险性,决定判处的刑罚(第一款)。严格控制和慎重适用死刑。死刑只适用于罪行极其严重、主观恶性极深,且人身危险性极大的犯罪分子(第二款)。”相应地,《刑法》第48条第一款前段应予以删除。这意味着,在对贪污犯罪分子量刑时,应当以贪污罪的社会危害性为基础,并考虑其人身危险性;只有当其贪污罪行极其严重、实施贪污犯罪的主观恶性极深,且其人身危险性极大时,才能适用死刑。