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本章第二、三节的研究现状、评价表明，贪污罪量刑实践中出现的有关量刑标准、步骤、情节、说理和结果等缺陷，都是量刑规范化程度不高的标志，根源在于责任和预防的关系不够协调。责任和预防是量刑的两大基准，量刑时必须处理好二者之间的关系。 [28] 为推进我国量刑规范化改革持续深入下去，应当对本次实证研究做进一步的展望，围绕责任和预防的关系，提出贪污罪量刑规范化的完善建议，使刑法最大限度恪守法治理性，以构建现代化的反腐刑事政策。 [29] 下列方案不仅与现行立法具有较大的兼容性，而且与当前实践具有较强的整合性。
考虑到法官对贪污数额的重视和《修正案（九）》《贪污贿赂罪解释》的规定一致，应当坚持“数额+情节”的二元模式，但要进一步根据案件实际分布状态调整数额标准和设定配刑比例， [30] 防止数额对量刑的决定功能失效。这既有利于贯彻宽严相济刑事政策，也会提高《量刑指导意见》等文件的精细化程度。《量刑指导意见》及其实施细则应当在积累足够多生效裁判的基础上，对其进行统计分析，明确量刑起点的幅度、影响基准刑的情节范围和量刑情节的调节比例，并参照职务侵占罪增设贪污罪的量刑规范。详言之，确定量刑起点的幅度要与法定刑的区间相适应，原则上不得超出相应法定刑的上下限；确定影响基准刑的情节范围要同现行立法解释、司法解释相协调，原则上不能规定实证研究描述的常态情形之外的罕见情形；确定贪污犯罪数额的调节比例要以城镇居民人均可支配收入、居民消费指数、经济发展水平、通货膨胀程度为根据，原则上不可比职务侵占数额宽松；确定其他不法结果的调节比例要以贪污犯罪数额的调节比例为基础，原则上不应赋予其更大比重；确定传统预防情节的调节比例要和常见量刑情节的适用状况相一致，原则上不能作为减轻处罚情节；确定特别宽宥制度的调节比例要以腐败犯罪的刑事政策为导向，原则上不得给予比传统预防情节更大的从宽幅度。
我国曾有学者建议，通过借鉴“幅的理论”来加强责任刑对预防刑的限制以及二者的技术区分。 [31] 这一思路与日本学者不谋而合。 [32] 然而，该理论既无法确定责任刑幅度的上下限，也无法将预防刑限制在责任刑的范围内，导致量刑缺少可估算性与可预见性，因此，它已被德国量刑实践所放弃。 [33] 与其吸收这一实用性不强的理论，不如引入一种贴近实务的量刑限制理论，即通过重构量刑步骤，在量刑的每个重要阶段分别划定法定刑、起点刑、责任刑、预防刑和宣告刑的界限。即使不采取“幅的理论”，也能准确区分责任刑裁量阶段与预防刑裁量阶段。在《量刑指导意见》规定的量刑步骤的基础上，贪污罪的量刑步骤宜调整为：（1）根据具体犯罪构成，确定相应的法定刑幅度。选择法定刑幅度只考虑与犯罪构成要件的实现直接相关的情况，这种做法类似于确定起点刑的预备活动，对于贪污罪而言，只需考虑犯罪数额或其他结果即可。（2）根据基本犯罪构成事实并参考同类判例，在相应的法定刑幅度内确定起点刑。起点刑同时受到法定刑幅度和同类判例的约束，有利于从源头上防止量刑失衡，尤其是对贪污罪这样的数额犯，会进一步缩小责任刑的区间。（3）根据责任情节，在起点刑的基础上增加刑罚量确定责任刑。所谓责任刑，是与行为责任相对应的刑罚幅度； [34] 行为责任是量刑责任的本质，决定其不法性、有责性的程度。此时，只能由各地高级人民法院确定起点刑之外增加的贪污犯罪数额或其他不法结果对应的刑罚量。（4）根据预防情节并适度从严把握，确定预防刑。量刑时不能直接考虑一般预防，这会导致犯罪人沦为实现预防目的的工具，侵犯人的尊严。所谓预防刑，是预防再犯所需要的刑罚，所以，实现预防目的需要的刑量独立于责任刑。 [35] 这里同样需要各地高级人民法院明确预防情节的调节比例，尤其是对酌定情节和特别宽宥严格认定。（5）根据预防刑对责任刑的修正幅度，参照类似判例确定宣告刑。消极的责任主义要求，预防刑不能高于责任刑上限，因此，宣告刑必须低于责任刑顶点。调整后的贪污罪量刑步骤不仅没有脱离现行量刑步骤的“大框架”，而且个别步骤已为许多地区司法机关所采纳。例如，湖北省《〈量刑指导意见〉实施细则》在确定基准刑之后、宣告刑之前增加了一个步骤：“根据量刑情节调节基准刑，拟定宣告刑。” [36] 这大致对应于上述步骤的第四步和第五步，只是有些抽象而已。显然，科学的量刑步骤既是对司法工作经验的积极回应和主动选择，也能避免贪污罪量刑的宽严失据和张弛无度。
相比贪污罪责任刑的裁量而言，该罪预防刑裁量的挑战更大。这里要解决两个问题：1.正确认定预防情节的性质；2.科学评价预防情节的功能。
对于第一个问题，应当根据目前腐败犯罪刑事政策对预防情节进行实质判断。在新常态下，我国惩治贪污罪刑事政策越发接近“又严又厉”的模式。在此模式下贯彻宽严相济精神，要依法认定贪污罪的预防情节。 [37] 区别对待、个别考察的政策主张必然要求对其进行实质判断。综观全体样本发现，相比自首、立功、坦白三种法定预防情节，认罪、悔罪、退赃、退赔、积极缴纳罚金等酌定预防情节的适用频率更高，应当避免形式判断导致的量刑失衡。其中，认罪有主动认罪和被动认罪之分，对此要赋予不同的调节比例。悔罪比认罪更能反映其人身危险性小。退赃、退赔、积极缴纳罚金都与罪行本身的轻重程度无关，只是作为是否真诚悔罪的判断资料，用于认定其预防必要性是否减小。 [38] 当行为人既悔罪又退赃、退赔或积极缴纳罚金时，不宜将其视为两个量刑情节，只需认定其具有悔罪情节，否则就是重复评价。
对于第二个问题，需要根据预防情节的整体评价以决定从宽处罚幅度。即使某一预防情节与宣告刑之间存在明显关联，但数个预防情节的同向竞合未必会强化减少预防刑的效应。其一，若具有一个可以型从轻处罚情节（如自首）和一个可以型免除处罚情节（如特别宽宥）的，可以考虑减轻处罚。当行为人构成自首时，本身就说明其为恢复法秩序所做的努力，可以推测将来保证忠于法律的态度， [39] 而特别宽宥进一步反映其再犯可能性减小，综合评价后，宜根据《刑法》第63条第2款酌定减轻处罚。其二，若具有一个可以型从轻处罚情节（如特别宽宥）和另一个可以型减轻处罚情节（如自首）的，也可以考虑减轻处罚。当行为人具有一个法定减轻处罚情节时，就可以下降一个量刑幅度判处刑罚，再加上另一个法定从轻处罚情节，应根据《刑法》第63条第1款减轻处罚。其三，若具有一个法定从轻处罚情节（如立功）和一个酌定从轻处罚情节（如部分退赃）的，能否对其减轻处罚，司法实践并不统一，需要具体分析。其四，若不完全符合特别宽宥成立条件的，只能认定其他法定预防情节（如自首）或酌定预防情节（如退赃），彻底纠正司法认定的异化现象，防止随意进行减轻处罚。《量刑指导意见》规定，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。上海市《〈量刑指导意见〉实施细则》也强调，当同一行为或情况涉及不同量刑情节时，一般不得重复评价，应选择对罪犯从重或从轻幅度最大的情节适用。以上规则同样适用于特别宽宥，也预留了统一量刑情节计算幅度的空间。整体评价法不仅细化了《量刑指导意见》及其实施细则的有关规定，而且延续了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》《办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》秉持的政策立场。
从规范法官量刑权的角度出发，量刑说理应该包括对量刑建议的采纳、量刑情节的认定、量刑步骤的运行予以说明、分析和论证，符合裁判文书说理的形式向度、实质向度、程序向度，坚持合逻辑性（强化事实认定、证据采信、法律适用等关键要素的说理）、合融通性（实现事理、法理、学理、情理、文理的统一）、合交互性（追求权威化与大众化、专业性与朴素性、规范性与通俗性相互平衡的氛围）。 [40] 研究样本主要使用了三种说理方法，各具特点。
一是“整体评价法”。即在列举各种情节之后，根据以往量刑经验确定处罚原则，特点是不区分责任情节和预防情节，不对每个情节进行分别评价。“张某某贪污案”“姜某某贪污案”“韩某某贪污案”等50%左右的案件均属此类。这并不符合量刑说理的实质向度、程序向度，合融通性、合交互性差。不对个别情节进行准确评价，就不可能对整体情节进行科学评价。
二是“个别涵摄法”。即在列举每种情节的同时，说明其性质及功能，特点与第一种方法相反，重视对量刑情节的单独判断。“叶某某贪污案”“韩某某贪污案”“刘某某贪污案”等部分案件属于此类。这较好地弥补了“整体评价法”的不足，但在形式向度（合逻辑性）即单个情节功能的选择与实质向度（合融通性）即最终量刑结果的推演上还有待深入。
三是“深度推演法”。即不仅列举各个量刑情节，而且进一步明确其性质、功能和根据，特点是对量刑情节的微观探析和对量刑过程的宏观把握相结合，量刑说理更为透彻。“杨某某贪污案”“丁某某贪污案”“吴某某贪污案”等个别案件属于这类。虽然目前这种方法尚未得到完全运用，但正以最高人民法院研究机构认可的典型案例评析方式进行呈现。 [41] 部分评析严格按照《量刑指导意见》及其实施细则的有关规定，逐步推进量刑过程，对常见情节进行定量分析，全面考虑责任刑和预防刑的关系后确定宣告刑。 [42] 一旦贪污罪被纳入《量刑指导意见》，就应采取这一说理方法，明示具体情节对基准刑的调节比例，逐步扩大适用范围，在遵循刑事政策的同时，加强形式理性对实质理性的约束。
现代量刑基准理论主张，量刑均衡应是相对的均衡、消极的均衡和规范的均衡。相对的均衡要求，在与其他犯行相比较的意义上确定某种犯行处罚的均衡性。这不是犯罪本身轻重的问题，因而不存在绝对的均衡。 [43] 消极的均衡是指，作为界限原理，消极地排斥同犯行严重性不均衡的刑罚。因为不仅实务中无法穷尽所有犯罪的轻重序列，还要在其中考虑预防必要性，所以不可能积极地追求同犯行严重性相均衡的刑罚，作为决定原理的积极的均衡没有实践价值。 [44] 规范的均衡主张，作为价值判断原理，责任幅度上限和下限的利用次数可能不同。宪法比例原则和刑法责任主义不会使量刑停留在经验性摸索的层面，反而通过预防刑对责任刑的影响以实现宣告刑的实践合理性。 [45] 因此，观念上预想的“重罪重判、轻罪轻判”并没有忠实再现责任和预防的关系。就责任刑的裁量而言，刑罚不能超过责任刑的上限；就宣告刑的确定而言，由于特殊预防的需要完全可能突破责任刑的下限。显然，与责任相适应的刑罚是非对称性的。既然责任刑都不存在经验上的、对称性的均衡，宣告刑就更不存在这种意义上的均衡。站在量刑公正的立场上，刑罚应当遵照犯罪相对严重性的等级。 [46] 量刑均衡不仅是形式上的均衡，更是实质上的均衡。
在大幅度提升作为量刑标准的贪污数额后，普通民众期待的绝对均衡的刑罚并未出现，相反，法官经常通过考虑预防情节以缓解对报应正义的积极追求。事实证明，近期贪污罪量刑实践给人以“重罪轻判”（如“李某某贪污案”）、“轻罪轻判”（如“杨某某贪污案”）之感，传统的量刑经验也许不再适用，有必要对量刑均衡采取新的分析方法。在摒弃“幅的理论”、践行量刑限制理论的同时，行为等比性理论提供了一个较好的框架条件。它认为，社会侵害性程度，也就是不法程度，以及犯罪能量的强度，也就是严格行为责任意义下的典型罪责，形成一个依据行为相当性准则决定刑罚范围的核心比较事项。这对一般大众是可以理解的，也是潜在行为人事前可以预测的，因为从刑度可以获知犯罪行为的非价，以及相对的被破坏利益的价值。刑罚只有在满足有根据预防这个前提下才是必要的，但刑罚也要根据罪责来确定，而且要尽可能地降低对犯罪人社会化所造成的影响。刑法从罪责报应向从预防以及法益保护来获得正当性，对罪责进行分类的意义仅限于其限制性功能。总体来看，以犯罪行为作为量刑的出发点又受到了重视，应当明显减少刑罚个别化的适用，它和再社会化的思考与量刑罪责观念紧密联系在一起。 [47] 其实，《量刑指导意见》根据职务侵占的数额确定相应的量刑幅度、起点，已经具有“行为等比”的初步思维。 [48] 鉴于职务侵占罪与贪污罪的罪质相似，贪污罪行的轻重结构应成为量刑重点，犯罪数额、不法结果等“核心比较事项”因内容确定而具有可说明性，自首、认罪、特别宽宥等情节蕴含的特殊预防必要性因目的明确而具有可控制性。
[1] 之所以样本数量较少，是因为贪污罪的犯罪率本来就远远低于受贿罪。
[2] 参见白建军《刑法规律与量刑实践——刑法现象的大样本考察》，北京大学出版社2011年版，第227页以下；王刚《我国贪污受贿罪量刑存在的问题和完善建议——以200份贪污受贿案件判决书的实证分析为基础》，载《湖北社会科学》2016年第11期，第121页以下。
[3] 蔡曦蕾：《量刑失衡的克服：模式与选择》，载《中外法学》2014年第6期，第1614页。
[4] 参见江苏省高级人民法院（2015）苏刑二终字第00029号刑事判决书。
[5] 参见贵州省高级人民法院（2015）黔高刑二终字第95号刑事判决书。
[6] 参见佚名《天津市政协原副主席、公安局原局长武长顺一审被判死缓》，载“中共中央纪律检查委员会 中华人民共和国国家监察委员会官网”：https：//www.ccdi.gov.cn/yaowen/201705/t20170527_147474.html，最后访问时间：2021—07—10。
[7] 参见西藏自治区昌都市中级人民法院（2015）昌刑初字第18号刑事判决书。
[8] 参见[日]大阪刑事实务研究会编著《量刑实务大系 关于犯情等的诸问题》（第2卷），判例タイムズ社2011年版，第283页。
[9] 当然，在某些案件中，社会影响也能间接反映预防必要性。
[10] 彭新林：《李华波案、王国强案定罪量刑评析》，载《人民法院报》2017年1月25日第6版。
[11] 马克昌主编：《百罪通论》（下卷），北京大学出版社2014年版，第1220页。
[12] 参见山东省高级人民法院（2015）鲁刑二终字第97号刑事判决书。
[13] 参见新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2017）新23刑终8号刑事判决书。
[14] 参见江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06刑终198号刑事判决书。
[15] 参见山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17刑终452号刑事判决书。
[16] 参见合肥铁路运输法院（2016）皖8601刑初47号刑事判决书。
[17] 参见新华社南昌《中石化集团公司原总经理王天普受贿贪污案一审宣判》，载《检察日报》2017年1月25日第4版。
[18] 参见钱小平《贿赂犯罪情节与数额配置关系矫正之辨析》，载《法学》2016年第11期，第46页。
[19] 参见[日]小池信太郎《论量刑中构成要件外结果的客观范围》，载《庆应法学》2007年第7号，第50页以下。
[20] 参见王林林《贪污、受贿犯罪后情节适用的规范化研究——基于200例贪污、受贿判决文本的实证分析》，载《法律适用》2016年第9期，第103—106页；徐贵勇《检视与校验：贪污罪量刑规范化司法规则的构建——以5478件涉贪污案件为样本的分析》，载左卫民主编《中国法律实证研究》（第1卷），法律出版社2017年版，第218页。
[21] 参见贵州省高级人民法院（2015）黔高刑二终字第63号刑事判决书。
[22] 参见北京市门头沟区人民法院（2017）京0109刑初6号刑事判决书。
[23] 参见安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12刑终479号刑事判决书。
[24] 熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第158页。
[25] 参见河南省高级人民法院（2015）豫法刑一终字第72号刑事判决书。
[26] 参见江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06刑终192号刑事判决书。
[27] 参见贵州省高级人民法院（2015）黔高刑二终字第107号刑事判决书。
[28] Vgl.Maurach/Zipf，Strafrecht，Allgemener Teil，Teiband 1，5.Auflage，1977，S.94ff；[德]C.Roxin：《刑法中的责任和预防》，宫泽浩一监译，成文堂1984年版，第115页以下。
[29] 参见何荣功《“重刑”反腐与刑法理性》，载《法学》2014年第12期，第107页。
[30] 参见陈兴良《贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释》，载《法学》2016年第5期，第68—69页。
[31] 参见冉巨火《经验而非逻辑：责任主义量刑原则如何实现》，载《政治与法律》2015年第6期，第121—122页；王林林 《多元刑事司法模式共存语境中的量刑基准研究》，载《政法论坛》2016年第3期，第56—57页。
[32] 参见[日]城下裕二《量刑理论的现代课题》（增补版），成文堂2009年版，第239页以下；[日]原田国男《执行犹豫与幅的理论》，载《庆应法学》2017年第37号，第1页以下。
[33] Vgl.Bernd Schünemann，Tatsächliche Strafzumessung，gesetzliche Strafdrohungen und Gerechtigkeits-und Präventionserwartungen der Öffentlichkeit aus deutscher Sicht，in：H.J.Hirsch（Hrsg.），Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften？，2001，S.338-345；[德]汉斯-约格·阿尔布莱希特：《重罪量刑——关于刑量确立与刑量阐释的比较性理论与实证研究》，熊琦等译，法律出版社2017年版，第42—47页。
[34] Vgl.Hans-Jürgen Bruns，Das Recht der Strafzumessung，2.Aufl.，1985，S.245ff.
[35] Vgl.Andrew von Hirsch/Nils Jareborg，Strafmaß und Strafgerechtigkeit，1991，S.31f.
[36] 此外，北京市、天津市、山东省、辽宁省、四川省等地制定的《〈量刑指导意见〉实施细则》中均有相同规定。
[37] 参见孙国祥《我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择》，载《法商研究》2010年第5期，第102页以下。
[38] 参见张明楷《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第357页。
[39] 参见[德]Wolfgang Frisch《联邦普通法院判例中的刑罚构想、量刑事实和量刑基准——一种批判性及建设性的评价》，岡上雅美译，载《法政理论》2002年第3号，第87页以下。
[40] 参见王明辉《裁判文书说理应坚持 “三原则”及 “三向度”》，载《人民法院报》2015年10月30日第5版。
[41] 王瑞君：《量刑情节的规范识别和适用研究》，知识产权出版社2016年版，第213页。
[42] 参见最高人民法院中国应用法学研究所编《量刑规范化典型案例》（1），人民法院出版社2011年版，第6—9、34—37、115—120页。在某种程度上，目前的做法也达到了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》关于“裁判文书释法说理，要阐明事理、法理和文理”（第2条）、“对宣告无罪、判处法定刑以下刑罚、判处死刑的案件，应当强化释法说理”（第8条）的要求。
[43] 参见[德]Christian Jäger《在对通常案例处理方法特别考虑下的构成要件与量刑的相关关系——以及考察为量刑提供方向的解释意义》，野泽充译，载《法政研究》2018年第4号，第1103页以下。
[44] 参见[日]小池信太郎《量刑中的犯行均衡原理和预防性考虑——以日德最近诸见解的研究为中心》（1），载《庆应法学》2006年第6号，第79—81页。
[45] 参见[德]Franz Streng《德国的量刑——其概要与现代课题》，井田良、小池信太郎译，载《庆应法学》2007年第8号，第143—147页。
[46] [德]Andreas von Hirsch：《均衡模式的量刑论》，松泽伸译，成文堂2021年版，第26页。
[47] Vgl.Bernd Schünemann，Die Akzeptanz von Normen und Sanktionen aus der Perspektive der Tatproportionalität，in：Frisch/von Hirsch/Albrecht（Hrsg.），Tatproportionalität，Heidelberg 2003，S.185-197；[德]汉斯-约格·阿尔布莱希特：《重罪量刑——关于刑量确立与刑量阐释的比较性理论与实证研究》，熊琦等译，法律出版社2017年版，第57—59页。
[48] 职务侵占罪的量刑规范为：1.构成职务侵占罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）达到数额特别巨大起点的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。2.在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。3.构成职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。4.构成职务侵占罪的，综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。