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第三节
贪污罪量刑情节的功能评价

量刑应当以责任为基础,责任情节决定了责任刑的区间和宣告刑的上限;量刑还应考虑预防犯罪必要性,预防情节也决定了预防刑的高低和宣告刑的轻重。对于这一基本论断,应当通过分别考察典型情节和量刑结果的规范关联予以验证。

一 贪污罪责任情节与宣告刑的关联性考察

实证研究表明,贪污犯罪数额、其他不法结果两种责任情节与责任刑、宣告刑之间存在较强的关联性,一般作为增加责任刑的情节,进而导致宣告刑向着相应法定刑的上限变化。责任刑裁量阶段只在狭小范围内对少数情节进行判断,具有简洁性特征。

详言之,一方面,贪污数额仅在特定范围内与责任刑存在正比例关系。如表2—2所示,贪污数额在300万元以上的罪犯均被判处10年以上有期徒刑,贪污数额在3万元以上不满20万元的罪犯均被判处3年以下有期徒刑(含免除处罚1人),而贪污数额在20万元以上不满300万元的罪犯的宣告刑横跨“3年以下有期徒刑或者拘役”以及“3年以上10年以下有期徒刑”两个量刑幅度,没有呈现正态分布,且极不均匀。这既是因为“20万元以上不满300万元”的数额区间太大,难以确定与之对应的责任刑幅度;也是由于每起案件中都存在一些预防情节,它们在责任主义的限制下会维持或减少责任刑。因此,法官在量刑思维上不宜过于重视贪污数额与宣告刑之间的单向关联。而且,贪污数额与其他数额的区分有助于情节功能的正确评价。在量刑法教义学中,贪污数额能够说明行为不法性的程度,属于责任情节;退赃、退缴数额则无法回溯性地减小贪污罪的法益侵害性,仅仅反映了悔罪态度,属于预防情节。那么,法官在量刑判断时不可轻易忽视退赃、退缴数额与宣告刑之间的逆向关联。另外,贪污数额与宣告刑的关联性受到其他情节的制约。部分罪犯的宣告刑之所以偏离法定刑,是因为受到贪污数额之外情节的影响,其中既有责任情节,也有预防情节。例如,在“王某某贪污案”中,一审法院认为,被告人非法占有国有财物79万余元,但鉴于其到案后如实供述自己的罪行,主动交代办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实,认罪悔罪,积极退缴全部赃款赃物,具有法定从轻、减轻处罚情节和酌定从轻处罚情节,依法可以从轻、减轻处罚,遂以贪污罪判处其有期徒刑1年6个月。 [17] 可见,司法机关在适用自首和特别宽宥制度后,用预防刑减轻责任刑。再如,在“田某某贪污案”和“朱某某贪污案”中,二人通过虚构工程项目、虚报工程量等手段套取国家民生资金,属于法定从重处罚情节,在各自犯罪数额对应的责任刑幅度内能发挥增加责任刑的作用,再通过与自首、退赃等减少预防刑情节相抵消,最终被分别判处有期徒刑2年6个月、5年。以上个案其实都说明了情节对数额的“涵摄关系”,二者本质相同,都反映了行为的社会危害性程度,即数额就是一种特殊的情节。 [18] 所以,法官在量刑过程中应该重视贪污数额以及同类情节的认定,先用最低数额确定起点刑(暂不考虑情节),再用其他情节增加刑罚量(不再顾及数额),尽量避免数额与情节的交叉。

另一方面,贪污行为造成的其他不法结果与责任刑的关联性不如贪污数额显著。数额与情节的相对分离意味着,行为人既可能因为贪污数额远远超过入罪门槛而在没有造成其他结果时被加重责任刑(如“武某某贪污案”),也可能因为贪污数额、其他结果均大大高于定罪要求而提高责任刑(如“泽仁某某贪污案”)。实际上,只要不是构成要件(规范)保护范围内的结果,就不是非构成要件结果,不得纳入量刑的考察范围。 [19] 《贪污贿赂罪解释》第4条第1款将“贪污、受贿数额特别巨大”“社会影响特别恶劣”等情节并列规定为死刑适用的判断对象,存在重复评价之嫌。贪污罪的性质也决定了数额与情节的关系定位,“计赃论罪”的属性也否定将二者等量齐观。贪污罪的责任刑基本上只由贪污数额决定,量刑结果仅例外地成为增加责任刑的情节。

二 贪污罪预防情节与宣告刑的关联性考察

实证研究也显示出,无论是传统预防情节还是特别宽宥制度都同预防刑、宣告刑之间存在较大的关联性,通常作为减少预防刑的情节,并且造成宣告刑向着相应法定刑的下限变化,甚至突破法定量刑幅度。预防刑裁量阶段囊括多种情节,呈现复杂性局面。

(一)传统预防情节与宣告刑的关联性考察

对应不同的组合类型,预防情节与宣告刑的关联性程度存在差异。

第一,一个法定情节与一个酌定情节的组合,足以将宣告刑确定在接近量刑幅度的下限之处。之所以如此,主要原因可能是:其一,较之酌定情节的单独适用,法定情节与酌定情节的配合适用会产生更明显的从宽处罚效果。如表2—3所示,除了冯某某被减轻处罚外,另外五人均在相应的责任刑幅度内被从轻处罚,且其宣告刑都在责任刑的下限附近。这不仅符合法教义学的理论构想,也为司法实务所反复验证。 [20] 其二,量刑说理欠缺,从宽处罚功能的选择不够严谨。尽管六人均被从宽处罚,但裁判文书并未予以详细论证。例如,在“杨某某贪污案”中,虽然二审法院对预防情节分别进行了认定(归案后,积极退清全部赃款赃物,依法可以从轻处罚;检举他人非法持有枪支、弹药的事实成立,构成一般立功,依法可以从轻处罚), [21] 但没有解释为什么两个预防情节的同向竞合不能产生减轻处罚的后果。再如,在“陈某某贪污案”中,一审法院仅仅简单地指出,鉴于被告人能够自动投案,并如实供述罪行,系自首,可依法从轻处罚;其积极退赔全部赃款,可酌情从轻处罚, [22] 却没有说明为什么自首、积极退赔全部赃款与缓刑适用之间存在对应关系。而在“牛某某、冯某某贪污案”中,二审法院更为扼要地写到,原审被告人牛某某到案后如实供述自己的罪行,系坦白,退出部分赃款,依法可以从轻处罚。冯某某有立功情节,退出部分赃款,依法可以减轻处罚, [23] 同样没有阐明为什么情节相似的两人却受到了不同从宽处罚原则的“优待”。

第二,尽管若干酌定情节同向竞合可能累积释放从宽效应,但即使再加上一个法定情节,一般也只能把宣告刑确定在靠近量刑幅度的下限区域。相比表2—3中的六名罪犯,表2—4中的六名罪犯都多了一个或两个酌定预防情节,减轻预防刑的幅度本应更大,但只有田某某被减轻处罚。这表明,在贪污数额相差不大的前提下,酌定预防情节的增加和预防刑的减少之间存在一定关联,但同宣告刑之间并不存在密切关联。例如,表2—3中的韩某某与表2—4中的金某某贪污数额非常接近,二人都有坦白情节,可后者比前者多了一个退缴赃款情节。量刑实务一般认为,退赃是被告人的主动行为,可以体现其悔罪态度及人身危险性大小,而追缴是司法机关的职权行为,与被告人的悔罪态度及人身危险性大小无关(积极配合的除外),退赃和追缴的量刑意义有所区别。 [24] 韩某某的一个退赃情节(整体来看)应该比金某某的一个部分退赃情节、一个部分退缴情节具有更大的从宽比例,但二人的宣告刑相同,这意味着,法官的确考虑了退缴赃款对减小特殊预防必要性的作用,只是没有在罪刑均衡的框架内体现出来。以上推论同样适用于“牛某某贪污案”和“杨某某贪污案”“泽仁某某贪污案”和“黄某某贪污案”的对比分析。上述个案仅仅表明了酌定预防情节对预防刑的减少功能及其对宣告刑的微弱影响,却无法归纳出数个预防情节叠加时的适用规则,即行为人具有多个从轻处罚功能的预防情节时,未必会被减轻处罚;即便其被减轻处罚,其中也有法定预防情节的贡献。“冯某某贪污案”和“田某某贪污案”恰好是减轻处罚的特例。总之,通过对预防情节两种组合类型的比较发现,虽然在量刑步骤、方法上存在一些共性特征,但第二种类型对酌定预防情节适用的论理性强于第一种类型。

第三,多个法定、酌定预防情节的同向竞合并未带来预期的减轻处罚效果。如表2—5所示,武某某同时具有自首、坦白、立功三个法定预防情节和认罪、悔罪、积极退赃三个酌定预防情节,一审法院仅对其从轻处罚。整体来看,法官在认定其贪污3.42亿余元的基础上,做出死缓且终身监禁的判决,表明预防必要性不大对严重罪行的影响力有限。不过,关于贪污罪死缓的判断对象,《修正案(九)》第44条第3款、第4款和《贪污贿赂罪解释》第4条第2款、第3款之间还存在不协调之处,且终身监禁的适用标准模糊。这不仅会使预防情节与宣告刑的关联性考察缺少说服力,也会导致量刑不均衡。比起武某某,王某某只少了一个立功情节却被减轻处罚,有疑问的是,为何本案中的数个从轻处罚情节能“升格”为一个减轻处罚情节?可见,预防情节的个别化评价更多地依赖于法官的自由裁量。在当下刑事立法、司法解释精细化程度不高的情况下,必须完善配套机制以规范刑罚裁量权。

第四,某一种或某几种酌定预防情节都可以将宣告刑确定在量刑幅度的下限周围。如表2—6所示,七名罪犯都没有法定预防情节,且其中四人的从宽处罚幅度不清,不得不从宣告刑反推其可能被从轻处罚。至于裁判文书载明从轻处罚的其余三人,可以确认退赃情节同宣告刑之间的明显关联。例如,在“韩某某贪污案”中,二审法院认为,上诉人身为国家出资企业中的国家工作人员,利用职务之便,伙同他人非法占有公共财物数额特别巨大,在案件侦查阶段退出部分赃款,遂以贪污罪判处其有期徒刑11年。 [25] 尽管本案二审判决书中没有出现“从轻处罚”的表述,但他的贪污数额约为300万元的2.1倍,对应的责任刑幅度是10年以上15年以下有期徒刑,仅有一个酌定预防情节而无其他量刑情节,最后在高于起点刑1年的地方被确定宣告刑,只能被推定为从轻处罚。再如,在“丁某某贪污案”中,二审法院认为,上诉人在共同犯罪中起主要作用,是主犯,退出贪污赃款,可酌情对其从轻处罚,遂以贪污罪判处其有期徒刑1年。 [26] 实际上,与其贪污数额相差不大的张某、李某某只有一个退赃情节,最后被从轻处罚,丁某某还多了一个增加责任刑情节(主犯),最后同样被从轻处罚,表明责任刑相当时(“19万余元”对应的责任刑幅度≈“11万余元+主犯”对应的责任刑幅度),退赃情节减少的预防刑也相当。还如,在“张某某贪污案”中,二审法院认为,上诉人身为国家工作人员,利用职务上的便利,通过授意他人虚开发票等方式,侵吞、骗取公款,认罪态度好,并已退缴全部赃款,遂以贪污罪判处其有期徒刑3年。 [27] 虽然他的贪污数额超出“数额巨大”的定罪标准8万元,属于增加责任刑的情节,但认罪、退缴两个减少预防刑的情节没有进一步提升宣告刑,反而将其确定在量刑幅度的最低点。因此,当法定预防情节缺位时,酌定预防情节反而起到明显的从宽处罚作用,实质上取代了法定预防情节。

(二)特别宽宥制度与宣告刑的关联性考察

由于部分样本降低了特别宽宥的成立条件,严重损害了其适用规范性,过于宽松地认定了特别宽宥同宣告刑之间的关联性,进而给予不必要的从宽处罚。具言之,“混用型”案件中的自首情节实质上依附于特别宽宥制度,二者被强行混搭在一起,可能过分强调它们减少预防刑的作用,存在重复评价之嫌。“套用型”案件则对一个退赃情节赋予了本应四个情节共存时的法律效果,存在类推适用之嫌。尽管“并用型”案件正确适用了自首情节,且完全满足特别宽宥制度的前三个条件,但随意省略了“避免、减少损害结果的发生”这一条件,存在不当扩大解释之嫌。立法机关创设特别宽宥制度的初衷本是基于“常见酌定情节法定化”的考虑,司法实践却表现出“法定情节酌定化”的倾向。这或许源于法官没有准确理解作为分则型情节的特别宽宥与作为总则型情节的自首之间的关系,导致规范评价尺度不一和量刑失衡风险加剧。 3XfX5/KaAl0aeVoUTOof/jDYT2CXoeQeLtOLACW5KAr2Hoo8ByvzUjIfzeC0Oo50

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