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近年来的刑法修正的指导思想，可以说，从刑法是“保护犯罪人的大宪章”向刑法是“保护善良公民的大宪章”的方向转变。从文本的角度来看，无论是1979年《刑法》还是1997年修订的我国现行《刑法》，甚至到2010年为止的若干刑法修正案，基本上将刑法定位为“保护犯罪人的大宪章”，强调“罪刑法定”，秉持谦抑原则，在处罚上强调“轻轻重重”的两极化刑事政策。这一点，从刑法总则第十三条有关犯罪概念的“但书”规定，以及分则条文中个罪的成立，只有在“情节严重”“数额较大”“造成严重后果”等时才能成立的一点上便可窥豹一斑。按照上述要求，只有违法行为尚不能成立犯罪，只有在该违法行为造成一定后果或者伴随有严重情节时才能成立犯罪。但近十多年来，情况则发生了巨大变化。一方面，随着我国法治化意识的进一步增强，在我国已经实施了50多年、主要针对“大错不犯、小错不断、气死法院、难倒公安”但又“不够刑事处分”行为的劳动教养制度被废止，其中一部分行为被转入刑法规制范围中来。这种“小错不断、屡教不改”行为被纳入刑法规制范围，客观上瓦解了现行刑法历来所要求的成立犯罪必须“造成严重后果”“数额较大”或者“情节严重”的观念；
另一方面，风靡世界的“风险社会观”的兴起，也对刑法只有在危害后果发生之后才能被动介入的观念产生了一定的冲击。众所周知，启蒙运动之后所形成的近代刑法观的根本内容是，刑法是限制国家刑罚权任意发动的手段，强调只有在发生结果或者发生结果的危险出现之后，才能启动刑罚，这种以事后制裁为核心的刑法观中虽然也蕴含有预防的内容，但由于其强调事后的被动介入，因而被称为“消极的刑法预防观”。相反地，在以核能、互联网技术、基因技术等为代表的现代社会风险社会，危害结果一旦发生，便会造成无法挽回的巨大损失。因此，与其事后制裁，不如事先防范，强调从维护良好的社会秩序、保护善良公民的立场出发，以一般人为预防对象、将可能的犯罪消灭在萌芽状态，这种强调让一般人形成“不能犯罪、不敢犯罪、不想犯罪”的规范意识，从而保障社会安宁的刑法观，被称为“积极的一般预防观”，并逐渐成为影响当今刑法立法的主流观念。处罚提前化、共犯正犯化、行政违法或者民事违法行为犯罪化等，就是其体现。现在正在酝酿讨论当中的《刑法修正案（十一）》（草案）（以下简称《草案》）也延续了这种在前几次的刑法修改中已有充分体现的基本思路。
但是，积极的一般预防刑法观在学界还是一个具有争议的问题，如认为预防刑法是社会需求的产物，虽具有种种合理性与优势，但预防总是和无节制相关，具有不确定性和难以捉摸、威胁和改变法治国的核心价值、模糊刑法干预社会的应有界限的危险的观点
就是其体现。特别是，现行的刑事立法方式，即根据需要，以修正案的方式，对刑法典的部分内容进行零敲碎打的修修补补，其中难免出现和现行刑法整体思路背离之处，即修正案中所贯彻的宗旨和现行刑法的基本立场之间出现脱节，从而使得立法者在修改刑法时骑虎难下、左右为难。这种情况在本次的《草案》具体条文的规定上，也有其体现。
以下，本文基于上述问题意识，对《草案》中的若干条文进行分析评价，并就其修改方式，略述己见。
众所周知，刑法是国家制定或者认可，由国家强制力保障实施的行为规则，具有向其适用对象发出应当如何的“命令”或者不许如何的“禁止”的规范性质。这种规范，根据其适用对象的不同，有行为规范和裁判规范之分。前者以一般公众为适用对象，用以指引公民日常生活中的行为举止，如“不得杀人”“不得盗窃”便是其例；后者以司法人员为适用对象，用以指导司法人员的裁判实践，如“故意杀人的，必须处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”便是其例。
虽说刑法的行为规范性与裁判规范性应当合一或者说一致，不然会出现“侵害阅读刑法的国民的预测可能性”的问题，
但从司法实践的实际操作来看，二者之间不可避免地存在一定差别。这种差别，在行为人出于杀人意思而开枪，碰巧击中了正在准备向第三人开枪的杀人犯的所谓“偶然防卫”的场合，差别极为明显。按照裁判规范说，这种场合下，行为人的行为就是无罪，最多只能是故意杀人罪未遂。相反地，按照行为规范说，上述场合下的行为人构成故意杀人罪既遂。之所以会出现这种差别，主要是因为二者在适用对象、行为的判断时点、判断标准上存在差别。行为规范是针对一般人的行为举止的规范，告诉行为对象什么样的行为可以实施，什么样的行为不得实施，从而保证其具有预测自己行为后果的可能。因此，在适用行为规范时，在判断时点上，只能在行为时即事前；在判断标准上，只能依据一般人的标准；在判断材料上，只能以行为人所能认识到的事实为基础。相反地，裁判规范是针对司法工作人员的工作指南，在告诉司法工作人员什么样的行为属于违法、应当如何处罚，从而在保证对已经涉嫌违反刑法的公民进行处罚的一致性上具有重要意义。因此，在适用裁判规范时，在判断时点上，只能在裁判时即犯罪行为发生之后；在判断标准上，必须依据法官等司法工作人员的标准；在判断材料上，必须以裁判时所查明的全部事实为基础。
就当前流行的积极的一般预防论而言，只有将刑法看作行为规范才能实现其宗旨和目的。因为，积极的一般预防论的基础是，通过确保对规范或者说法秩序的“信赖”，唤醒说不定会实施犯罪的“一般人”的规范意识，以确保来自说不定会成为被害人的“善良市民”的信赖。
换言之，积极的一般预防，实际上是对社会生活中连犯罪意思都没有的正常人的预防。这种观念与原来所说的“预防”，通常是指消极的一般预防，即对已经犯罪的人进行处罚或者抱有犯罪意思的潜在的犯罪人进行威慑，通过维持、唤醒其规范意识，而达到预防一般人犯罪的效果的理解相差甚远。由此说来，所谓积极的一般预防，实际上是将传统刑法论中预防的对象，从犯罪人、潜在的犯罪人，扩张到了日常生活中的一般市民。
既然如此，则刑法修正在具体法条的写法上，就必须假定其适用对象是社会一般人。在以社会一般人为对象而写作法条时，一个重要特征就是，基本内容必须简洁，法条指向必须清楚，禁止什么或者命令什么，使社会一般人能看明白而不至于出现歧义。这就是所谓明确性的要求。否则，即便刑法中有规定，但还是难以实现其为一般人提供行为指南的目的。从这一点来看，《草案》中值得商榷之处不少。
如《草案》第四条在《刑法》中新增第134条之一，即在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，即关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒其相关数据、信息的；因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存、运输等高度危险的生产作业活动，情节严重的，“具有导致重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险的”，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。
应当说，《草案》第四条的规定，就不符合刑法规定属于行为规范的要求。从与《刑法》第134条的关系来看，上述规定，应当是《刑法》第134条即重大责任事故罪和强令违章冒险作业罪的未遂形态。因此，规定其成立，要求必须以“具有导致重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险”为限。但是，在实行行为之后，增加这个要求，会导致两个方面的问题：一方面，难以认定。本来，危险不是实害结果，是一种抽象的存在，其判断主要是基于具体环境中的行为事实，即“有无法定的足以侵害法益的行为事实”来判断。
就本条的规定而言，在生产、作业当中，违反安全管理规定，实施关闭、破坏直接关系生产安全的设备、设施等行为，仅此就能够认定具有足以侵害法益的行为事实，而增加“现实危险”要求有画蛇添足之嫌；另一方面，有处罚过轻之嫌。按照我国《刑法》总则第二十三条的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。但《刑法》第134条第1款所规定的重大责任事故罪的基本法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役”；第2款所规定的强令、组织他人违章冒险作业罪的基本法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”。但本款对于上述具有“现实危险”的行为，仅仅处以一年以下有期徒刑、拘役或者管制，显然过轻。更为关键的是，“具有导致重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险”是一种需要综合事前存在以及事后所查明的全部事实，从专业技术的角度来查明的规范判断，而这种判断远不是一般人的能力所能及的。因此，增加这一要求，使得前面一般人都能看明白的行为规定，反而变得模糊不清了。实际上，从行为规范的角度来讲，上述条文中，只要规定在生产、作业中有上述违反有关安全管理的行为即为已足。
同样的情形，在《草案》第7条当中也存在。《草案》第7条规定，在《刑法》第142条后增加一条，作为第142条之一：违反药品管理法规，有下列情形之一，即生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；未取得药品批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售的；依法应当检验而未经检验即销售药品的；药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；编造生产、检验记录的，“足以严重危害人体健康的”，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这里的“足以严重危害人体健康的”也有多此一举之嫌。因为，“足以危害人体健康”规定之后，本条便失去了其行为规范的性质，而变为一个裁判规范了。不仅如此，这一规定，还会导致本条处罚理由变得模糊。即本条到底是因为违反药品管理法规而处罚上述行为，还是因为药品本身足以严重危害人体健康而处罚上述行为，并不清楚。如果是因为“足以危害人体健康”，其法定刑太轻，还不如上述第141条、第142条。如果是因为“违反药品管理法规”，则只要具有违反药品管理法规的行为即足够，而没有必要以“足以严重危害人体健康”对其进行限定。这样限定，反而会削弱刑法的行为规范效果。
《草案》第22条中也存在同样的问题。该条规定，违反国家有关规定，有非法采集国家人类遗传资源；非法运送、邮寄、携带国家人类遗传资源材料出境的；未经安全审查，将国家人类遗传资源信息向境外组织、个人及其设立或实际控制的机构提供或者开放使用情形之一，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其中，“危害公众健康或者社会公共利益”可以删除。其不仅难以认定，有模糊行为规范的性质之嫌，而且，还和后面的“情节严重”意思重复。实际上，违反国家有关规定，非法采集国家人类遗传资源等行为本身就足以体现“危害公众健康或者社会公共利益”，用不着重复规定。
同样的问题，在《草案》第28条当中也存在。该条规定，将《刑法》第408条之一第一款修改为，负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有瞒报、谎报、漏报食品药品安全事件，情节严重的；对发现的严重食品商品安全违法行为未及时查处的；未及时发现监督管理区域内重大食品商品安全隐患的；对不符合条件的申请准予许可，情节严重的；依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。本文认为，上述“情节严重”可以删除。理由如下：一是如果要体现对食药的严格监管和对食药犯罪的严厉打击，则在入罪门槛上，只要有“瞒报、谎报、漏报食品药品安全事件”即可，不用要求“情节严重”。而且，既然已是“安全事件”，而非“安全行为”，则表明该行为已经造成一定后果，因此，不用“情节严重”加以修饰；二是如果此种行为之后要求“情节严重”，则在入罪条件上与另外三种行为，即对发现的严重食品药品安全违法行为未及时查处的；未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的；依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的行为之间，会产生不平衡。
《草案》第2条当中也存在同样的问题。鉴于近年来乘客针对公交车驾驶员实施暴力，抢夺正在行驶中的公交车的方向盘的行为屡有发生的现实，《草案》第2条第1款规定，增设《刑法》第133条之二，“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“前款规定的驾驶人员与他人互殴，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。”这一条本来是一个让社会一般人都非常清楚的规定，但加上“干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全”的要求之后，本条的意思就变得很模糊了。
本来，对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置，即针对在公共交通工具上抢夺方向盘、殴打驾驶人员的行为本身就是妨害安全驾驶，严重威胁道路交通安全的行为，即便不添加“干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全”的限制，从一般人的立场出发，也都会明白是“干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全”的行为。而且，因为上述规定是对客观事实的描述，因此一般人在理解上也不会产生歧义。但在增加“干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全”的限定之后，反而会导致意想不到的难题。因为，可能会有人认为，即便实施“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置”的行为，也不一定会构成犯罪。因为，还要看该行为是不是“干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全”。这样，本规定所具有的为一般人的日常生活提供行动指导的价值就要大打折扣了。而且，本规定还会给社会一般人提供一种相互矛盾的指向。本来，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合在2019年1月11日印发的《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》中规定，对于乘客实施“抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员”等具有高度危险性的妨害安全驾驶行为的，按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。按照《刑法》第114条的规定，以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。实务当中，对于此类案件，也均是以本罪名，予以较重的处罚的。但是，《草案》将实务当中已经被定型的抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员的行为规定为一个比较轻的独立犯罪类型，表面上是强调了对该种行为的重罚，但实际上却是降低了对该种行为的评价，给人一种倒退的印象。特别是“前款规定的驾驶人员与他人互殴，危及公共安全的，依照前款的规定处罚”会大大限缩驾驶人员的正当防卫权，影响驾驶人员履行职责的积极性。因此，本条文到底希望达到一种什么样的社会效果，不十分清楚。
我国刑法学的通常见解认为，犯罪的本质是侵害法益，刑法的任务是保护法益。因此，在立法当中，法益不仅具有没有侵害或者威胁法益的行为不能入罪的立法规制机能，也具有区分依据各种行为的立法目的、侵害性质而将各种犯罪加以区分的犯罪区分机能。公共安全与社会管理秩序，尽管同为集体法益或者说是抽象法益，但在我国刑法中，它们却分属两种不同法益。其中，所谓公共安全，就是指不特定或者多数人的生命、身体或者财产利益，危害公共安全的行为一旦实施，就会直接危及不特定或者多数人的生命、身体、财产，因此，其核心是不特定或者多数人的生命、身体或者财产安全；而社会管理秩序则是指国家机关或者有关机构对日常社会生活进行管理而形成的有序状态，其核心在于国家机关或者其他机构对社会日常生活的管理秩序。妨害这种秩序或许并不会直接危及不特定或者多数人的生命、身体或者财产，但扰乱秩序，会造成生活在社会中的人的惊恐不安，形成人格变异，放弃作为人的社会价值与尊严。因此，良好的社会秩序是维持正常社会秩序、纯洁社会风气的需要，值得刑法保护。
从为实现积极的一般预防刑法观，刑事立法逐渐淡化其裁判规范色彩而强化其行为规范色彩的角度来看，《草案》第1条第1款的规定值得商榷。该规定的内容是“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金”。本条属于城市化进程中出现的公民行为失范的体现，为了形成人们在城市生活中的行为规范，将其规定为犯罪，并无不可。这一点，可以日本《轻犯罪法》第11条规定的抛掷危险物品罪为佐证。日本《轻犯罪法》中的“抛掷危险物品罪”的内容是，不尽相当注意，向有害他人身体或者物件之虞的场所抛掷、喷洒、发射物品，实施有害他人身体或者财产安全的抽象危险的行为。其中，所谓有侵害他人身体或者物件之虞的场所，指公共道路、广场、公园等公共场所。但是，抛物地点，包括自己宅邸以及建筑物的内部等。而且，通说认为，只要是属于一般来说“有侵害他人身体或者物件之虞的场所”，即便抛物行为的场所内当时碰巧没有其他人或者物，也不妨害本罪的成立。
由于本罪被规定在《轻犯罪法》中，因此可以说，本罪属于典型的只要具有抽象危险即可成立的行为规范。
但《草案》将本罪放在《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”中加以规定，并不妥当，建议将其放在“妨害社会管理秩序罪”一章中，在寻衅滋事罪之后加以规定。因为，高空抛物若危及公共安全的话，即危及不特定多数人的生命、身体、财产安全的话，至少是人身犯罪或者财产犯罪的未遂犯，其法定最高刑无论如何不止于拘役程度。实际上，高空抛物罪和危险驾驶罪的宗旨如出一辙，主要是让人们离开田园牧歌的生活方式，走上城市化的道路，住上作为城市化象征之一的高楼之后，要形成这样一种规范意识，即单纯的高空抛物行为，就是扰乱社会生活秩序的行为，不得实施。若有实际危及人身、财产的话，则另外构成侵犯人身、财产的犯罪。
同样的问题在《草案》第17条的规定中也存在。《草案》第17条规定，在《刑法》第246条后增加一条，作为第246条之一：“侮辱、诽谤英雄烈士，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”从保护法益的角度来看，英雄烈士的事迹和精神是以爱国主义为核心的民族精神的真实写照，是维护祖国统一和民族团结的纽带，是实现民族复兴的动力，是实现人生价值的力量源泉，是中华民族共同的历史记忆和宝贵的精神财富。因此，将玷污、毁损英雄烈士特别是为了国家、民族利益已经牺牲的烈士的名誉作为犯罪加以规定，确实有其必要性。而且，国外刑法中也大多有保护死者名誉不受非法侵害的规定。
但是，《草案》第17条的规定方式则存在严重问题。首先，本罪规定当中，存在相互矛盾之处。《草案》一方面将本罪规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章之中，另一方面又要求成立本罪，必须以损害“社会公共利益”这种超出具有一身专属特性的公民人身权利、民主权利的集体法益或者说抽象法益为成立要件，这岂不是意味着本罪属于“妨害社会管理秩序罪”了吗？其保护法益到底是公民个人的名誉权还是全社会对于英雄烈士的崇敬之情，并不清楚；其次，将本罪作为侵害公民人身、民主权利犯罪的话，存在认定上的困难。本条文中的“烈士”，按照《烈士褒扬条例》第8条和《军人优待抚恤条例》第8条，很容易认定，
但“英雄”一词确实内涵丰富、外延宽泛，多维多面。不同历史时期、不同国家民族、不同价值观下，有不同理解。通常认为，所谓英雄，一是指本领高强、勇武过人的人；二是指不惧困难、不顾自己，为人民利益而英勇斗争，令人钦敬的人。
但是，这种通常理解，具有极强的道德评价色彩，难以用法律语言进行严格定义。特别是在不同时代，有关英雄人物的评价褒贬不一，存在对具体英雄人物的评价此一时彼一时的现象。这种情况下，有关本罪的适用便会陷入困境；最后，“情节严重”的理解也比较困难。因为，“情节严重”是一个非常模糊的概念，难以把握。即便说要保护英雄烈士的名誉，但也不能妨碍对于历史、人物的报道以及发表相关历史性研究，除非行为人故意捏造事实或者披露虚假事实侮辱诽谤英雄烈士。
基于上述理由，对本条的修改，可以考虑两种思路：一种思路是，设立“侮辱、诽谤死者名誉罪”，放在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章之中。其所保护的是所有的死者的名誉，而不仅仅是“英雄烈士”的名誉，这是基于法律面前人人平等的原则的考虑。同时，《民法典》第994条也明文规定，死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。烈士也是死者，在这一条中当然能够包括在内。另一种思路是，设立“侮辱、诽谤英雄烈士罪”，放在妨害社会管理秩序罪中。其所保护的法益是一种民族记忆或者民族精神，即属于抽象法益或者集体法益。采用的行为方式是故意捏造事实或者披露虚假事实侮辱诽谤英雄烈士。英雄烈士的尊严已不仅仅是个体尊严，而是已经形成的不可磨灭的社会尊严，具有不可替代的特有尊严，保护这一特有尊严不仅体现了普通人格权的延续，还体现了法律对崇高社会价值的弘扬和维护。
对于严重违反行政法规而造成致人死伤等严重结果的行为，不论中外，历来都论以过失犯罪。但近年来，这种情况已经悄然生变。如在日本，对于伴随有重大危险的鲁莽驾驶行为所引起的死伤结果，历来是以不注意驾驶所引起的业务过失致人死伤罪，最高处以5年有期徒刑。
但近年来，由于酒后驾车或者高速驾驶等无视交通规则的鲁莽驾驶行为引起的重大、恶性事故不断发生，引起了包括被害人遗属在内的广大国民的强烈愤慨和批判。因此，近年来的主流学说认为，认识到是危险的驾驶行为，但不考虑冲突危险以及由此而引起的死伤结果的可能性，进行危险驾驶，结果导致他人死伤结果的场合，和业务过失犯不同，应当作为故意犯，比照暴力伤害、伤害致死来设置处罚规则更加合适一些。
基于这种考虑，日本在2001年修改刑法的时候，将由于饮酒和吸毒而难以驾驶状态下的驾车行为；以难以控制的高速或者不具有驾驶技能情况下的驾驶四轮以上车辆的行为；出于妨碍他人或者汽车通行的目的而驾驶四轮以上车辆阻拦他人或者他人车辆的行为；无视红色信号灯而高速驾驶四轮以上车辆，因而致人受伤的，处15年以下有期徒刑；致人死亡的，处1年以上有期徒刑。按照这一规定，危险驾驶致人死亡的，最高可处以20年有期徒刑，致人受伤的场合，最高可处以15年有期徒刑。这种处罚，远比《日本刑法》第210条所规定的业务过失致人死伤罪处5年以下有期徒刑或者监禁，或者处50万日元以下罚金的处罚重得多。
在我国，也有同样的趋势。就历来被作为过失犯罪处理的交通犯罪而言，立法上尽管没有变动，但实务当中已经发生了重大变化。如最高人民法院2009年9月11日发布的《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》中明文指出，行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。依照我国《刑法》第133条的规定，单纯的交通肇事的场合，最高只能处以7年以下有期徒刑。但是，行为人酩酊大醉却仍然在公共道路上驾驶机动车辆的场合，从一般人的角度来讲，显然不能说应当预见自己的行为会发生危害社会的结果而没有预见，或者说对危害结果已经有预见却轻信能够避免。换言之，作为学过交通运输管理法规，具有驾驶机动车资格的人，对于严重违反交通运输管理法规的行为可能导致的后果是有认识和预见的，在此情况下，却仍然不打消自己实施违法行为的念头，违法驾驶，以致发生致人重伤、死亡或者重大财产损失的严重结果的场合，应当说和（间接）故意犯罪没有任何区别。上述司法解释，正是基于这一点而做出的一种超越历来做法的理解，从性质上看，和日本2001年的刑法修改的宗旨如出一辙。只是，囿于现有的法律规定即《刑法》第133条的规定，因此，上述司法解释考虑到我国刑法中的交通肇事罪在特定场合下与以危险方法危害公共安全罪之间具有竞合关系，因而规定，在行为人无视法律醉酒驾车特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡的场合，不以交通肇事罪论处，而是论以法定刑更重的以危险方法危害公共安全罪。
这个解释为我们重新理解故意犯和过失犯的区别提供了一个新的契机。从理论上讲，故意犯与过失犯的区分界限，历来非常微妙。“认识说”认为，二者对于发生危害结果的认识或者预见程度不同。程度高的是故意，程度低的是过失。但这种见解忽视了故意所具有的意志因素，加之程度高度的标准不明确，因此，并不可取；“容允说”认为，行为人认识到发生结果的可能性，仍容忍或者说放任该结果发生的话，具有故意；如果连容忍都没有的话，就是过失。但是，这种见解忽视了故意中的认识因素，而且“容允”包含有可能会使故意成立范围不明确的非理性的情绪因素在内，因而也难以被认可。现在的通说是“动机说”。其认为，行为人对于违规行为可能发生危害结果具有认识和预见，但没有据此而打消实施行为的念头，就可以说其具有实现结果的意思即犯罪故意。相反地，行为人对于没有预见到自己的违规行为可能发生危害结果，或者有预见却轻信可以避免的场合，就是过失。据此，犯罪故意与犯罪过失的区别在于，行为人对于违法行为可能导致的危害结果有无“预见”，有预见但却未停止该行为，以致引起了危害结果的，就是故意；相反地，对于自己行为或者行为可能引起的后果没有预见的，以致引起了危害结果的，就是过失。
从这种角度来看，对自己的行为严重违规或者违法的一点具有认识却不放弃，因而引起了危害结果的，可以说行为对该行为结果，就有故意。即故意的认定标准，可以适当提前，从对结果的认识提前到对严重违法行为的认识和预见。
按照上述见解，日本刑法以及我国实务中的对严重违反交通管理法规，造成严重后果的行为论以故意犯的做法是有其道理的。任何一个通过了驾驶员资格考试、具有驾驶执照的正常人都会明白，在公共道路上醉酒驾驶、闯红灯驾驶、以紧贴他人或者车辆方式的危险驾驶或者远超限速的高速驾驶，都是严重违反交通管理法规的行为，危害公共安全，极有可能造成人身伤亡的严重后果。换言之，已经意识到自己的严重违规行为而不打消该念头，中止该违规行为，从动机说的角度来看，就可以推定行为人对所发生的结果具有放任即间接故意。因此，改变传统做法，将部分严重违规行为造成的严重结果，直接作为故意犯加以认定，在积极的一般预防刑法观的理念之下，也是一件正常的事情。
从这种角度来看，《草案》第24条的规定，就有商榷的余地。《草案》第24条规定，在《刑法》第338条污染环境罪规定的基础上，增加一段，即：有下列情形之一的，（一）在饮用水水源保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，造成特别严重后果的；（二）向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，造成特别严重后果的；（三）致使大量基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；（四）致人重伤、死亡的，处七年以上有期徒刑。这一新增规定，依照上述犯罪故意和犯罪过失的区分标准，显然是有问题的。我国《刑法》第338条所规定的污染环境罪的罪过到底是故意还是过失，本来就有争议。
根据“以刑制罪”的原理，
从违反国家规定，排放、倾倒或者处置含有放射性的废物、含传染病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，即便是具有“致使1人以上死亡或者重度残疾”的“特别严重污染”，最高也只能处以“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”
的后果来看，和交通肇事罪一样，无疑属于过失犯。但是，从我国的环境污染的限制情况以及当前有关环境治理的现实需要来看，这种程度的处罚显然过轻，于是就有了上述《草案》中的新增内容。但是，这种修改会导致两个方面的问题：一是混淆和《刑法》第114条所规定的投放危险物质罪之间的界限。违反国家规定，故意向饮用水源保护区、国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的行为，难道不是向公共场所投放危险物质的行为吗？如此的话，其与《刑法》第114条所规定的投放危险物质罪之间的界限会变得模糊起来；二是违背我国刑法中过失犯罪的法定刑配置。从我国刑法的规定来看，过失犯的法定最高刑均为七年。法定最高刑能够达到十五年有期徒刑的犯罪，显然不能说是过失犯。如此说来，若要加重污染环境罪的处罚，就不能这样规定。按照本文的理解，若是要加重污染环境罪的处罚，只要有“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定就足够，而不用进行上述详细列举。其中，所谓其他犯罪，就包括《刑法》第114、第115条所规定的投放危险物质罪在内。这样，在不改变《刑法》第338条污染环境罪的本来性质的前提下，便可轻而易举地解决现有的规定罚不当罪的问题。
在刑法未做伤筋动骨式的大修改的前提下，以刑法修正案的形式，部分修改刑法，犹如“螺蛳壳里做道场”或者说“带着镣铐跳舞”，其难度可想而知。但是，在部分修改过程中，逐渐改变旧有的刑法理念，从局部向全部、从外围向中心，最终引起刑法基本观念的质变，实现积极的一般预防的刑法的理念，也不是不可能的。从此意义上讲，现行的部分刑法修正实际上是为将来整体刑法的修改进行的准备工作。
但要注意的是，即便在刑法修正过程中贯彻积极的一般预防的刑法理念，实现刑法规定从行为规范向裁判规范的转向，但即便如此，在犯罪的认定当中，也还是必须考虑“情节”“后果”之类的要求。毕竟，依照我国《刑法》总则第13条的明文规定，即便是危害社会的行为，“但是情节显著轻微危害不大的，不是犯罪”，这是对分则中犯罪规定的质的要求；同时，正如所谓“法律不问细微之事”所言，在被害极为轻微的场合，即便行为形式上符合处罚规定，也还是不能成立犯罪。这是刑法谦抑性的要求。
正因如此，我国《刑法》第359条即引诱、容留、介绍他人卖淫罪，尽管从法条文言上看，其和《治安管理处罚法》第67条的规定一字不差，但在实际应用上，依照相关司法解释，引诱、容留、介绍他人卖淫，只有具有下列情形之一的，才能依照《刑法》第359条第1款的规定定罪处罚：（一）引诱他人卖淫的；（二）容留、介绍二人以上卖淫的；（三）容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；（四）一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；（五）非法获利人民币一万元以上的。换言之，实践当中，形式上同时符合《刑法》和《治安管理处罚法》的行为，必须从“情节”或者“后果”上将其区分开来。这也意味着，刑法中以行为规范的形式所规定的条文，在实际应用或者认定上，还是必须遵循裁判规范的相关理念。
（作者为清华大学法学院教授、博士生导师，清华大学法学院商业犯罪研究中心主任。本文原载《人民检察》2020年第19期，收入本书时略有修改。）