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近一个世纪前，近代中国法律史学的重要创立者杨鸿烈先生曾言道：“中国的信史，自殷商以前犹是漆黑一团。经过千余年学者的辨伪功夫，直到如今，都还没有拨云雾见青天的志愿。所以，要说中国的法律起源于何时代，真是难于置答。”
在此后的近百年间，中国的考古学取得了重大进展，许多重要的考古挖掘取得了难以想象的成果。但应该说，这些对于中国古代法律的起源认识与理解并没有太多助益。我们对于商周时期以前的法律的基本状况，还是处于一种模糊的认识之中。但通过不懈的努力，我们已经基本上可以认定，中国的历史，从国家形态完全形成来说，应该是从夏朝开始的。
约在公元前21世纪，夏王朝建立，此为古代典籍记载最为确定的完整国家形态。据史籍记载，夏朝从其最早之帝王禹传到其子启开始，到桀灭亡，共传十四世，历四百余年。根据我国古代文献和地下发掘的考古成果可以推定，夏初已具备了国家的基本特征。据史书记载，禹在会稽之山大会部落首领，“防风氏后至，禹杀而戮之”
。此记述多被看作兵刑的起源。《尚书·伊训》：“制官刑儆于有位，曰敢有恒舞于宫，酣歌于室，时谓巫风。敢有殉于货色，恒于游畋，时谓淫风。敢有侮忠直，远耆德，比顽童，时谓乱风。惟兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧；邦君有一于身，国必亡；臣下不匡，其刑墨，具训于蒙士。”沈家本训为：“必官府之刑，汤所制也。”
但应该说，此时的法律还没有达到完备的程度。后人虽有“禹刑”
的称谓，但具体内容已难复原。所谓“禹刑”，最早见于《左传》，此后一般作为夏朝法律的总称。我们对夏朝的法律制度了解得并不清楚，但从商朝对夏朝的继承情况看，夏朝的法律制度应该说还是有一定水准的。据文献记载，夏朝的法律颇具神权法特点。《论语·秦伯》说：夏禹“菲饮食而致孝乎鬼神，恶衣服而致美乎黼冕”。可见夏人对鬼神之虔诚、敬重，并且非常重视祭祀。《尚书·甘誓》记载，夏王在讨伐有扈氏时以代天行天意的身份声称“天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚”，并宣布对违抗王命者要“赏于祖”“戳于社”，以示替天行罚。
夏朝统治者也往往以承受天命，并获上天护佑而自居。《尚书大传》曰，桀云：“天之有日，犹吾之有民。日有亡哉，日亡吾亦亡矣。”声称其王位永固如日月永在。当然，这一切均为虚幻，夏朝之亡，恰在桀手。
大约公元前16世纪，商族首领汤灭了夏，建立了商王朝，建都于亳（今河南商丘）。到公元前14世纪，商王盘庚迁都于殷（今河南安阳），所以商又称殷，或殷商。商朝从汤到纣，共传十七世，约六百年。
荀子有“刑名从商”
之言。熊公哲先生引《尚书·康诰》中“殷罚有伦”之语，解释为“似殷之刑罚颇为平允”
。章太炎也称：“……商律刑名法例最具，是以其言闳扩，可以行远。”
商朝始建，以夏朝灭亡为戒，告诫自己要勤于政事，有功于民。《汤诰》有言：“告诸侯群后，毋不有功于民，勤于乃事，予乃大罚殛女，毋予怨。”
当然，刑罚也是当时必不可少的统治工具。《尚书·盘庚篇》说：“盘庚教于民，由乃在位，以常旧服，正法度……矧予制乃短长之命……听予一人之作猷……惟予一人有佚罚。”其基本意思是商王宣称自己具有制定法律和掌控刑罚的权力。
商代的法律制度，因为有了传统史料的比较完整的记载和甲骨文等出土文物的佐证，而被比较完整地加以学术意义上的复原。商代的社会组织及国家机制已比较完备，《尚书·酒诰》中有“惟殷之迪诸臣百工（官）乃沉湎于酒”之记载，严耕望先生据此断言：“是殷代已有百官之称，组织已相当繁复。”
相应地，商朝的法律制度，一般认为其形式比较完备，《尚书·多士》中称：“惟殷先人，有册有典。”册与典，应该被认定为国家政典的总称，其中也必然包括法制。由此可见，其制度建设已经有了一定的规模。荀子“刑名从商”之说，说明此时的法律已经比较系统化。商代的法律虽然比较完备，但也必然不能尽脱原始的痕迹。商代有以肉刑为刑罚方式的五刑制度，即所谓“殷人执五刑以督奸，伤肌肤以惩恶”
之记述，肉刑似乎是刑罚的主要手段。韩非也称：“殷之法，弃灰于公道者断其手。”
可见其刑罚相当严酷。
根据《礼记·王制》中有关于殷代刑法的记载，大致可以归纳出殷商法律的若干重要罪名。其称：“析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀；作淫声异服，奇技奇器以疑众，杀；行伪而坚，学非而博，顺非而泽以疑众，杀；假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀。”与这四种罪名相对应的犯罪行为是：破坏或变乱法制，使用邪术以扰乱政治，是为“乱政”；用奇异的事物、矫揉造作、貌似博学、狡黠诡诈的言行和装神弄鬼的手段来动摇和蛊惑民心，是为“疑众”。
神权思想仍然是商朝法律思想的主导。《礼记·表记》称：“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼，先罚而后赏。”《礼记·曲礼》也有殷商“敬鬼神畏法令”之记述。概括而言，神权法之原则包括如下几个方面的内容：其一，商王朝之王权来源于神权，商王是按照神意进行统治的。其二，商王制定的法律是神意的体现，任何犯罪行为都被视为对神意的亵渎而要受相应的制裁。其三，商王朝的立法活动的支配者是神祇，法律的制定、修改和废止，须经过神祇的决定，而此过程要通过特殊的求神仪式来完成。其四，司法审判要通过特定的仪式祈求神助。
在以上原则指导下，“神判”与“天罚”是商朝司法审判的基本特征。卜者参与司法，伪托神意以断罪，实行所谓神判乃是常态，有不少卜辞为证。如“贞，王闻不惟避”，“贞，王闻惟避”等。
从1928年到1976年，中国的考古工作者对殷墟进行了几十次发掘，清理了不少商代的建筑遗址、作坊遗址、墓葬及祭祀坑等，出土了大批的青铜器、玉器和甲骨卜辞等遗物，这些是商代人频繁进行隆重的祭祀活动的绝好见证。
监狱制度似乎可以在某些方面佐证法律制度的发展情况。圜土是夏商周三代对监狱的通称。商朝囚禁人犯的监狱，除称圜土外，还有“牖里”“羑里”之称。《史记·殷本纪》有“纣囚西伯（即周文王）羑里”的记述。
[1] See Chongko Choi， Law and Justice in Korea ，Seoul University Press，2005。