近一个世纪前,近代中国法律史学的重要创立者杨鸿烈先生曾言道:“中国的信史,自殷商以前犹是漆黑一团。经过千余年学者的辨伪功夫,直到如今,都还没有拨云雾见青天的志愿。所以,要说中国的法律起源于何时代,真是难于置答。”
在此后的近百年间,中国的考古学取得了重大进展,许多重要的考古挖掘取得了难以想象的成果。但应该说,这些对于中国古代法律的起源认识与理解并没有太多助益。我们对于商周时期以前的法律的基本状况,还是处于一种模糊的认识之中。但通过不懈的努力,我们已经基本上可以认定,中国的历史,从国家形态完全形成来说,应该是从夏朝开始的。
约在公元前21世纪,夏王朝建立,此为古代典籍记载最为确定的完整国家形态。据史籍记载,夏朝从其最早之帝王禹传到其子启开始,到桀灭亡,共传十四世,历四百余年。根据我国古代文献和地下发掘的考古成果可以推定,夏初已具备了国家的基本特征。据史书记载,禹在会稽之山大会部落首领,“防风氏后至,禹杀而戮之”
。此记述多被看作兵刑的起源。《尚书·伊训》:“制官刑儆于有位,曰敢有恒舞于宫,酣歌于室,时谓巫风。敢有殉于货色,恒于游畋,时谓淫风。敢有侮忠直,远耆德,比顽童,时谓乱风。惟兹三风十愆,卿士有一于身,家必丧;邦君有一于身,国必亡;臣下不匡,其刑墨,具训于蒙士。”沈家本训为:“必官府之刑,汤所制也。”
但应该说,此时的法律还没有达到完备的程度。后人虽有“禹刑”
的称谓,但具体内容已难复原。所谓“禹刑”,最早见于《左传》,此后一般作为夏朝法律的总称。我们对夏朝的法律制度了解得并不清楚,但从商朝对夏朝的继承情况看,夏朝的法律制度应该说还是有一定水准的。据文献记载,夏朝的法律颇具神权法特点。《论语·秦伯》说:夏禹“菲饮食而致孝乎鬼神,恶衣服而致美乎黼冕”。可见夏人对鬼神之虔诚、敬重,并且非常重视祭祀。《尚书·甘誓》记载,夏王在讨伐有扈氏时以代天行天意的身份声称“天用剿绝其命,今予惟恭行天之罚”,并宣布对违抗王命者要“赏于祖”“戳于社”,以示替天行罚。
夏朝统治者也往往以承受天命,并获上天护佑而自居。《尚书大传》曰,桀云:“天之有日,犹吾之有民。日有亡哉,日亡吾亦亡矣。”声称其王位永固如日月永在。当然,这一切均为虚幻,夏朝之亡,恰在桀手。
大约公元前16世纪,商族首领汤灭了夏,建立了商王朝,建都于亳(今河南商丘)。到公元前14世纪,商王盘庚迁都于殷(今河南安阳),所以商又称殷,或殷商。商朝从汤到纣,共传十七世,约六百年。
荀子有“刑名从商”
之言。熊公哲先生引《尚书·康诰》中“殷罚有伦”之语,解释为“似殷之刑罚颇为平允”
。章太炎也称:“……商律刑名法例最具,是以其言闳扩,可以行远。”
商朝始建,以夏朝灭亡为戒,告诫自己要勤于政事,有功于民。《汤诰》有言:“告诸侯群后,毋不有功于民,勤于乃事,予乃大罚殛女,毋予怨。”
当然,刑罚也是当时必不可少的统治工具。《尚书·盘庚篇》说:“盘庚教于民,由乃在位,以常旧服,正法度……矧予制乃短长之命……听予一人之作猷……惟予一人有佚罚。”其基本意思是商王宣称自己具有制定法律和掌控刑罚的权力。
商代的法律制度,因为有了传统史料的比较完整的记载和甲骨文等出土文物的佐证,而被比较完整地加以学术意义上的复原。商代的社会组织及国家机制已比较完备,《尚书·酒诰》中有“惟殷之迪诸臣百工(官)乃沉湎于酒”之记载,严耕望先生据此断言:“是殷代已有百官之称,组织已相当繁复。”
相应地,商朝的法律制度,一般认为其形式比较完备,《尚书·多士》中称:“惟殷先人,有册有典。”册与典,应该被认定为国家政典的总称,其中也必然包括法制。由此可见,其制度建设已经有了一定的规模。荀子“刑名从商”之说,说明此时的法律已经比较系统化。商代的法律虽然比较完备,但也必然不能尽脱原始的痕迹。商代有以肉刑为刑罚方式的五刑制度,即所谓“殷人执五刑以督奸,伤肌肤以惩恶”
之记述,肉刑似乎是刑罚的主要手段。韩非也称:“殷之法,弃灰于公道者断其手。”
可见其刑罚相当严酷。
根据《礼记·王制》中有关于殷代刑法的记载,大致可以归纳出殷商法律的若干重要罪名。其称:“析言破律,乱名改作,执左道以乱政,杀;作淫声异服,奇技奇器以疑众,杀;行伪而坚,学非而博,顺非而泽以疑众,杀;假于鬼神、时日、卜筮以疑众,杀。”与这四种罪名相对应的犯罪行为是:破坏或变乱法制,使用邪术以扰乱政治,是为“乱政”;用奇异的事物、矫揉造作、貌似博学、狡黠诡诈的言行和装神弄鬼的手段来动摇和蛊惑民心,是为“疑众”。
神权思想仍然是商朝法律思想的主导。《礼记·表记》称:“殷人尊神,率民以事神,先鬼而后礼,先罚而后赏。”《礼记·曲礼》也有殷商“敬鬼神畏法令”之记述。概括而言,神权法之原则包括如下几个方面的内容:其一,商王朝之王权来源于神权,商王是按照神意进行统治的。其二,商王制定的法律是神意的体现,任何犯罪行为都被视为对神意的亵渎而要受相应的制裁。其三,商王朝的立法活动的支配者是神祇,法律的制定、修改和废止,须经过神祇的决定,而此过程要通过特殊的求神仪式来完成。其四,司法审判要通过特定的仪式祈求神助。
在以上原则指导下,“神判”与“天罚”是商朝司法审判的基本特征。卜者参与司法,伪托神意以断罪,实行所谓神判乃是常态,有不少卜辞为证。如“贞,王闻不惟避”,“贞,王闻惟避”等。
从1928年到1976年,中国的考古工作者对殷墟进行了几十次发掘,清理了不少商代的建筑遗址、作坊遗址、墓葬及祭祀坑等,出土了大批的青铜器、玉器和甲骨卜辞等遗物,这些是商代人频繁进行隆重的祭祀活动的绝好见证。
监狱制度似乎可以在某些方面佐证法律制度的发展情况。圜土是夏商周三代对监狱的通称。商朝囚禁人犯的监狱,除称圜土外,还有“牖里”“羑里”之称。《史记·殷本纪》有“纣囚西伯(即周文王)羑里”的记述。
[1] See Chongko Choi, Law and Justice in Korea ,Seoul University Press,2005。