既然我们把“皋陶作士”作为中国法律历史之开端,那么对其人其事其影响作一比较完整的考述,应该是必要的。
皋陶(亦称咎繇),尧舜之时任士师,掌法律,其因“作士”而被认为是中国法律之始祖。《史记·五帝本纪》称:“禹、皋陶、契、后稷、伯夷、夔、龙、垂、益、彭祖,自尧时而皆举用,未有分职。”即起初这些人没有职责上的分工,也可以认为当时国家之形态未完全具备。而在此以后,开始执掌不同的职责,如所周知,禹掌治水,后稷掌农业生产,而皋陶执掌法律事务。
“孔子垂经典,皋陶造法律。” 至少到东汉之时,皋陶还可以与孔子相提并论。如其时之大儒孔安国也称:“皋陶,亦圣人也。”即使在宋朝,孔子和皋陶的名字也会被联系在一起。如宋代王应麟曾记载:“衢州稽古阁书《皋陶谟》于屏,其上梁文云:皋陶若稽古,事三朝稽古之君;孔子与斯文,为万世斯文之主。” 然而随着时代变迁,孔子之声誉几达于天,而皋陶之名号却渐至澌灭。垂经典,固然可以教民化众;造法律,亦可以禁恶止非,二者造福于民之功本难分轩轾,然在中国固有文化传统之下却所遇绝殊。为师与为士之所遇之不同,可以概见礼与法之地位,德与刑之尊卑。皋陶所居之地位,岂非中国古代法律在社会中地位之真实反映欤?
皋陶本是一个很清晰的历史人物,其主要的活动时间为尧、舜的时代。他是中国古仁人的代表,又因为其所担任的职务为“士”,而被认为是中国古代法律的创建者,其明于执法的形象深入人心。由于皋陶作士,他也被认定为中国古代法律的缔造者,也是刑狱之祖。所谓“皋陶造狱,法律存也”。
皋陶为士师,掌法律,其事迹较为完整之记述见于《尚书》。应该提及的是,研究皋陶,不得不从《尚书》入手。《尚书》之学,其坚且深,自成体系。书有今古之分,论有真伪之识。这些均非笔者学力所能及者,故在本书中不作辨析。但笔者的基本认知是《尚书》不论真伪,已成为后代认识先古中国社会形态,研究中国上古时期政治、法律历史的重要文献,也是数千年间中国人形成人生观、价值观、法律观的重要思想源泉。它对中国学术、中国文化,特别是中国法律发展的深远影响并不因为其真伪而受到质疑。著名学者陈梦家也认为,即使是一向少获质疑的伏生所传二十九篇,也乃是秦时齐鲁儒生所更定。 具体到辨识其本来面目之尚书文献学,应该是另外一个范畴的问题。本书所引《尚书》,基本上根据《十三经注疏》本,亦即孔安国传,孔颖达正义者。
检索《尚书》,其中有关“皋陶作士”的记述,大略有如下几处。
其一,《舜典》中,帝舜向皋陶的训诫。帝曰:“皋陶:蛮夷滑夏,寇、贼、奸、宄,汝作士,五刑有服,五服三就。五流有宅,五宅三居。惟明克允。”
其大意为:有行径野蛮之徒扰害我们的地方,其犯有寇、贼、奸、宄诸种罪恶,你作为执掌法律的士师,要用五刑对其予以惩责,刑罚的适用要恰当,处罚的方式要合理,要根据不同之人所犯不同之罪以三种方式实施。对于一些犯罪行为,可以用流放的方式替代五刑的适用,五种流刑在适用时,要有适当的安置地点,这种安置地点也可以区分为三种规格。总之,执法务必明察而公正。
其二,《大禹谟》中,帝舜对皋陶之赞扬。帝曰:“皋陶,惟兹臣庶,罔或干予正。汝作士,明于五刑,以弼五教,期于予治。刑期于无刑,民协于中,时乃功。懋哉!”
其大意为:皋陶,在你们这些大臣的辅助下,我的地位非常稳固。你作为士师,对五刑的把握非常准确,以此对于五教的贯彻辅助作用很大,使国家形成有效治理的局面。刑罚的适用最终导致了无刑的效果,人民在治理下非常舒心,这是很大的功劳。功劳大呀!
皋陶不敢独受此赞美之言,其曰:“帝德罔愆,临下以简,御众以宽。罚弗及嗣,赏延于世。宥过无大,刑故无小;罪疑惟轻,功疑惟重。与其杀不辜,宁失不经。好生之德,恰于民心,兹用不犯于有司。”
皋陶虽是归美帝舜之言,却也道出其受命为士之适用法律之原则。其一,适用法律要简单明了,宽于待众。其二,惩罚罪犯,不能涉诸犯者之家人,赏功可以延及子嗣。其三,对于过失犯罪,即使结果严重也可以宥赦;对于故意犯罪,即使结果轻微也要重惩。其四,人有违法,对犯罪情节存疑者适用刑轻之罚;人有功劳,对立功过程存疑者适用赏重之赐。其五,在对案件不能明确处罚的情况下,宁可误放罪人,也不能错杀无辜。其六,适用法律总的原则是以德服人,使施政合乎民心,最终达到民众自觉守法之目的。
其三,《尚书》中其他一些不完整之记述。
《大禹谟》中,“禹曰:‘朕德罔克,民不依。皋陶迈种德,德乃降,黎民怀之,帝念哉’!”即皋陶可以做到以德用法,具有大功德。
《皋陶谟》中:“天叙有典,敕我五典无惇哉!……天讨有罪,五刑五用哉!”即适用法律实际上是替天行道,《刑典》原是上天伐罪之本,以五刑惩处不同的犯罪行为。
《益稷》中“皋陶方袛厥叙,方施象刑,惟明”,即皋陶适用法律有章法有原则,明于用法。
此外,《史记》中也有有关皋陶的记载,其基本上以《尚书》为原本, 只是增加了以下三个方面的内容。其一,明确了皋陶为尧的旧臣。《史记·五帝本纪第一》中称:“而禹、皋陶、契、后稷、伯夷、夔、龙、倕、益、彭祖自尧时皆举用,未用分职。” 其二,增加了一些皋陶进行司法活动的实绩,其言:“皋陶为大理,平;民各伏得其实。” 另外,还有“皋陶于是敬禹之德,令民皆则禹,不如言,刑从之”,也就是说,皋陶用法律手段维护了禹的权威。 其三,记述了皋陶的逝世及其后代受封的情况。其言:“帝禹立而举皋陶荐之,且授政焉,而皋陶卒。封皋陶之后于英、六,或在许。” 《史记》集解称:皋陶塚在庐江六县。梁玉绳称:“许太岳之后也,姜姓。安得以为皋陶后哉,史误。”
笔者对以上文句的理解没有什么新意可以贡献。孔安国、孔颖达的《尚书正义》,孙星衍的《尚书今古文注疏》和皮锡瑞的《今文尚书考证》等前人著述中已经解说得相当充分。
实际上,历史上的皋陶本有两种形象,其一,“作士”之皋陶;其二,圣贤之皋陶。这两个形象都既清晰又模糊。
史涉远古,缺少足够的史料佐证,其人其事多为后人补述,一些史籍虽有重要参考价值,但不能作为确切史证。这一点,古人也早有论及。从而,今天皋陶的形象在过度疑古的氛围中变得有些模糊。更有一些学者,缺乏必要的学术素养,人为制造了一定的混乱。如何新所著的《大政宪典》 一书,对皋陶之描述由于其过度解读而歧义纷出,前后矛盾。以下,录述其有关皋陶之描述,以见其难以自圆之处。该书第49页,其称皋陶,“又作咎陶、咎繇,东夷族首领,偃姓,协助大禹治水有功,舜任其为掌刑法的官,民皆服其执法公平,禹欲传位于他,未继任而先卒”。在第65页,其言:“皋陶是中国历史上一位极为重要的人物,但也是不幸而死,是一位失败的英雄。”第68页,又言:“皋陶,上古史中重要人物,又名咎繇,即蚩尤。他曾为舜臣,后来似与禹争位。”第74页,作者再次为皋陶增加了新内容:“皋陶至少也是有资格与大禹竞争虞舜继承君帝之位的人物之一,……,舜死后,皋陶与禹发生争夺王位继承权的斗争。皋陶(即蚩尤)失败,并蒙上了千古恶名。”且不言其所描述之内容是否有根据,仅断言皋陶蒙上了千古恶名这种结论也是完全不符合实际情况的。事实上,千百年间,皋陶一直以一种圣贤仁人的形象出现。仅《论语》之所记所传,已使其名垂千古。
《论语·颜渊》:“樊迟问仁。子曰:‘爱人。’问知。子曰:‘知人。’樊迟未达。子曰:‘举直错诸枉,能使枉者直。’樊迟退,见子夏。曰:‘乡也吾见于夫子而问知,子曰,举直错诸枉,能使枉者直,何谓也?’子夏曰:‘富哉言乎!舜有天下,选于众,举皋陶,不仁者远矣。汤有天下,选于众,举伊尹,不仁者远矣’。”《论语》可谓中国经典之最,其中对皋陶的赞美几无可复加。在《汉书·古今人物表》中,皋陶被列为上中的仁人之列。 不只是在士人阶层,即使在民间,其形象也是正面的。如世俗小说《狄公案》中也称:“一代之立国必有一代之刑官,尧舜之时有皋陶,汉高之时有萧何。” 故言皋陶负千古骂名,其不为极谬之言?
当然,从治学而言,对皋陶这个人物进行严谨的探究也是必要的。如武树臣先生曾结合对廌的考证而兼对皋陶其人进行了细密的考证,其推理缜密,史据充足,令人钦佩。他认为:“皋陶不是一个人,而是廌图腾部落的后裔,因长于断讼,工于刑政而世代因袭司法职务。” 限于篇幅,本书对武树臣先生的考证过程不多做引述,有兴趣的学人可参考其有关著述。笔者虽对武树臣先生的研究深为叹服,但对其结论稍有不同看法。个人认为,根据史料的广泛记载,皋陶应该是一个真实的人,也可能更大程度上,自己更希望历史上确实存在这样的古仁人。至于其是否是廌图腾部落的后裔,或就是蚩尤部落的后代,笔者没有深入研究,不敢置喙。
如所周知,远古流传至后代的形象,有两种构成方式,其一是结合多种具体形象而构成一个综合的形象,这种结合可能掺杂了真实、神话、传说;其二是在一个具体形象的基础上添加了许多新的内容,甚至分解为多种形象。在皋陶这个历史形象上,笔者认为第二种方式可能更接近真实。也就是说,确实存在皋陶其人,不过后人又根据自己的理解和需要而赋予其新的内容。皋陶因为担任了士师这个具有司法功能的职务,而被后人围绕法律的特质加以附会。这种附会并没有为其形象增加什么光辉,反而因此声名有坠。与其同时代的禹、稷,因为其职责与民生更为密切而声名卓著。而与中国古代所不尊崇的法律、刑罚相关联的皋陶,似乎有些籍籍无名,只有研究典籍与法律者才有所知闻。清季的大臣刚毅曾因误读皋陶之音而为士林腾笑,也可作为皋陶不很出名的反证。笔者认定皋陶为真实人物,盖因史籍中记述明确,而且其后裔也有据可寻。
关于皋陶记述,史籍中可谓多矣,但除上引之《尚书》《史记》以外,记述多细碎芜杂。皋陶之时代,根据记载跨越了尧、舜、禹三代,尧时记载不多,《说苑·君道》:“当尧之时,皋陶为大理。”《春秋元命苞》:“尧为天子,梦马啄子,得皋陶,聘为大理。”
晋人皇甫谧撰有《帝王世纪》,其言:“(舜)东巡狩,登泰山,观河渚,受图书,褒赐群臣,尊任伯禹、稷、皋陶、伯益。”并言“皋陶为士,典刑惟明”。 其又载:“皋陶生于曲阜,偃地,故帝因之,而以赐姓曰偃。尧禅舜,命之作士。舜禅禹,禹即帝位,以咎繇为贤,荐之于天,将有禅之意,未及禅,会皋陶卒。”引《后汉书·张衡传》注:“皋陶卒,葬之于六,禹封其少子于六,以奉其祀。六故城在今寿州安丰县南也。”
《世本·氏姓篇》称:“舒蓼,偃姓,皋陶之后。”
《汉书》也称:“咎繇作士,正五刑。”应劭注:“士,狱官之长。”
清人梁玉绳曾作“咎繇考”,基本上比较完备地汇集了有关皋陶的记述,并加以辨证:“咎繇,始见《离骚》、《尚书大传》、《说文》言部引《虞书》,今本作皋陶。偃姓(本书地理志六安国注、史夏纪正义世纪)。少昊之后(路史),状色如削瓜(荀子非相,而抱朴子博喻云,面如蒙箕),马喙而瘖(淮南子修务主术、白虎通圣人章、论衡骨相、文子精诚,《困学纪闻》二云:皋陶瘖而为大理,犹夔一足之说。皋陶陈谟赓歌,谓之瘖,可乎?此言似太泥,瘖非哑也,盖其声嘶沙)。亦曰陶叔(易林需之大畜),亦曰瘖繇(路史后纪),年百有六,以壬辰日卒(路史发挥论塗山伯益篇及后纪注),葬庐江六县(水经沘水注,续郡国志注引黄览),唐玄宗天宝二载尊为德明皇帝(唐书本纪)。”
王国维先生在《今本竹书纪年疏证》中曾考证“(舜)三年,命咎陶作刑”。 而皋陶死于禹二年,即“(禹)二年,咎陶薨”。
如前所述,《尚书》中,皋陶有两个形象,一个是贤哲的形象,其言行具有深刻的思想性,其主要言行见于以其为名的《皋陶谟》。实际上,在《皋陶谟》中,基本上没有很多直接有关法律的内容,而是广泛阐述了为政之道,如其认为安邦治国的首要是“在知人,在安民”。而要知人,则应该从“九德”的标准来衡量,等等。《尚书大传》有言,孔子曰:“咎繇谟可以观治。” 也就是说,《皋陶谟》是治国的经典。宋人王应麟称:“观于《谟》而见皋陶之学之粹也。孟子论道之正统,亦曰,若禹、皋陶则见而知之。又曰:‘舜不得禹、皋陶为己忧。’”
皋陶对中国古代传统法律的影响深且广,以下略加论析。
皋陶之为人,已成为中国法律文化一种符号化的形象,在中国古代社会中深入人心,与钻木取火之燧人氏,尝百草之神农,治水之禹,教民稼穑、树艺五谷之后稷同等而列。实无须深疑,其不因典伪而成伪。
皋陶的形象为世人所认同,特别为士大夫阶层所认可。除上引《论语》外,《孟子》:“舜以不得禹、皋陶为己忧。”《汉书·古今人表》把所载人物区别为上上圣人;上中仁人;上下智人;直至下下愚人九类,皋陶被列为上中的仁人之列。 董仲舒之《天人三策》:“臣闻尧受命,以天下为忧,而未以位为乐也。故诛逐乱臣,务求贤圣,是以得舜、禹、稷、卨、咎繇,众圣辅德,贤能佑职。”
《淮南子·主术训》:“故皋陶喑而为大理,天下无虐刑,有贵于言者也;师旷瞽而为太宰,晋无乱政,有贵于见者也。故不言之令,不视之见。”
王充的《论衡·是应篇》:“圣王莫过于尧、舜,尧舜之治,最为平矣。即屈轶已自生于庭之末,佞人来辄指知之,则舜何难于知佞人,而使皋陶陈知人之术?” 屈轶应该是一种传说能辨别佞人的鸟。同篇中还记述:“皋陶治狱,其罪疑者令羊触之,有罪则触,无罪则不触。斯盖天生一角圣兽,助狱为验。故皋陶敬羊,起坐事之。此则神奇瑞应之类也。”
《后汉书》中记述,东汉范滂与牢修有嫌隙,被其“诬言钩党,滂坐系黄门北寺狱。狱吏谓曰:凡坐系皆祭皋陶。滂曰:皋陶贤者,古之直臣。知滂无罪,将理之于帝。如其有罪,祭之何益?众人由此而止”。 由此可知,在东汉之时,皋陶已经被民间祭为牢狱之神。
当然,皋陶的形象也不完全是正面的,他的形象与中国古代对法律的认识结合在一起,被认为是严厉的,甚至是凶暴的。皋陶的圣人形象,因与刑罚相属似略有损。关于皋陶的形象,史书中也有许多描述,如《荀子》中称:“皋陶之状,色如削瓜。”《白虎通·圣人》:“皋陶鸟喙,是谓至信,决狱明白,察于人情。”《淮南子·修务训》:“皋陶马喙。”《山海经》:“面似箕萝。”大抵都是丑陋之状,由此也可以看出中国古代对于法律的认识。我们知道,包拯的黑脸形象也与此相类似。司马文公有诗云:“法官由来少和泰,皋陶之面如削瓜。” 但这些与皋陶本人之品质无关,而只是反映了中国古代礼法体系之下,社会民众对法律的认识。实际上皋陶之形象与此后之包公的形象都是一致的,威严而可惧,但绝非酷虐。纵观史籍,论及酷吏,没有以皋陶为比照者。王夫之称:“君子所甚惧者,以申、韩之酷政,文饰儒术,而重毒天下也。” 所以,即使皋陶之形象尽显狰狞,其圣人形象亦不能为曲。韩愈称:“昔之圣者,其首有若牛者,其形有若蛇者,其喙有若鸟者,其貌有若蒙其者,彼皆貌似而心不同焉,可谓非人邪?”
历数中国古代之典籍,凡涉及法律之事,多提及皋陶。《虞书》云:“帝谓皋陶,汝作士,明于五刑以弼五教,期于予治,刑期于无刑,民协于中,时乃功懋哉。”
《左传》昭公十四年,晋叔向曰:“恶而掠美为昏,贪以败官为墨,杀人不忌为贼,昏、墨、贼,杀!皋陶之刑也。”《汉书·礼乐志二》中引刘向言:“礼以养人为本,如有过差,是过而养人也。刑罚之过,或至死伤。今之刑,非皋陶之刑也。而有司请定法,削则削,笔则笔,救时务也。”
《汉书·刑法志》:“故曰:善师者不陈,善陈者不败,善败者不亡。若夫舜修百僚,咎繇作士,命以‘蛮夷猾夏,寇贼奸宄’而刑无所用,所谓善师者不陈者也。”
《晋书·刑法志》:“舜命皋陶曰:‘五刑有服,五服三就,五流有宅,无宅三居’。方乎前载,事既参倍。”
唐代杜佑之《通典》基本上承续了《尚书》对皋陶的记述,并把皋陶和咎繇交互使用。 宋代郑樵之《通志》也有“命皋陶作士,明五刑”之记载。 元代马端临之《文献通考》基本上也录述了与《尚书》类似之内容。如《刑考一》中有:“帝曰:皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士,五刑有服,五服三就,五流有宅,无宅三居,惟明克允。”及“帝曰:皋陶,惟兹臣庶罔或干予政,汝作士,明于五刑,以弼五教,期于予治,刑期于无刑,民协于中,时乃功懋哉。皋陶曰:帝德罔愆,临下以简。御众以宽,罚弗及嗣,赏延于世。宥过无大,刑故无小。罪疑惟轻,功疑惟重。与其杀不辜,宁失不经。好生之德,恰于民心,兹用不犯于有司”。
《明史·刑法二》:“孝宗末年,刑部尚书闵珪谳重狱,忤旨,久不下。帝与刘大厦语及之。对曰:‘人臣执法效忠,珪所为无足异。’帝曰:‘且道自古君臣曾有此事否?’对曰:‘臣幼读《孟子》,见瞽瞍杀人,皋陶执之之语。珪所执,未可深责也。’帝颔之,遂如拟。”
沈家本认为,皋陶所造五刑,是专门对付蛮夷的,而对内则用象刑。其言:“窃以为舜时五刑、象刑盖并行。其命皋陶曰:‘蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士,五刑有服。’是五刑者,所以待蛮夷者也。”
从《尚书》及其他典籍中有关“皋陶作士”之记述中,我们可以体会到中国古代对法律理想之寄托。
《书·尧典》中也记载:“象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑,眚灾肆赦,怙终贼刑。钦哉,钦哉,惟刑之恤哉!”
《舜典》中,帝曰:“皋陶:蛮夷滑夏,寇、贼、奸、宄,汝作士,五刑有服,五服三就。五流有宅,五宅三居。惟明克允。”
《大禹谟》中,帝曰:“皋陶,惟兹臣庶,罔或干予正。汝作士,明于五刑,以弼五教,期于予治。刑期于无刑,民协于中,时乃功。懋哉!”“帝德罔愆,临下以简,御众以宽。罚弗及嗣,赏延于世。宥过无大,刑故无小;罪疑惟轻,功疑惟重。与其杀不辜,宁失不经。好生之德,恰于民心,兹用不犯于有司。”
凡此种种,我们所看到的都是中国社会对法律的普遍期待。刑罚的适用最终导致无刑的原则更被孔子表述为“无讼”之理想,对后世影响极为深远。
当人们受到不公的待遇时,会寄希望于正直的皋陶。屈原在《九章·惜诵》中向五帝呼吁让皋陶判定曲直:“惜诵以致愍兮,发愤以抒情。所非忠言而言之兮,指苍天以为正。令五帝以折中兮,戒六神与向服。俾山川以备御兮,命咎陶使听直。”顾炎武称:“屈原遭子兰之谗,则告五帝以折中,命皋陶而听直。”
王夫之认为,现实之中法律存而不行,主要在于用法不得其人,如以皋陶作士,则用当世之法也足以惩治世间之奸徒。其称:“笞、杖、徒、流以为法而无其人,则今日之天下是已。肉刑以为法而无其人,昔为‘羿之彀中’,今其渔之竭泽,故曰择祸莫如轻。贤者创而不肖足以守,乃可垂之百世而祸不延。以舜为君,皋陶为士,执笞、杖、徒、流之法,刺天下之奸而有余。”
沈家本也认为,皋陶用法“以钦恤为心,以明允为用”,应该为后世所效法。其言:“舜之称皋陶曰:‘明于五刑,以弼五教’,……是刑者非威民之工具,而以辅教之不足也。以钦恤为心,以明允为用,虞庭垂训,其万世所当取法者欤?”
古人多以皋陶之言行为论断法律运作的假设前提。最著名的是孟子的瞽瞍杀人论。《孟子·尽心章句上》:“桃应问曰:‘舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?’孟子曰:‘执之而已矣。’‘然则舜不禁欤?’曰‘夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。’然则舜如之何?曰:舜视弃天下犹弃履也。窃负而逃,遵海滨而处,终身 然,乐而忘天下。”
此段记述对于后世影响很大,甚至在某种情况下,可以成为断案的依据。如以上所引之《明史·刑法志》之内容,帝(明孝宗)曰:“‘且道自古君臣会有此事否?’对曰:‘臣幼读《孟子》,见瞽瞍杀人,皋陶执之之语。珪所执,未可深责也。’帝领之,明日疏下,遂如拟。”
皋陶之言行与思想宗旨也为后代官员、士人、学者评议法制之根据。如东汉张敏对其时“轻侮法”之评价,当为显著之一例。“建初中。有人侮辱人父者,而其子杀之。肃宗贳其死刑而降宥之,自后因以为比。是时遂定其议,以为《轻侮法》。张敏驳议曰:‘夫轻侮之法,先帝一切之恩,不有成科班之律令也。夫生死之决,宜从上下,犹天之四时,有生有杀。若开相容恕,著为定法者,则是故设奸萌,生长罪隙。孔子曰:‘民可使由之,不可使知之。’《春秋》之义,子不报仇,非子也。而法令不为之减者,以相杀之路不可开故也。今托义者得减,妄杀者有差。使执宪之吏得设巧诈,非所以导‘在丑不争’之义。又轻侮之比,浸以繁滋,至有四五百科,转相顾望,弥复增甚,难以垂之万载。臣闻师言:‘救文莫如质。’故高帝去烦苛之法,为《三章》之约。建初诏书,有盖于古者,可下三公、廷尉蠲除其弊。’议寝不省。”敏复上疏曰:“臣伏见孔子垂经典,皋陶造法律,原其本意,皆欲禁民为非也。”其结论为“未晓轻侮之法将以何禁。必不能使不相轻侮,而更开相杀之路,执宪之吏复容其奸枉”。
东汉桓帝时,亦曾有一个事例。“延熹七年,南巡园陵,特诏秉(震子)从。南阳太守张彪与帝微时有旧恩,以车驾当至,因傍发调,多以入私。秉闻之,下书责让荆州刺史,以状副言公府。及行至南阳,左右并通奸利,诏书及所除拜。秉复上疏谏曰:臣闻先王建国,顺天制官。太微积星,名为郎位。入奉宿卫,出牧百姓。皋陶诫虞,在于官人。顷者道路拜除,恩加竖隶,爵以货成,化由此败。所以俗夫巷议,白驹远逝。穆穆清朝,远近莫视。宜割不忍之恩,以断求欲之路。于是诏除乃止。” 也就是说,当皇帝的旧时恩人恃宠贪污时,秉震子要求有关官员予以惩处。而当皇帝左右亲随受贿为他人求官的时候,秉震子以皋陶对于官员品质的要求为根据,谏请皇帝不要为旧恩近情而随意授官。
晋朝时“殷仲堪当之荆州,王东亭问曰:‘德以居全为称,仁以不害物为名。方今宰牧华夏,处杀戮之职,与本操将不乖乎?’殷答曰:‘皋陶造刑辟之制,不为不贤;孔丘居司寇之任,未为不仁。’”
殷仲堪在晋孝武时为荆州刺史。王珣(曾封东亭侯)问他:君子以保全性命为德,以不残害生灵为仁,现在你身为官长,掌用生杀大权,这难道不会与你所遵循的操守相背离吗?殷仲堪回答,皋陶制定法律刑罚制度,不能说他不为贤人,孔子任司法长官,也不能说他缺少仁义。
宋代学者程大昌有言:“且夫舜命皋陶作士,而授以制刑之则,类皆差五刑而三其服,即五服而三其就,凡所以测浅深,綦严密,无不曲尽,而概谓示耻可以去杀,固无惑乎!后世之不信也,于是结绳理暴秦之绪,干戚解平城之围,遂为迂古者之口实。抑不思有太古之民,则结绳虽简,岂不足以立信;有舜禹之德,则干戚非武,亦岂有不能屈服强梗之理哉!”
皋陶之思想与法律实践,也成为后代学者进行法理探究的理论素材。如宋代苏轼与清代钱大昕曾经进行了一场跨越时空的法律论战,其内容就是对于以皋陶为依托之法律实践的评价。
苏轼曾在《省试刑赏忠厚之至论》中对皋陶用法加以论述。此事亦为一颇有趣味之掌故。据《老学庵笔记》卷八记述“东坡先生省试《刑赏忠厚之至论》有云:‘皋陶为士,将杀人。皋陶曰杀之三,尧宥之三。’梅圣俞为小试官,得之以示欧阳公。公曰:‘此出何书?’梅圣俞曰:‘何须出处!’公以为皆偶忘之,然亦大称叹。初欲以为魁,终以此不果。及揭榜,见东坡姓名,始为圣俞曰‘此郎必有所据,更恨吾辈不能记耳。’及谒谢,首问之,东坡亦对曰:‘何须出处。’乃与圣俞语合。公赏其豪迈,太息不已”。
如文题所示,此篇文章为苏轼进行省试之题卷。此次考试的总考官为欧阳修,而作为小试官的梅圣俞看到苏轼的试卷时,以为奇特,将之展示给欧阳修。欧阳修问这个典故出自何书之中?梅圣俞说,出自何处并不重要!关键是这种入题方式太独特了。欧阳修认为,此文必有出处,不过是大家都偶然忘记了,但也对此行文大为赞叹。到揭榜之时,方知此文出自苏东坡之手。到苏轼拜谢主考官的时候,欧阳修追问此典出处,而苏轼的回答居然与梅圣俞相同:何须出处!欧阳修对此称赏不已。原来,此典并无出处,乃为苏轼为论述自己的观点而杜撰出来的。王应麟在《困学纪闻》中称:“苏氏虽以意言之,考之《书》:‘明于五刑,以弼五教’皋陶所执法也。‘与其杀不辜,宁失不经。’舜所操之权也。皋陶执法在下,而舜以其权济于上。刘颂所谓‘君臣之分,各有所司。’《王制》曰:‘王三又然后制刑’,则苏氏之言,亦有所本。” 也就是说,苏轼此篇,并非全然没有出处,在一定程度上起意于《王制》,其中称:“三公以狱之成告于王,王三又,然后制刑。”
当然,这种杜撰属于合情合理,以致饱学的欧阳修也信以为真。此外,还有一个说法,据《东坡先生墓志铭》中称,欧阳修看到此文,“以为异人,欲以冠多士,疑曾子故所为。子故,文忠门下士也,乃置公第二” 。欧阳修本来想给这篇文章以第一名的成绩,但内心臆测此文可能出自自己学生之手,故为去偏私,只给了第二名。
以下,我们转录一下苏轼文章的一些内容:“当尧之时,皋陶为士师。将杀人。皋陶曰‘杀之’三,尧曰‘宥之’三。故天下畏皋陶执法之坚,而乐尧用刑之宽。……可以赏,可以无赏,赏之过乎仁。可以罚,可以无罚,罚之过乎义。过乎仁,不失为君子;过乎义,则流而入于忍人。故仁可过也,义不可过也。……先王知天下之善不胜赏,而爵禄不足以劝也,知天下之恶不胜刑,而刀锯不足以裁也,是故疑则归之于仁,以君主长者之道待天下,使天下相率而归于君子长者之道,故曰忠厚之至也。……《春秋》之义,立法贵言,而责人贵宽。因其褒贬之义以制赏罚,亦忠厚之至也。”
苏轼的论点确实对后世认识法律产生了一定的影响,甚至用于适用法律之依据。如清光绪年间在审理太监纠众逞凶刃毙捕人之案时,审案官员在奏折中就引述了苏轼的言论,其折中称:“昔宋臣苏轼有云:‘当尧之时,皋陶为士,将刑人,皋陶曰杀之三,尧曰宥之三。故天下畏皋陶执法之坚,而乐尧用刑之宽。’臣等愚昧,何敢妄希古贤。而皇上其仁如天,实与帝尧先后同揆。盖水懦而火烈,古有成言,亦雨露之与雷霆道原相济。”
东坡此文,历来多获后人赞赏。如明代杨慎对此极为推崇:“此东坡所作时论也,天才灿然,自不可及。”并称:“每段述事,而断以婉言警语,且有章调。” 但亦有对其内容持否定态度者。清代学术大家钱大昕曾撰《皋陶论》与苏轼进行了跨越时空的商榷。其焦点在于苏轼文中“当尧之时,皋陶为士师。将杀人。皋陶曰‘杀之’三,尧曰‘宥之’三。故天下畏皋陶执法之坚,而乐尧用刑之宽”这一表述。
钱氏认为:“此非尧与皋陶之言也,苏氏以意度之,而后人多称之。甚矣!苏氏之失言也。……《记》曰:‘刑者,侀也;侀者,成也。一成而不可变,故君子尽心焉。’夫所谓‘尽心焉’者,准乎情,酌乎礼,而断之以法。审之于用法之先,而持之于定法之后。杀之,法当杀也,非有司所得而杀也;宥之,法当宥也,非天子所得而宥也。天子以三尺法付之士师,而士师即奉斯法以从事,一出一入,民之生杀系焉。法当杀而故出之,是之谓纵;法当宥而故入之,是之谓滥。天子之不可以纵奸,而士师之不可以滥杀也。
夫人而知之矣,且以尧之圣而举皋陶以为士师,非以其用法之公而当乎?如其公而当也,皋陶曰‘杀之’,尧亦曰‘杀之’,而天下不病尧之好杀;皋陶曰‘宥之’,尧亦曰‘宥之’,而尧亦不咎皋陶之好名。孟子不云乎:‘杀之而不怨,利之而不庸’。王者之民,暞暞如也。若夫畏其臣而乐其君,此叔季之事,非至治之世所宜有也。
古之称执法者莫如皋陶,皋陶而曰‘杀之’,必其法之不得宥者也。而尧乃玩法而宥之,‘有官守者,不得其职而去’,皋陶亦可辞士师而去矣。
或曰:皋陶非不知其可以宥也,欲恩之出于上耳。夫恩出于上,非大公之治也。帝王之治天下,如天地然:春温秋肃,造物不居其功;赏庆刑威,朝廷不矜其断;惟无私而已矣。人有罪而杀之,可矜而宥之,皋陶之仁,即尧之仁也。士师得其职,而天下无冤民,天子之仁,孰大于是!顾沾沾焉侵有司之权,活数人之命,以市恩于天下,曾谓尧之圣而为之哉?欲恩之出于己,而委怨于有司,是上贼下也。计恩之必出于上,而锻炼周内以入人之罪,四海之大,其丽于法者多矣,天子虽甚圣神,安得人人而平反之?是下贼上也。上下之间,以术相欺,刑罚之不中,必自此始矣。故曰:此苏氏之失言也。
或曰:苏氏之言,盖有所本矣。《记》云:‘大司寇以狱之成告于王,王命三公参听之。三公以狱之成告于王,王三宥,然后制刑。’非‘宥之三’而何?曰:《周礼》有‘三宥’之法,‘一宥曰不识,再宥曰过失,三宥曰遗忘’,秋官司刺掌之矣。大司寇告狱成,其合于三宥者,三公与司寇先平断之,而后称王命以宥之耳,非有司欲杀之而王特宥之也。若夫文王世子所云‘公曰宥之,有司曰在辟’者,乃公族有罪之法,固不可援以为证也。”
钱大昕的主要观点是,法律的实施必须统一,司法官执法必须具有权威性。君主也不能随意施恩,以损害执法官的威信。通过层层设问,钱大昕的论述有理有据,对苏轼对皋陶的误读进行了学理和义理上的纠错。同时,也表述了其对执法的深刻理解。
实际上,苏轼并非赞成司法上的不统一,而是意图阐明法治与人治的结合运用。苏轼对于法制的理解还是非常透彻的,其在《东坡奏议·应制举上两制书》中称:“任人而不任法,则法简而人重;任法而不任人,则法繁而人轻。法简而人重,其弊也请谒公行而威势下移;法繁而人轻,其弊也人得苟免而贤不肖均。……人与法并行而相胜,则无不安。”由此可见,苏轼对于法律的认识是非常深刻的。后人多举苏轼所作诗句“读书万卷不读律,致君尧舜知无术”一句,言称苏轼不赞成读法律之书。实际上,这是一种误解。我们品读古人之言,应该考虑到当时的时代背景,当其时,王安石举办新政,其中一项内容就是让士大夫多读法律之书。而苏轼恰为王安石的反对者,他当然不愿意为王安石站台,故有此戏言。甚至,有可能,苏轼也暗指王安石以读律而得幸于宋神宗,以此抱怨自己的不得志。
如前所述,皋陶原本有两重形象,即圣人之道德形象,提出了八德的为政理念,其道德形象一时无两,超越同侪,大禹称皋陶迈仲德。但随着其身份上的转变,即根据种种原因,其未能成为帝舜的继承者,故其道德形象逐渐模糊,其品质也逐渐转移到享有尊位之大禹身上。皋陶的形象逐渐单一化,最后仅余法官的严厉形象。虽然偶有学士在故纸堆中重新发现其美好的道德形象,也难以使其复原,至多把其掺杂于法官形象之中,以此与中国固有法律的道德性相吻合。
皋陶的形象,由于其身份的限定已经破碎,但后人又根据特定的指认将其黏合,成为一个新的具体形象,这种特定的指认完全是通过其确切的身份,即“士师”来完成的。由此皋陶的形象获得了新生,比那些与其同样具有道德形象的同僚而言,也算是一种幸运。当然,获得这种幸运的并非皋陶一人,如后稷也因植五谷而获得农神之形象。
马克斯·韦伯称:“与现实生活的情况相当吻合的是,法律秩序的守护者并不非得是最强大的神……赋予这些神祇特性的是他们的伦理资格。” 皋陶在中国历史上究竟是否应该被称为一个神有待探讨,但起码具有一定的神性,他确实并非最强大的,以至于在后人的记述中,其形象渐渐变得模糊,而不似其同时代之大禹那样始终清晰。而大禹应该被称为一个神吗?或许中国古代的文化特征就是将本来应该称为神的形象彻底人格化(与人物的神化相反),使其成为彻头彻尾的人,这和其他文明的情况恰恰相反,在那里,往往是把人加以神化,褪去人性而赋予神性。从这个角度而言,实际上中国没有所谓法律之神。这即为中国文化的特质所决定,也为法律在中国古代之地位所决定。笔者认为,皋陶地位之不彰显,与中国古代对法律之认识有直接之关联。如所周知,法律是社会控制的重要手段,也是社会规范之重要形式。在中国古代,因治河文明所决定之农业社会属性,使法律难以成为最佳之社会规范。特别是周朝所树立的礼治和德治理念,深刻地影响了中国传统法律的发展方向,甚至可以说决定了中国古代法律传统的形成和发展。西周初期,周代统治者看到专恃天命的商王朝的灭亡,认识到“天命靡常”,因而提出以“德”,以济“天命之穷”。于是“德”作为一个政治概念出现了。在西周的青铜器铭文中,有很多关于“德”的记载。“德”思想基本贯穿于整个西周时期,是周人所独有的思想。在西周,“德”有多重含义,但大致可以理解为“敬天”和“保民”。所谓“以德配天”是主张“天”或“上帝”并非归哪一族群所独有,是天下各族所共有的神;至于“天命”属于谁,就看谁有能使人民归顺的“德”。“以德配天”思想的提出,在中国思想史上具有重大的意义。礼治与德治的结合反映到法制方面就是要求“明德慎罚”。周朝的慎刑是为了明德,而明德是为了配天,无德就无以配天,也就失去了统治者的资格。明德慎刑思想的提出,对儒家思想的形成有直接的影响。应该指出,周朝的礼治和德治并不是单纯地以礼仪与道德手段进行社会控制,而是以礼治和德治为主要统治方式。礼治和德治在许多层面上与法律手段相结合,甚至是相融合,成为一种特殊形态的法律。这种社会控制方式被认为是最适合中国社会的。春秋以降,礼崩乐坏,法家成为法律发展的主导者。其以实际的活动实现了法家基本的治国理想,并使之成为社会思想的主流。特别是秦国,秦国在春秋时期本不是列国中有称霸实力的诸侯国,其“僻在雍州,不与中国诸侯之会盟,夷翟遇之” 。但自公元前361年秦孝公即位后,任用商鞅,开始大规模的变法,实行“依法治国”,使秦国一跃成为强国,最终达成“六国灭,四海一”的统一局面。秦朝之法治堪称完备,后世对其的指责“秦法繁若秋荼,密如凝脂”也恰恰可以作为反证。然而,秦朝的“二世而亡”对中国历史的发展影响深远。后人反思,归罪于法,所谓“暴秦”者,法之暴也。由此,后世之人对法治主义加以深刻的怀疑,虽然在实际的政治实践中不能废弃法律的作用,即所谓“阳儒阴法”;但在思想理念上对法律的作用自觉或不自觉地加以回避或掩盖,这不能不在客观上阻碍了中国法律与时俱进的脚步。法律在礼法体系下,被认为是“刑乱国”之凶器,以置而不用为治,以事从于法为乱,故孔子的“无讼”之理想被强用于现实之中。盛唐以后千余年,法律只是治世之工具,国家不以此为治国之理念,学者不以此为研究之本源。事实上,在近代以前,中国无法律之专门之学,故失却理论创新之可能。法律仅余刑章之文,法学残剩书吏之语。法律之庙堂渐至破败,法律之祖皋陶渐成隐形。虽然在中国传统社会中,这种对社会规范的认可,对社会控制方式的选择难以以优劣之评加以概括,但仅从法律发展而言,确实多有可喟叹之处。
综上所述,可以看到:皋陶其人对中国传统法律制度、法律文化的形成和发展起到了不可替代的作用。皋陶之言行为历代知识分子用于讨论、评价法律之原始出发点,是判断法制优劣的标准,发表议论的根据,抒发情感的参照。
每个文明所特有的法律形式都有其形象之表征,这种表征可以以不同的形式出现,古希腊有守法的苏格拉底,古罗马有十二铜表法,古巴比伦有汉谟拉比法典。而在中国,其形象应该有三个:一个人:皋陶;一种神兽:廌;一个器物:鼎。作为器物的鼎,现在依然存在;而神兽廌,也在法字的解说中被广泛提及。武树臣先生称:“廌,这个神奇而古老的图腾,从它产生的时代开始,便作为正义与威严的象征,被中华各民族视为共同的法律文化财产而继承下来。” 甚至在海外也还存留有确实的形象,如古代朝鲜的法律象征就与中国有相似性,中国的獬豸在古代朝鲜也有类似的对应,其被称为Haetae,其与中国的獬豸在外貌上稍有不同,有些地方的没有角,如韩国首尔的光化门(GWANGHWAMUN);有些地方的有角,如景福宫(GYEONGBOK ROYAL PALACE)。附带提一下,日本也有相似的神兽,大约是从古代朝鲜传过去的,因为其名为“朝鲜犬”。 [1] 而那个人,即皋陶,几乎被人遗忘,实际上他才是中国传统法律最早、最确实的形象。因此之故,在倡言法治之今天,我们有必要重新认识皋陶,将其确定为中国法律之形象代表与文化符号。