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第二节
“法文化”语境下“文化”的内涵

一 法制范畴的文化解读

德国思想家萨维尼曾言:“任何法律制度都是其共同文化不可分割的一部分,它同样对共同文化的历史产生作用。” [40] 美国法理学家德沃金认为,文化不仅涉及共享的记忆或价值,还涉及共同的制度和实践,即“一种文化的成员有一套共享的传统和约定好的词汇表” [41] 。英国学者罗杰·科特威尔同样指出:“一切有关法律制度和法律概念的特征的问题都需要与产生法律的社会条件相联系来加以领会,在这种意义上,法律确是文化的一种表现形式。” [42] 可见,文化与法制本身就存在天然的、紧密的、内在的关联,这恰恰为我们从“领域”的视角解析文化提供了坚实的基础——文化在法制领域的内涵。

“法制”一词的表述在我国有着相当久远的历史,最早可追溯至秦汉时期。《礼记》中就有“命有司,修法制,缮囹圄”之说。 [43] 古代汉语中的“法制”一般仅指“律”和“刑”, [44] 这一理解在中华人民共和国成立之后被极大改变。今天的“法制”一般在如下两种层面上使用。一是静态意义上的法制,即“法律制度”的简称。即一国内的各级各类规范性法律文件所共同构成的社会关系调节机制的总和,一般以国家立法权的形式和作用为依据。二是动态意义上的法制,即一国法律规范的运行全过程,一般认为包括立法、执法、司法和守法四个环节——前三项分别对应国家的三种权力类型,即立法权、行政权和司法权;而守法则一般对应公民个人权利义务关系的处理。 [45] 当然,后来又在某种意义上衍生出“监督”的概念,不仅重构了传统国家三权关系的解释模型,也使得公民和国家之间的关系进一步深化。本书所指的“法制”,应当是前述静态和动态两个层面理解的综合。

显然,即使把语境限定在“法制”的范畴之内,各国对于文化内涵的理解依然不尽相同。在美国,由于联邦宪法并未直接提及“文化”,故难以直接得出其法制体系中文化的内涵。倘直接依据第一修正案认为宗教、言论、出版甚至是集会和示威属典型的美国法意义上的文化,无疑较为明确,然而基于第九修正案“不得因本宪法只列举某种权利而认为人民所保留的其他权利可以被取消或轻忽”的规定——某种意义上是一种“钟表效应” [46] ——似乎对美国法上文化的理解应当更为宽泛。美国刑法上的“文化辩护”对此提供了佐证。在“人民诉木村”案(People v. Kimura)、“人民诉穆阿”案(People v.Moua)、“人民诉陈”案(People v.Chen)以及“缅因州诉卡噶依”案(State of Maine v. Kargar)四个诉讼中,上诉法院裁判的核心依据在于被告能否构成“文化辩护”,即其行为在其本族群文化中是否被允许。 [47] 这里的“文化”显然与多元文化主义中的“文化”具有类似的背景,依据金里卡社会文化的理解,至少应当包括“公共领域和个人领域中的社会、教育、宗教、娱乐和经济生活”。 [48] 在德国,联邦基本法全篇仅在第29条出现了“文化”一词,但却是旨在说明国家领土的“文化因素”。根据学者的一般理解,德国法上的文化主要包括教育、学术、艺术和宗教。 [49] 我国亦有学者持此见解。 [50] 在日本,宪法中的“文化”被视为生存权之一项被提出,即第25条规定:“全体国民都享有健康和文化的最低限度的生活的权利。”至于“文化”的内涵究竟指哪些,亦无明确的立法回应。根据芦部信喜的阐述,至少应当涉及精神自由权(思想、宗教信仰、学问、表达等)和部分社会权(受教育权)。 [51]

其实,何止不同国家对法制背景下的文化的概念在理解上有出入,即使是在特定国家内部,这种理解也随着历史的变迁而呈现差异。于是这里就需要引进第二个定义文化的“领域”——时代。以我国为例。在1949年的《共同纲领》中,第五章专门规定了“文化教育政策”,此时的文化大致包含新民主主义意识、全民公德、(自然)科学、艺术、教育等。根据1954年宪法第59条,此时的文化主要包括“科学、教育、文学、艺术和其他”。而主打“文化牌” [52] 的1975年宪法中,第12条将文化内涵定位于“文化教育、文学艺术、体育卫生、科学研究”,范畴上似乎变化不大,但这里的“文化”已经悄然蒙上了“无产阶级文化大革命”的色彩,具有历史的倒退性。1978年宪法第52条对文化的内涵有所扩充,认为主要包括“科学、教育、文学、艺术、新闻、出版、卫生、体育”等方面。而在现行宪法的文本中,“文化”一词大量涌现,其中对其内涵最直接的表述见于第22条:“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业,开展群众性的文化活动。国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”而第47条又做了进一步的补充:“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。” [53] 可见,现行宪法不仅将文化的内涵扩充到了一个前所未有的状态,而且呈现初步的结构性特征:一是基于权力的视角,在第22—24条强调国家多文化事业发展的主导地位和义务; [54] 二是基于权利的视角,在第47条明确了公民所享有的文化权利。而我国在顶层制度层面对文化内涵理解的深入却一直延续。2002年,党的十六大报告“把文化法制建设的重点放在文化企业和文化事业单位内部的改革上,也就是小文化上。文化的含义具有很大的可伸缩性,有大文化、中文化和小文化之分:大文化是指人类创造的所有产物,是与自然相对应的,也叫第二自然。这是从大宇宙上来对文化进行定位。中文化是指精神文明,与物质文明和政治文明相对应。这是从整个人类社会来对文化进行定位。小文化是指文化事业与文化产业,如:广播影视、新闻出版、文学艺术、体育卫生、计算机网络等。” [55] 2011年10月,中国共产党在十七届六中全会通过的《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中,虽然未对“文化”本身的内涵做明显改变,但却将焦点从传统的文化事业转到同市场经济更为契合的文化产业,并发展了1982年宪法关于文化“权力—权利”的二分结构。2012年11月党的十八大报告对此再次进行了明确。

总而言之,文化之观念似可类化为三个不同的层次,即微观之文化、中观之文化与宏观之文化。微观之文化乃为精神文明之纯粹精神与思想;宏观之文化乃容物质与精神文明为一整体的人类社会之文明;中观之文化乃根据不同文化功能与作用所取舍的宏观文化之部分。据此,本书所论之文化“观念”便是立足于当代中国文化法治的需要而取舍的文化法治精神与文化法律制度,即采用的是中观文化的观念。由是,则本书所采用的文化“概念”,是建立在当代法制发展现状及趋势背景的基础之上的,它既包括实然的文化制度,也包括应然的文化理念;既包括文化权力,也包括文化权利;既包括文化事业也包括文化产业;既包括新闻广播电视、出版发行、图书馆博物馆文化馆、名胜古迹、珍贵文物,也包括教育、科学、技术、文学、艺术。当然,因教育法早已为各家论述评说,甚至几成一独立之部门法学,故不在此单列赘述,而集中精力探讨文化领域中的其他法律治理问题。

二 文化法治的概念维度

在从法制视角界定“文化”内涵的基础上,再进而对“文化法治”及其相关概念进行简要说明,其中显然存在一种逐层递进的逻辑。

第一,文化法制。“法制”一词源于《礼记·月令》:“命有司,修法制,缮囹圄。”法制在一般意义上主要被理解为法律制度(legal system), [56] 则文化法制自然是指对文化现象和文化法律关系予以调整的法律规范的总和。其基本特征包括:规范性,即文化法律制度以正式的法律规范为载体;体系性,从横向来说,根据2011年中国特色社会主义法律体系的划分,主要集中在宪法相关法和行政法领域,从纵向来说,主要呈现为“宪法—法律—行政法规—地方性法规(自治条例和单行条例)—规章”的结构;静态性,即主要侧重于文化法律规范的建构、形成和补缺的过程,主要面向“有法可依”的初级目标。

第二,文化法制文化。就前一个“文化”而言,指的是前文所探讨的最宽泛意义上的现代国家的文化概念,即现行宪法第22条和第47条共同所指向的、作为一种领域的“文化存在”,与我们通常意义上所谓的政治、经济、社会等处于同一层面的概念; [57] 就后一个“文化”而言,它更倾向于一种在特定群体内部形成并被普遍接受的“共同心理状态”,即相关主体对文化领域的法制的认知与思考——如何定义、如何定位、如何评价、如何同自身的行为相结合,以及在此基础上形成的对文化法制的信仰。

第三,文化法治。在中观层次的文化领域的法律制度建设框架初具,且形成了一定程度的维护、实施文化法制的制度文化的基础上,“文化法治”的概念应运而生。1997年党的十五大报告将“法制国家”的传统提法修正为“法治国家”,其与“法制”的区别主要有二:一是在内涵上,“法制”侧重静态的制度建构和“依法办事”原则的初步贯彻,而“法治”则侧重既有法律体系的动态实施、良好监督及作为核心社会规则的权威的真正确立;二是在外延上,“法制”是对一种规范框架制度的描述,而“法治”则蕴含了作为社会关系调整手段的价值偏好——“强调通过法制对国家和社会事务的管理,与‘人治’直接对立”。 [58] 由此,可以将文化法治的概念初步界定为:在文化领域构建完整的法律规范体系并以该体系作为调整社会主义文化关系核心规范的规则系统与思想体系的总和。 m1x4dCk0XwDprAQmuHIwHLpue7YpkG16YUTV5jVtkuIAIvJsPNzuIbube/18SuoG

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