第二节
国内外研究现状及发展动态分析

一 现有研究状况

从20世纪60年代开始，在发展中国家的呼吁以及世界知识产权组织、联合国教科文组织等国际组织的努力之下，法学、人类学、社会学、文学等领域的学者们对土家族传统知识的知识产权法律保护问题展开了积极而有益的研讨，致力于在国内与国际范围内建立起土家族传统知识的知识产权保护体系。到目前为止，对土家族传统知识的知识产权法律保护问题的研究，主要有以下几个方面的成果。

1.宏观的理论研究。例如北京大学崔国斌博士的博士学位论文《文化及生物多样性保护与知识产权》，从多个角度为土家族传统知识的知识产权保护正当性提供了法学理论基础，试图为具体的制度设计提供宏观的指导思想。严永和副教授的博士学位论文《论传统知识的知识产权保护》，对传统知识的知识产权保护的正当性和制度设计进行讨论，意在为传统知识的知识产权保护获得理论支持和制度依据。上述研究更多地关注传统知识资源保护方面的核心理论问题，而不是操作性的制度问题。

2.实证分析。例如澳大利亚律师、托雷斯海峡岛Meriam族的后裔Ms.Terri Janke在递交给世界知识产权组织的报告《思想文化：关于知识产权与传统文化表达方式的案例研究》，以及世界知识产权组织派出的“知识产权的要求与传统知识持有者的期待”九个实地调查团完成的报告。上述报告就已经发生的主要是土著地区的非物质文化遗产保护典型案例进行了分析，指出保护非物质文化遗产的必要性，认为在现有的知识产权体系中难以给土家族传统知识有效的保护，有必要建立一种特别权利保护体系。

3.研究综述。例如印度人力资源开发部、教育部国会议员Mrs.P.V.Valsala G.Kutty向WIPO提交的《民间文学艺术保护研究》，主要评介了保护土著人民或原住民传统知识的1982年示范法以及印度、菲律宾、印度尼西亚等国有关传统知识保护的法律。阿根廷知识产权法律教授Carlos M.Correa编著的《传统知识与知识产权——与传统知识保护有关的问题与意见大纲》，该著作重在向公众通报有关问题谈判的进展情况和背景资料，距离提出切实可行的国际解决方案还十分遥远。

4.土家族相关的知识产权保护研究。国内学者在对土家族相关文化的保护研究数量较少，多集中在相关的产业产品中。如郑颖捷等《知识产权战略背景下少数民族传统工艺的法律保护研究——以湘西土家族苗族自治州为例》（2007年），曾钰诚《知识产权框架下传统工艺的法律保护——以湘西土家族传统工艺保护为对象》（2016年），裴凌鹏等《我国土家族传统医药知识产权保护途径的探索》（2009年），文章多涉及传统工艺产品及医药方面的带有技艺性质的知识产权保护。在有关传承文化知识上的知识产权保护研究也略有涉及，如王瑞龙、田胜《民族地区公民知识产权保护意识的调查与研究——以湘西土家族苗族自治州为例》（2007年），余澜、杨春娥等《以特别知识产权保护土家族传统知识的理论正当性》（2015年），黄丽娜、杨春娥等《土家族非物质文化遗产知识产权的保护现状评析》（2016年），杨春娥《土家族传统知识的内涵、内容与特征探析》（2014年）和《土家族传统知识特别知识产权保护的制度构建》（2019年）等几篇文章对此开始加以关注。

二 对研究现状的评价

从20世纪60年代开始，学者们对传统知识的知识产权，从正当性、惠益分享机制、保障措施、适用条件、特别保护、国外典型案例及局限方面等展开了积极而有益的研究，致力于在国内与国际范围内建立起传统知识的知识产权保护体系，这些研究对土家族传统知识特别知识产权保护有重要启发和借鉴。现有研究仍需要深入，例如传统的知识产权法没有充分涵盖或保护土家族人民的知识和创新；有关土家族传统知识的知识产权的保护模式、保护对象、权利主体、对受侵害的救济手段以及特别权利保护体系的内容等均有较大争议。具体存在以下不足：

1.特别知识产权保护理论存在分歧。有关传统知识的知识产权的保护模式、保护对象、权利主体、对受侵害的救济手段以及特别权利保护体系的内容等国内外的学者持有很多种不同的观点：有些学者认为，对于现代高科技带来的新兴的知识产权的问题，我们都研究不过来，还有必要花大量的精神去研究这些早已过时的传统知识的知识产权保护问题吗？还有些学者认为，研究一下少数民族的传统知识的特别知识产权保护问题就可以包括土家族传统知识保护了，为何还要为一个土家族传统知识单行立法保护呢？而且还是一个过时了的传统知识，与现代中央提出的与时俱进是相反的理念。

2.特别传统知识法律内容设计不能够全面地保护传统知识。土家族传统地区因有独特的自然环境、人文地理等优势，使土家族传统知识具有潜在的商业价值，致使许多土家族传统知识商业利益无偿地被国外和国内不法人士进行不正当利用，而本身所在土家族地区的政府和民众都没有获得相应的报酬。同时，土家族传统知识被边缘化的事实以及其精神权利也受到了无情的践踏。

3.传统知识保护的法律冲突未能妥善解决。随着经济与文化的全球化趋势与现代工业文明的副作用和社会经济与法律制度的发展，传统知识的自身价值和商业利用价值不断提高。现代知识产权保护主要保护现代知识，否定传统知识保护的需求和可能。传统知识保护的法律冲突未能妥善解决，对传统知识知识产权保护问题的解决更加需要我们的创造性思考。

针对以上不足，本书从土家族传统知识的界定入手，以土家族传统知识的知识产权保护的背景为现实基础，深刻剖析当前现行的知识产权法律框架下，评析土家族传统知识法律保护现状及正当性，试图构建土家族传统知识的特别知识产权保护制度。 IvgI6yL8ZVyf8ud8jXSb9cxQ3nEoPoSD1dmNifMKhgKIzIGVIWSrtxKaYEvpoBUo