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第一节
《著作权法》保护

一 《著作权法》对土家族传统知识保护的适用性

在现行法律框架中,进行土家族传统知识的特别知识产权保护,土家族传统知识理论上应当为知识产权的客体。众所周知,我国现行版权制度规定版权保护的客体是作品。那作品的具体内容是什么呢?土家族传统知识所包括的内容是否符合这个作品内容范围呢?是否能被归入《著作权法》保护的范畴呢?《中华人民共和国著作权法》(2001年修正案)第三条、第六条都对作品内容有类似规定,该法所称之作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:(1)文字作品;(2)口述作品:(3)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;(4)美术、建筑作品:(5)摄影作品;(6)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;(7)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;(8)计算机软件:(9)法律、行政法规规定的其他作品。 [1]

根据本书第一章对土家族传统知识的相关内容的详细论述和我国《著作权法》的相关规定,土家族传统知识中的大部分可以获得著作权保护。土家族的民间传统文艺,如民间传说、民间诗歌、谜语、民间故事、神话传说、童话、寓言等。以演唱或演奏为民间音乐艺术表现形式的有号子、土家族打溜子、山歌、锣鼓、小调、风俗歌、儿歌等民间音乐。以舞蹈及民间游戏的民间仪式表达形式的有傩戏、恩施灯戏、摆手舞、花灯舞、跳丧舞、梅嫦舞、连响舞、莲花闹、跳耍神、打土地等,还有带有原始色彩的巫舞等等。这些如已形成文字的作为文字作品受到保护;没有形成文字的则固定在纸或其他媒介上,而通过口头流传的民间文学作品,也可作为“口述作品”获得著作权法保护;民间音乐作品可以作为音乐作品得到保护;民间戏剧和舞蹈作品也是可以作为戏剧和舞蹈作品得到保护。传统手工技艺包括土家族织锦技艺、印染工艺、朗溪竹板桥造纸、玉屏箫笛制作工艺、恩施傩面制作工艺、凤凰纸扎等这些传统知识都可以作为美术作品或实用艺术作品得到保护;对于土家族传统医药学,如已出版的可以获得著作权(版权)保护,口头的可以作为“口述”作品进行著作权保护。

二 《著作权法》对土家族传统知识保护的局限性

通过以上《著作权法》对土家族传统知识保护的适用性分析,在客体形式上,属于著作权保护范畴的大部分土家族传统知识的表达是可获得著作权的保护。然而,在其权利主体、保护期限等重要问题上,《著作权法》对土家族传统知识的保护存在着一定的困难。在此,我们需要进一步分析与说明。

第一,在所涉及的权利主体问题上,我国现行版权制度规定版权保护的客体是作品,那么获得版权保护的主体就应当是创造作品的“作者”(Author)。根据《著作权法》主体保护要求,其最原始、最重要、最明确、最具体的主体是作者。通过第一章对土家族传统知识的概念和特征的具体阐述,我们知道土家族传统知识是土家族人民和生活在该区域人民在生产生存实践过程中共同创造的集体智慧结晶,而不是独自创造智力成果的个体。那么,任何一个土家族个人都可能是土家族传统知识创造的参与者。实在无法找到《著作权法》里规定的具体作者的作品不能获得《著作权法》的保护,因为根据《著作权法》规定,对所受保护的作品要求必须是该作品的作者本人独立、独自创造的智力成果,而土家族传统知识的主体具有集体性的特征。历史上,每一个土家族人和生活在土家族区域的人民都有可能是作品的创作者、持有者、传播者和传承者。那么这与《著作权法》所要求的独创性不同。虽然在发展中国家的强烈呼吁下,根据《伯尔尼公约》在1971年的巴黎文本中,民间文学艺术类的传统知识作品可以视为“无作者作品”(第15条第4款),但是符合该条款要求必须同时具备三个条件:不知作者姓名、未发表、确信作者属于伯尔尼联盟成员国居民。如果具备这三个条件,该国就应指定一个主管机构代表该作者并有权维护和行使在该联盟所有成员国内的权利。指定了主管机构的该联盟成员国,应将此事正式通知世界知识产权组织(管理伯尔尼公约的组织)的总干事,但是到1996年1月1日为止,印度是递交这类通知书的惟一的联盟成员国。 [2]

第二,在《著作权法》保护的法律框架下,作品著作权的保护存在永远不可逾越的限制,那就是法定的保护期限。这个保护期限就是从作品创作完成之时开始到该作品作者死亡或作品发表后若干年后截止,保护期终止,这也是《著作权法保护》的基本原则。根据国际上制定的一些关于保护期限的规定来看,如《伯尔尼公约》第7条指出,著作权提供的保护期限为:作者有生之年加死后50年。 [3] 另外,还有国际上制定的《与贸易有关的知识产权协定》 ( Agreement on Trade Related Aspects or Intellectual Property Rights ,以下简称TRIPS协定)第12条对保护期限的规定,并未排除《伯尔尼公约》第7条,只是在基本承认《伯尔尼公约》以作者生卒年份计时的基础上,所作的必要补充。 [4] 无论是国内还是国外的对保护期限的相关条约,无论对其延长多久,永远是有限的期限。土家族传统知识的有些作品历史源远流长,不断连续、缓慢创作过程,完成时间很不确定,有的可能已经超过著作权保护期限,如果将其列入永久性保护,那么这是与著作权保护基本原则相违背的。例如,对于已流传千百年的土家族传统文化、历史渊源等属于中华民族文化多样性的典范作品,如果适用《著作权法》保护的话,任何保护期限的限定都是不合理的,因此,对于构建土家族传统知识的知识产权保护特别权利制度是很有必要的。

第三,《著作权法》保护的对象不涉及思想方面,而土家族传统知识中的大部分传统知识都来源于土家族人民世代延续的民族传统思想,虽然土家族传统知识的存在是随着历史的变迁不断延续发展着的表达,但对它提供的保护不仅仅是保护表达的结果,还应包括表达的方法、技艺,因而仅作为表达结果的《著作权法》保护只是保护土家族传统知识一部分而已。

第四,土家族传统知识由于土家族民族特色决定了大部分传统知识都是通过口头世世代代传承而不具有固定化的表现形式。虽然可以把这类知识归入“口述”作品纳入《著作权法》保护对象范畴,但在现实保护过程中,还是存在着保护不确定性的问题和如何行使权利主体主张的困境。

通过上述分析,我们可以看出,在现行知识产权法律框架内,并非所有土家族传统知识的表达都能获得《著作权法》保护。能符合的也仅仅是不违背《著作权法》保护的基本原则的一部分土家族传统知识。这时候我们必须注意到的是关于非物质文化遗产保护中“作品”和“作品的表达”——以联合国的非遗保护公约而言,其宗旨是对“文化多样性”的保护,而土家族文化、传统知识在很多方面的价值和意义恰恰是其“作品”的表达:如果简单地将其歌舞歌谣、神话文本作为保护项,势必弱化其保护功效,也割裂了土家族传统知识的完整性及连贯性——作为历史悠久古老的文化体系,其歌舞歌谣、神话、习俗所表达出的才是重中之重,而非可以完全文本、著作权所能涵盖的“作品”,这使得依托于著作权保护变得困难重重。 3lrftRuKa21a6dYj26QrvUIO9bNYbZ81sC4AJA+RN1wnzSYWvOOR9egpLCxkW1zt

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