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三 平台经济与反垄断深层问题

第二部分的分析显示,当前我国平台经济领域反垄断热点问题主要集中在滥用市场支配地位方面。然而,如同《指南》提到的,反垄断法规制的四个方面内容在平台经济领域都有所体现。垄断协议、经营者集中和滥用行政权力排除、限制竞争,这些垄断行为在平台经济领域呈现出新的特点,值得关注,未来可能成为反垄断的新趋势。例如,平台经济领域的垄断协议表现为新形式——算法合谋;经营者集中方面“掐尖并购”的问题比较突出。限于篇幅,本部分主要基于文章建立的反垄断理论分析框架,就滥用行政权力排除、限制竞争,以及反垄断与经济管制政策的分工略作展开分析。

相关分析须结合前文所述平台经济领域反垄断的中国背景内容。与中国经济进入新发展阶段相一致,当前我国互联网发展已从高速增长阶段转向高质量发展阶段,就全国层面而言,普及率的高速增长已不是重点,互联网对传统产业的升级改造、对社会各个领域的深度影响更值得关注,其中待解决的体制机制问题也更为复杂。 [30] 例如,互联网正在医疗、教育等领域掀起一场革命,可望极大提高服务效率,增加居民公平获得优质医疗和教育的机会,但也挑战了传统医疗、教育模式,其健康发展不可避免受到既得利益、某些法规制度的阻碍。体制机制问题不解决,就可能出现速度降下来了、质量却提不上去的现象,届时“从高速增长转向高质量发展”的期待就可能变成“从高速增长转到低速乃至停滞”的局面。为此,需要平衡平台经济对引领高质量发展的重要作用与平台可能走向垄断造成的效率损失,重点关注平台跨界与现有行业监管体制之间的冲突、反垄断与经济管制政策的分工等。

(一)平台跨界与现有行业监管体制之间的冲突

反垄断法和《指南》中的“滥用行政权力排除、限制竞争”,是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,排除竞争。其表现,既包括对外地平台经济领域经营者的歧视,也包括制定、发布含有排除、限制竞争内容的市场准入等涉及平台经济领域市场主体经济活动的规章规范性文件和其他政策性文件、具体政策措施。

本章第一部分已表明,平台商业模式中多出了一个互联网平台,而且平台通常跨界在多个行业提供多产品服务。这在一些传统上高度管制的、对专业化要求比较高的行业可能带来市场准入的问题,因此有可能产生关于滥用行政权力排除、限制竞争的争议。

以医疗行业为例,提供在线诊疗服务的互联网医疗平台一侧连接着医疗服务提供者(医院、医生),一侧连接着患者,看起来符合标准的双边市场结构,然而这样的结构却可能违反现有的医疗行业管制要求。无论是在发达国家还是在中国,都要求提供医疗服务的必须是专业化机构。美国大多数州禁止“Corporate Practice of Medicine”,即公司制机构不能雇用医生提供医疗服务,医生必须独立执业。当然这规则也有例外,医院作为专门提供医疗服务的机构,可以雇用医生。 [31] 我国则规定只有卫生行政机构批准设立的医疗机构才能提供医疗服务。那么这就产生了一个问题:互联网医疗平台企业的性质是什么,是否为医疗机构?当前国内卫生行政部门的监管要求是允许设立互联网医院,但互联网医院必须依托实体医疗机构。对于互联网医疗,行政部门允许医疗机构在线开展部分常见病、慢性病复诊,但同时规定不得对首诊患者开展互联网诊疗活动。

再如处方药在线销售问题。国家发展改革委2019年11月22日发布《市场准入负面清单(2019年版)》,规定“药品生产、经营企业不得违反规定采用邮寄、互联网交易等方式直接向公众销售处方药”。但在2020年的《负面清单》中,承认该项规定“设立依据效力层级不足”。2019年12月1日,新版《中华人民共和国药品管理法》正式实施,新法案未禁止互联网销售处方药(毒麻精放等特殊药品除外),也并未规定通过网络销售药品的具体管理办法。由于具体的药品网售办法尚未出台,药品行业政策方向仍有诸多不确定性。

上述在线诊疗和处方药在线销售的准入限制,有诊疗安全、用药安全上的考虑,但对其合理性也有相反的意见。

第一,国际经验表明,在线首诊、互联网医疗平台不依托实体机构是完全可行的,而且可以提升就医便利性。以美国最大的在线诊疗企业Teladoc公司为例,其迅速崛起的重要原因即解决了普通民众的“看病难”问题(主要表现是预约难、急诊等待时间长),并无首诊必须在线下的限制。而且Teladoc公司组织上的双层结构符合只有医疗机构才能提供诊疗服务的监管要求。Teladoc构建了整合的医生网络,为会员提供服务,特殊之处在于其双层结构:Teladoc Inc.和Teladoc Physicians,P.A.。Teladoc Inc.是大平台,维系客户和会员,但对会员的具体医疗服务(电话或视频咨询服务)由Teladoc Physicians,P.A.提供。Teladoc Physicians,P.A.是小平台,直接联系众多医生,并从Teladoc Inc.购买管理服务。通俗地说,就是大平台套小平台。目前通过Teladoc Inc.接入平台的执业医师达到3000多人,其中一部分是Teladoc Physicians,P.A.的雇员,一部分是市场合约关系。

反观国内,当前监管模式下要求“互联网医院必须依托实体医疗机构”,意思是说,只有线下医疗机构才可以开设在线诊疗项目,这就把互联网平台看作一个纯粹的技术平台,形成“医疗+互联网”,而不是“互联网+医疗”。据我们调研发现,互联网业界也找到了“解法”:互联网医疗平台企业并购一家线下医院,以在形式上满足监管要求。然而,互联网医疗平台本来是轻资产企业,并购线下医院后成为重资产机构,可能会造成管理上的效率损失。

第二,允许互联网平台销售处方药有利于更好地发挥互联网的高效、便捷优势,提升社会公共服务效率。互联网药品经营和药品信息传播不受时空限制,互联网药品经营者可以通过网络把药品销售信息24小时不间断传播,这是传统药品零售无法比拟的。至于互联网销售处方药的安全问题,可通过一些措施保障,如OTC及处方药的药品信息均应公开透明。规范药品销售及配送的流程,要求线上药店必须严格审核电子处方,确保凭处方售药。在处方药的配送环节,要求保配送企业必须具备药品配送质量的保障能力以及对药品配送风险的控制能力。

基于以上正、反两方面的争议,对于互联网医疗和在线销售处方药管制政策,完全可以纳入公平竞争审查范围。

(二)反垄断与经济管制政策的分工

当前,决策层和有关政府机构已经意识到了平台经济监管的重要性,相关监管措施纷纷出台。然而,这些监管措施和反垄断措施之间需要更好的分工协调。

一个尤其值得关注的问题是,一些平台经济管制政策用到竞争性行业,可能反而有利于平台企业采取《反垄断法》所反对的行为。例如,是否应该要求平台企业算法透明化?这要看行业市场结构是垄断性的还是竞争性的。2019年11月,交通运输部会同国家发展改革委印发《关于深化道路运输价格改革的意见》,指出要规范道路运输新业态新模式价格管理,网约车平台公司应主动公开定价机制和动态加价机制,通过公司网站、移动互联网应用程序(App)等方式公布运价结构、计价加价规则,保持加价标准合理且相对稳定,保障结算账单清晰、规范、透明,并接受社会监督。这是一项行业管制政策,相对符合我国网约车市场结构特点。然而,在笔者参与的政府机构座谈中,曾有平台企业监管政策文件(征求意见稿)中,提出要求加强平台企业监管,平台企业须公开成本和定价机制,相关条款并未限定具体行业。这就可能产生意想不到的问题:本来某个行业是竞争性的,由于成本、定价信息不对称等原因,竞争性的平台之间很难达成价格合谋协议。如果政策要求平台算法透明、公开成本和定价机制,那反而方便了平台企业之间的价格合谋。结果可能是价格算法透明了,但由于隐藏的合谋,行业内的价格水平反而更高了。

从经济学原理层面分析,反垄断与经济管制政策有不同的指向。反垄断政策主要针对相对不受管制的部门,这些部门靠竞争可以取得良好的经济效果。在此背景下,反垄断政策的目标是促进行业竞争,阻止威胁市场竞争功能的市场集中行为的发展。相反,经济管制通常认为市场集中不仅是不可避免的,而且在很多情况下是特定市场的高级结构。因此,管制的目的是对这一市场中的企业运行加以限制,以减少可能的损失,管制措施有价格控制、数量限制、市场准入限制等。 [32] tXhUK6v3YMkJLWQLVpJyYYMCT25hC08t/fZ57fbB41UtqLlk5Kv6ljTsKsSp9nlv

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