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生态损害法律责任实施机制是实现生态损害法律责任的关键，受到了域内外环境法学者的长期且广泛的关注。为了更好地对现有研究文献进行梳理和总结，本书将相关研究成果区分为中国、美国和欧盟三个方面进行梳理。
生态损害法律责任是当前法学理论界的焦点。环境法学者之外的民法、行政法学者也广泛参与如何构建生态损害法律责任制度的讨论热潮之中，直接催生了大量研究成果。从本书关注的议题来看，在这些层出不穷的研究文献中，部分成果已经对“生态损害法律责任实施机制选择”问题进行了初步研究。不同于其他领域法学研究者过度依赖国外已有理论框架和法制实践经验，中国当前关于生态损害法律责任实施机制选择的研究成果，具有很强的本土化色彩。但由于缺乏对国外相关理论成果和法制实践的系统性介绍与批判分析，我国研究也陷入了“自说自话”的境地，一定程度上导致当前研究“后发优势”不明显。
从著作来看，最早对环境法律责任展开系统研究的当属张梓太，其2004年出版的《环境法律责任研究》一书对环境法律责任的概念及其三项具体的法律责任类型（环境民事责任、环境行政责任、环境刑事责任）展开了论述，但因年代相对久远，该书的论证侧重点仅在于因环境污染导致的传统人身、财产损害，而有关生态损害法律责任实施机制的论述相对缺乏。
随后，2007年竺效的博士学位论文《生态损害的社会化填补法理研究》作为国内学界第一本专门就生态损害法律责任展开论述的理论成果，其视野局限于生态损害法律责任的社会化填补，并未详细涉及实施机制的选择问题。
但其于2016年出版的另一部专著《生态损害综合预防和救济法律机制研究》则填补了前述空白，提出了生态损害预防与救济一体化的综合性立法模式，并就法律责任实施机制确立了“民法的归民法，环境法的归环境法”的原则，其核心思路是：承认未来民法的生态损害间接救济功能，并同时主张通过特别立法系统建构生态损害法律责任。
此外，环境法学界还有一些学者侧重于讨论民法在救济生态损害问题方面的可能性和局限性，例如：其一，辛帅从理论学界有关运用民法救济环境损害（包括生态损害）的核心主张以及环境法的公、私法属性之辩出发，通过环境权具体化的失败、环境侵权的制度缺陷，
以及传统民事私益诉讼对于纯粹生态公共利益的间接保护，得出结论，“不可能以民法实现对环境损害的救济”；
其二，张宝在《环境侵权的解释论》第五章第二节中，专门讨论了以侵权法调整生态损害的可能性和限度，并最终得出结论，主张采用环境责任专门立法。
而在论著中就生态损害法律责任实施机制展开全面论述的学者当属樊杏华，其在总结利用司法机制救济环境损害（包括生态损害）时面临的局限性的基础上，主张引入行政实施机制来破解难题。
但樊杏华有关选择行政机制的论证理由略显简单，没有形成一套成型的比较分析框架，这正是本书力图完成的目标。2017年，胡卫进一步将生态损害法律责任定性为环境司法中的核心范畴，并从实证角度将生态损害法律责任类型化为民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任，但并未从规范研究角度分析何者才是最佳的生态损害法律责任实施机制。
当我们将注意力转向近几年学界发表的有关生态损害法律责任的环境法研究论文时，可以发现，越来越多的学者开始关注如何在生态损害法律责任不同实施机制之间进行选择的问题。
一方面，大部分学者将注意力集中于生态损害法律责任的法律属性。由于生态损害责任以“修复优先、赔偿次之”为原则，故理论研究中多将生态损害责任直接替换为生态修复法律责任。关于生态损害法律责任性质的讨论，目前学者观点不一，以公法责任和私法责任二分为依据，大体上归为三类。其一，私法责任论。该说可分为三种：生态损害法律责任应是一种可以纳入传统民事责任范畴内的责任，其形式可以被纳入“恢复原状”，
也可以理解为“损害赔偿”的变形；
生态损害法律责任无法归入传统的民事责任方式，应当被定性为一种独立于传统民事责任方式的特殊侵权责任，应当被法典化；
生态损害法律责任虽具有公法特征，但其本质是对传统民事责任规则的改变和调适，故仍应定性为私法责任。
其二，公法责任论。此说可进一步划分为直接公法责任论和间接公法责任论。后者一般不直接将生态损害法律责任界定为公法责任，仅主张以行政法框架中的行政命令（包括责令修复、责令赔偿）或行政处罚工具作为生态损害法律责任的追究机制；
前者直接论证生态损害法律责任应定性为公法责任，如辛帅基于公法中的污染者付费原则主张针对纯粹环境公益的赔偿责任的属性应当为公法责任；
康京涛以“司法权对行政权的尊重”“行政效率”为由主张生态损害法律责任宜定性为公法责任；
为论证土壤修复责任的公法责任属性，巩固阐述了土壤修复责任的“公共责任”“法定责任”“执法责任”等特性，
胡静则从“目的”“工具”双重维度展开了论述。
其三，二元论。该说认为生态损害法律责任既是民事责任，也是公法责任体系中的行政责任和刑事责任。
另一方面，有少数学者已经开始注意到如何在行政机制和司法机制之间选择生态损害法律责任实施机制的问题，但总体上来看，目前研究成果数量相对较少，且深度不足。就收集到的资料来看，主要有以下几位学者在论证过程中略有提及：第一，学者梅宏、胡勇认为，生态损害救济有两种方式：以行政权力强制命令支付生态修复资金的行政法律责任机制和赋予行政机关诉权之生态损害赔偿制度，通过简要对比分析后，梅宏、胡勇主张应支持后者。
第二，廖建凯认为，生态损害救济有两条路径，即行政救济和司法救济，并主张“以行政救济为主，司法救济为辅”，作者在此框架下探讨了生态损害救济过程中环境监管部门、检察机关和环保组织的相互关系。
第三，张宝在考虑政府生态损害索赔权和政府监管权的关系基础上，主张政府索赔权应当限缩为以下法定情形：受损生态无法修复导致行政机关无法通过责令消除、修复环境以及相应代履行规则来救济生态损害问题。
第四，李晨光基于国家所有权社会化的限度、社会利益与公共利益的关系以及自然资源具有的特性三个方面的理由提出，“行政处理模式并不适合当前中国国情，中国生态损害赔偿制度的构建应当以私法为根基，同时注重发挥公法的作用，做好公与私的衔接”
。第五，韩英夫、黄锡生区分了传统行政规制（“命令—控制”工具）和司法诉讼救济模式，为更好地救济生态损害，主张在环境基本法中设立“责令修复”等生态损害行政命令工具，同时确立行政公益诉讼渠道。
虽用语不同，但这些环境法学者将生态损害法律责任的实现路径区分为“行政规制”和“司法诉讼”，初步研究了生态损害法律责任实施机制的选择问题，为本书研究奠定了分析基础。
我国当前生态损害救济立法采取的是双轨制模式——环境民事公益诉讼和生态损害赔偿制度，因此有关生态损害法律责任实施机制的论述也经常被学者分别置于环境民事公益诉讼制度和生态损害赔偿制度议题中进行。从路径选择角度来看，研究环境民事公益诉讼的学者一般会推定生态损害法律责任的民法责任属性，不会涉及如何在行政机制和司法机制之间作最佳选择的问题。但部分学者尝试在环境民事公益诉讼制度框架中分析如何实现行政权和司法权最优配置，这些研究成果可以为研究生态损害法律责任实施机制选择问题提供借鉴思路。
从本质上看，这些论文的思路均是在预先推定生态损害法律责任具有私法责任属性的前提下，思考如何在生态损害民事法律责任机制（即司法机制）中融入公法元素（即行政权要素），这实际上是一种融入公法元素的司法机制，其不同于本书在制度设计层面比较分析不同实施机制的研究思路。
纵观上述既有成果，并结合本书目标，笔者将中国学者就中国生态损害法律责任实施机制选择问题相关之研究成果的主要特点总结如下：第一，关于生态损害法律责任实施机制，中国学者重司法机制而轻行政机制。这种现象与中国法学者在社会性规制领域的研究多侧重于行政规制而非司法控制的研究习惯相悖。
然而，值得注意的是，中国学者并非没有研究生态损害法律责任的行政实施机制，只是相关研究成果极其稀少。第二，虽然近年来中国学者对生态损害法律责任实施机制的研究开始密集起来，研究成果层出不穷，但从比较分析不同法律责任实施机制视角出发的并不多，大多是推定生态损害法律责任规则的私法责任属性，并于此基础上调适传统司法机制之不足，即结合生态损害所牵涉公共利益的公法属性，对其进行调整。第三，对于少量提到生态损害法律责任实施机制选择问题的成果，中国学者也多偏重于实证而轻规范研究，很少自主运用理论模型来研究实施机制的选择问题。这与该问题的新颖性、复杂性以及中国学术界整体研究能力尚有不足等有关。具言之，其一，中国学者在社会性规制领域的研究中面临着有关路径选择理论研究的相对匮乏、不成体系等问题，这在一定程度上间接制约了法学界就生态损害法律责任实施机制选择开展较为完备研究的可能性；其二，我国当前因环境行政执法疲软而转求通过司法力量对生态损害予以“急救”式救济的环境司法能动理念，也直接促使学界侧重于生态损害法律责任司法实施机制的研究，而忽略了更具强制性实施权威的行政实施机制。
由于传统普通侵权法规则在救济生态损害问题时存在的局限性以及行政规制国理念在美国的兴起，
美国国会自20世纪70年代便开始大量制定环境成文法以保护生态公共利益，致使环境成文法呈指数式增长。就生态损害法律责任而言，美国1962—1970年现代环境运动的重要成果之一便是在联邦成文法层面确立了美国式的生态损害法律责任规则——环境污染反应行动机制和自然资源损害赔偿制度，前者的理论基础是联邦政府根据联邦法律享有的公共警察权力，而后者的理论基础是传统普通侵权法规则中的公共信托原则，即赋予特定政府机关以自然资源受托人的法律地位（一种衡平法上的所有权资格）向污染者主张清理活动后仍剩余自然资源损害的赔偿。
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从法律实施的角度来看，联邦政府（主要是联邦环保署）发起的反应行动以及就相应反应行动成本提起的费用追偿机制本质上是一种生态损害法律责任行政实施机制，而特定政府机关作为受托人针对剩余生态损害提起的损害赔偿实质上是法律责任司法实施机制，是一种特殊侵权责任规则（因为原告是政府机关而非私人主体）。
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尽管美国实在法规定同时包含了生态损害法律责任的行政机制和司法机制，但美国法学界很少对二者进行比较分析，主要原因是美国环境法中的“反应行动及反应成本追偿机制”和“自然资源损害赔偿制度”不仅理论基础不同，制度目标也不同——修复受损环境和赔偿公共资源损失，并且在适用逻辑上存在“顺位”（这并非意指自然资源损害赔偿行动只能发生在反应行动之后），即自然资源损害赔偿仅可针对反应行动实施后仍剩余的“自然资源损害”启动。换言之，对二者进行比较分析实无必要。
事实上，在不严格区分公法、私法的美国法学界，学者们很少直接从行政机制和司法机制二分的角度来探讨法律责任的实施机制选择问题。但鉴于法律责任实施机制的选择问题是对环境规制工具路径选择的进一步纵深化发展，以及不同规制工具分类标准彼此很难做到绝对二分，美国法学界已充分展开的关于如何在不同规制工具间进行比较选择以及法律二元实施结构（即公共实施和私人实施）的分析成果，可在一定程度上为本书就生态损害法律责任实施机制选择选题开展有关学术研究提供广泛的智识基础，故本书对其进行简要评述。
美国法学界关于环境规制工具路径选择问题的研究主要包括：
1.事前安全规制和事后责任规则之间的路径选择问题
根据不同规制工具的属性差异，美国法学界倾向于在传统的事前性行政规制工具（“命令—控制”工具，抑或称事前安全规制）和事后责任规则（普通法侵权责任）之间进行比较分析，重点探讨二者之间的制度成效问题以及针对环境问题如何在二者之间进行制度选择的问题。纵观学术研究史，美国法学界关于事前规制和事后责任之间路径选择问题的研究成果呈现出一条较为明晰的发展脉络。20世纪以前，美国普通法体系承担了大部分的规制功能。
进入20世纪后，市场失灵的频繁出现使得行政规制不断扩大，并在20世纪60—70年代进入顶峰，被称为“权利革命”时期。到20世纪60年代末，随着国家干预引发的“滞胀”问题越来越严重，美国学界开始对行政规制工具进行反思，由此诞生了复兴普通法的主张。理论学界开始强调运用普通法体系中的事后责任规则而非事前的行政规制手段来对市场失灵进行干预。“普通法的复兴”以“自由主义法学”和“法律经济学”的兴起为基点，前者主张“政府存在着比市场更为严重的缺陷，政府干预非但不能完全解决市场失灵，反而会带来更多、更大的问题”
；后者则以科斯1960年出版的《社会成本问题》为标志，强调从微观制度层面论证普通法在资源配置方面的效率特征，进一步推动普通法在经济社会规制领域的扩大适用。
自20世纪70年代开始，受到科斯定理的影响，美国法学者开始全面展开对普通法效率特征的研究，以卡拉布雷西、波斯纳的研究最具代表性。卡拉布雷西通过比较财产规则、责任规则和不可让渡规则在解决外部性问题上的效果，认为选择普通法规则是最佳选择。
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实际上，早在卡拉布雷西1970年出版的《事故的成本》一书中，他便系统分析了基于普通法责任规则的司法控制路径，并将“最小化事故总成本”区分成3个具体的子成本目标，并检验了不同侵权责任规则在降低事故成本方面的效果。
波斯纳同期的研究也支持了普通法规制路径，他全面介绍了普通法侵权责任规则在解决外部性问题上的功能及其优缺点。
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波斯纳提出了事前安全规制和事后普通法责任规则之间的“替代性关系”，这一观点也体现在其于次年（1973年）出版的《法律的经济分析》一书中，“公共规制的两种方法——私人诉讼的普通法体系和直接控制的行政规制体系，要在结合不同环境进行权衡优劣后，才能作出制度选择”。
随后，不同领域的法律学者开始探讨传统“命令—控制”式行政规制工具和普通法责任规则间的替代性关系，包括消费者保护、企业重大生产事故、交通事故、高科技工业风险以及环境保护等领域。这种替代性分析思路一直延续至今，只不过近期研究成果开始批判科斯主义者的普通法规制路径，并在不同假设条件下比较分析行政规制和普通法规则。
值得注意的是，替代性路径的分析思路并未在美国法上占据绝对的主导地位。自20世纪80年代始，以萨维尔、柏林斯基和爱泼斯坦为代表的学者，开始从互补性角度分析联合使用普通法责任规则和传统事前安全行政规制工具的可能性和必要性。学者一般论证的出发点是，普通法责任规则也具有相应的制度劣势，但其可以和事前安全规制工具实现优势互补。因此，在理论上建构一套互补性的分析框架并在实践中研究分析二者进行互补的最优合作规制条件，便成为很多学者的研究思路。
从互补性分析框架的角度来看，最为系统性比较分析两种规制工具优劣势问题的学者当属萨维尔，他在1984年发表的两篇法律经济学文献中提出了对“事前安全规制工具”和“普通法责任规则”进行比较分析的系统指标，具体包括信息成本、加害人责任承担能力、受害人起诉动力以及执法成本。在萨维尔看来，普通法责任规则（即普通法侵权责任规制）在信息成本和执法成本方面具有优势，而普通法责任规则在受害人起诉动力和加害人责任承担能力方面存在缺陷，故应联合使用普通法侵权责任和事前安全规制工具。
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萨维尔的理论分析框架在美国法学界产生了广泛影响力，使得后续美国法学界对普通法侵权责任规则和事前安全规制工具（即“命令—控制”）二者之间的互补性分析，均以萨维尔的理论分析框架作为“基准模型”（benchmark）。
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1991年，罗斯-阿克曼继续采纳了萨维尔的比较分析指标体系，但阿克曼强调，这些差别仅体现的是行政规制工具和普通法责任规则在实施程序上的差异，而这两种规制工具在“实质标准”和“损益分配”方面，并不存在实质区别。
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此外，还有很多学者专注于从单一视角对两种规制工具的运行机制和实施效果进行对比分析，例如：第一，从信息和交易成本角度出发，认为事前规制和普通法责任工具间的权衡受到信息获取、保险和交易成本的影响，在这些因素影响下，有时联合使用两种规制工具可能是最佳选择；
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第二，从普通法结构特征出发，认为普通法规则对于某些特殊性紧迫社会问题具有非效率特征，此时要运用行政规制工具；
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第三，从规制俘获角度论证单纯依赖行政规制的不足，可以运用普通法责任规则来弥补该缺陷，普通法责任规则可以监督行政规制机关积极执法，降低其被俘获的风险；
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第四，科斯坦、优伦和约翰逊则认为，普通法责任规则依托的司法控制在实施方面具有不确定性，
此时应当由行政规制工具弥补缺陷；
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第五，与前述学者的论证思路略有不同，施密兹并不预先假定或证明普通法责任规则的实施过程会因为特定缺陷因素的存在而发生失灵，例如：信息来源不足、起诉激励不足、加害人赔付能力有限等，而是从潜在加害人赔付能力并不相同的客观现实出发，论证联合使用行政规制和普通法责任规则的必要性。
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从“事前安全规制”和“普通法责任规则”两种规制工具之间的最佳合作规制条件来看，科斯坦、优伦和约翰逊的合作论文“Ex Post Liability for Harm vs.Ax Ante Safety Regulation: Substitutes or Complements?”和施密兹的“On the Joint Use of Liability and Safety Regulation”已经识别出了两种规制工具之间的最佳合作规制条件，即行政规制设定的潜在加害人谨慎行为标准应低于谨慎行为标准的社会最优水平（单独使用行政规制工具时），而不足部分由事后的普通法责任规则进行填补。 [17] 2007年，吉斯特和达里-马蒂亚奇通过数学建模对前述学者达成的最佳合作规制条件进行解释，即将行政规制工具规定的谨慎行为标准设定在社会最优水平之下，并辅之以事后的普通法责任规则，这将不仅可以降低行政规制工具的信息成本、执法成本，还可通过事后责任追究确保潜在加害人实施符合社会最优水平的谨慎行为标准。 [18] 这种笼统宏观的条件设定并不利于对行政规制和普通法责任规则间的合作规制条件进行科学理解。实际上，早在2003年，皮斯特和许成刚便通过“不完备法律理论”对行政规制和事后责任规则二者间的合作规制分界条件进行了体系化的研究，只不过其用的法律术语是“剩余立法权（residual law making power）的分配”，即在“法律不完备”的现实背景下，将所有剩余立法权全部委托给法院并非永远正确的方案，基于普通法责任规则的法院执法往往超出或低于社会最优水平（这便是普通法责任规则的非效率性特征或不确定性问题），此时需要引入行政规制工具，但二者的边界如何确定？皮斯特和许成刚通过考虑选定的影响因素来分析剩余立法权的最优分配方案，这些因素包括法律的不完备程度、潜在违法行为的可标准化程度、负外部性或者预期损害的程度、事前完全行政规制的成本、社会变迁的速度以及事后立法的可接受程度。 [19]
建立在上述分析框架上，美国环境法学者分别以不同指标考察了事前安全规制工具和普通法责任规则在环境规制问题上的互补性合作规制关系以及二者间的最佳合作规制条件。从互补性分析框架的角度来看，美国环境法学者在继续强调行政规制工具和普通法责任规则间仅存在实施程序差异的前提下，进一步完善了萨维尔的四个指标。梅内尔为比较分析侵权责任和行政规制工具的不同规制效果设计了一套客观的指标体系，具体包括：制度的发起程序、决策过程、行动阈值、结构、问题处理的思维、决策者、侧重点、信息来源、救济权和政治局限性。
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值得注意的是，梅内尔将美国法上的有毒物质侵权和《超级基金法》规定的自然资源损害赔偿法律责任机制（特殊的侵权责任）纳入法律责任规则，并结合前述指标体系，认为其存在局限性。2002年，博耶和波里尼进一步从实施程序差异的角度，将梅内尔设计的比较分析指标体系精简概括为七个指标，具体包括：实施主体是私人还是公共权威机关、实施程序是诉讼还是标准固定和控制、实施效果是间接通过震慑效果来实现行为修正还是直接通过要求方式来修正行为、实施机制的机构是分权制还是集权制、实施的侧重点是诉讼中的当事方还是整体民众、实施机制中的决策主体是法官还是专家，以及实施机制是一种独立的规制程序还是受到政治压力影响的司法诉讼实施机制。
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值得注意的是，博耶和波里尼在有关实施主体的分类中特别提及责任规则的实施主体并不必然是私人当事方，也可能是公共机关。
也有部分学者并未采取这种分类框架，而是提出了新的分析框架，如施罗德将比较分析的指标分为三个具体方面的问题：（1）程序方面的问题，行政规制通过公共过程和集体选择来决定环境质量水平，而不是侵权中的一系列个体化决定的集合；（2）救济方面的问题，行政规制寻求预防而非事后赔偿；（3）实体方面的问题，当前行政规制包括的环境质量水平不能通过当前的侵权法标准来实现，因为集体选择水平与侵权旨在实现的符合成本效益的环境质量水平并不相同。
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最后，在承认了事前行政规制和事后责任规则两种规制工具的互补性关系后，学者也开始在假设条件下分析不同规制工具的最佳合作规制边界。英尼斯指出，在纯监管框架下，行政规制者必须监控污染者的预防水平和事故概率。比如说，如果规制者的执法成本表现出规模不经济或污染者的活动水平影响了污染事故的概率，则责任制度仍然是一个理想的补充方案。 [23] 此观点为波霍尔和瓦格纳所赞同，他们认为，当环境污染的注意义务水平不可观察或难以执行时，可能需要共同使用行政规制和责任规则。 [24] 希尔顿在对比分析普通法责任规则和行政规制工具后提出，普通法责任规则应在环境规制问题上占主导性地位，政府可为私主体提供信息来源，并在私人当事方不能胜任任务时作为最后手段的执行者。 [25]
2.普通法责任规则和法定责任机制之间的路径选择问题
在20世纪70年代以前，美国法体系中的联邦环境成文法极其少见，环境损害问题的处理也多归由普通法调整，适用普通法责任规则的主张便因此得到了很多学者的支持。 [26] 尽管理论研究支持将普通法责任规则应用于环境损害的规制问题中，但研究仅限于水污染和空气污染，并且美国的环境损害救济司法实践也并不乐观，例如：发现自己土地遭受有害废弃物污染的土地所有人虽可以依据州的普通法规则提起诉讼，但该类诉讼从未被法院成功支持， [27] 而法院在其他环境领域问题中也并未采取支持原告的普通法规则解释方案。 [28] 1970年，萨克斯从政府环境决策（即行政规制工具）实施程序缺陷的角度，提出应以公民诉讼策略作为优化政府环境决策的辅助性工具，这不仅可以使环境决策更具有对整体民众关心问题的回应能力，也不会加重法院的负担。 [29] 该观点获得同时期其他学者的广泛支持，如朱根斯梅耶认为，传统普通法概念过于局限和混乱，无法作为广泛私人环境诉讼的基础，而萨克斯建构的独立于传统普通法理论的私人诉讼理论（公共信托理论）直接揭示了普通法在处理环境保护问题上的无力。 [30] 加之美国1962—1970年现代环境运动对政府不作为的“攻讦”，美国开始转向环境保护的政府规制干预，在1970—1980年通过国会立法完成了基本健全的以联邦环境成文法为基础的联邦环境规制结构。该阶段出台的多部联邦成文法（除《联邦杀虫剂、杀菌剂和灭鼠剂法》）均确立了以萨克斯公共信托理论为基础的自然资源损害赔偿制度， [31] 一定程度上反映了立法机关对普通法责任规则局限性的承认。
由此，不少环境法学者开始针对成文法确立的政府主导型法定责任机制（反应成本追偿和自然资源损害赔偿机制）和普通法责任规则这两种规制工具间的制度功效进行比较分析。实际上，这种对比分析已经体现了本书的研究视角，因为美国环境成文法中的法定责任机制已不再是单纯的事前安全行政规制工具，而是一种行政机制和司法机制的混合。对于美国联邦成文法引入法定责任机制的做法，不同学者的看法并不一致，支持者有：1987年，辛格蒂认为政府主导实施的法定责任机制有更高的可用性和效率，普通妨害法只能在场地清理中发挥支持作用。
[32]
2014年，阿贝尔科普从环境公共政策学的角度，以美国《超级基金法》为例分析法定责任机制的制度实效，并认为其是政府为弥补其他规制工具不足而引入的一种规制工具。
[33]
而反对者主要是著名行政法学者斯图尔特教授，他认为使用侵权责任法（法定责任机制是一种特殊的侵权责任机制）解决公共自然资源损害是一件具有内在困境的事业，
未来发展应改用一种基于市场损害的计划性损害赔偿机制，或者尝试创设信托基金、征收税费，以及更加灵活地使用环境修复基金以作为替代或补充方案。
[34]
有学者不同意斯图尔特教授的观点，比如，鲍尔认为，针对侵权法律责任机制在解决环境损害问题方面的困境，应考虑修改现行成文法以使其更符合普通法的公共信托原则基础；
[35]
约翰逊认为，关键问题是联邦政府未能有效实施环境成文法的规定，而非法定责任机制本身存在问题。
[36]
但吊诡的是，自1991年加利福尼亚州上诉法院支持了土地所有人针对有害废弃物污染提起的损害赔偿妨害主张获赔1300万美元损害赔偿金后，越来越多的州法院支持了原告使用普通法诉因来解决有害废弃物污染索赔争端。事实上，普通法诉讼开始在有害废弃物污染问题和损害赔偿案件中发挥有效作用。 [37] 同时，鉴于联邦环境成文法具有诸多未能震慑污染者和保护环境的原因， [38] 美国环境法学者开始探讨重新复兴普通法以规制环境损害问题的可能性。2002年，希尔顿认为当前美国环境法过于依赖成文法导致了其对普通法的适用限制，而普通法责任（即过失法）相较于行政规制在处理地方性信息和执法激励措施方面具有优势。 [39] 同年，施罗德分析了普通法责任和行政规制在程序、救济和实体内容三方面的区别后得出结论：即使普通侵权法不符合行政规制的现代环境目标——不使用公共过程进行环境质量决策，但在处理部分环境问题时比行政规制更有优势。 [40] 2007年，扎内茨基和汤姆森提出，联邦环境法中的法定责任机制会因为联邦政府的预算限制以及不同届政府执法的不连贯性，导致环保署难以有效约束可能的污染者并修复受损生态，并且反应成本机制也面临着成本支出过大的难题。因此，他们建议重新启动州普通法责任规则（包括进行一些适当的修正），因为其不仅实现赔偿受害人的目的，还可以促进受损自然资源或土地的及时恢复。 [41] 同年，克拉斯指出普通法应对过失和妨害概念进行重新界定，以吸收联邦和州的环境法律，并更好地利用行政机构开发的大量信息和专业知识来确定和量化对公共健康和环境的危害。 [42] 2016年，爱泼斯坦将美国环境法系统性忽视普通法责任带来的不利后果总结为两种极端后果，即“太多的污染事件被设定为需要被容忍的事件；在没有污染的情况下，对土地使用施加了过多限制” [43] 。总之，不少学者开始重申普通法在环境规制上的适用潜力，但也强调需要结合环境问题的特殊性进行适度修正。
与学界就行政规制和普通法责任规则之间进行的互补性关系分析以及在假设条件下探讨最佳合作规制边界的做法相似，一些学者也对法定责任机制和普通法责任规则间的合作规制进行了研究。1996年，库勒认为，国会可以修正《超级基金法》将责任和损害问题交由州法院依照普通法规则处理，使联邦政府继续履行法院不能履行的任务——管理和监测清理活动。至少，《超级基金法》不应该取消普通法损害赔偿主张的平行适用可能性； [44] 2002年，亚伯拉罕主张在联邦和州清理活动机制外，允许平行的私人普通法侵权诉讼； [45] 2011年，莱瑟姆、施瓦兹和阿佩尔通过系统研究环境法和侵权法之间的关系，尝试为环境法中的法定责任机制和普通法侵权责任在环境规制方面划定一条边界线——环境法不能扭曲普通侵权法规则的基础。但莱瑟姆、施瓦兹和阿佩尔将普通侵权法规则限定于因环境媒介作用所致传统损害，故其结论能否扩展适用于生态损害仍然存疑。 [46]
总之，由于联邦环境成文法为生态损害确立了特殊的法定责任机制，很多环境法学者开始针对法定责任机制和普通法责任规则之间的制度成效展开比较分析。其中，学者一般多以美国《超级基金法》作为具体的分析实例。
3.公共实施机制和私人实施机制之间的路径选择
美国环境法学者还会从规制工具实施主体的角度将环境规制工具区分为公共实施和私人实施，然后展开比较分析。自20世纪70年代起，美国学界开始关注法律的具体实施过程，并掀起了一场比较分析法律公共实施和私人实施的研究热潮，这场热潮的开端是贝克尔和斯蒂格勒于1974年发表的论文“Law Enforcement，Malfeasance，and the Compensation of Enforcers”。贝克尔和斯蒂格勒以罚款为研究对象，并提出通过罚款的私人竞争性实施机制（第一个发现和报告违法行为的个体或公司获取罚款）也可以得到通过最佳公共实施水平实现的实施结果。但由于公共实施过程中存在公共渎职问题，他们建议采纳私人实施。 [47] 随后，在1975年“The Private Enforcement of Law”中，兰德斯和波斯纳进一步通过分析私人实施相较于公共实施的效率特征得出结论，私人实施可以存在，但私人的垄断性实施相较于公共实施会导致过度实施的结果——垄断性实施水平会低于竞争性实施的实施水平。 [48] 1980年，波隆斯基探讨了罚款的公共实施和私人实施，并得出结论，任何法律实施方法都可能在社会上更可取，这取决于每种方法的成本及外部损害的严重程度。 [49] 伴随着学界对私人实施相较于公共实施效率特征研究的开展，肇始于19世纪美国反垄断商业规制问题的私人执法开始不断在美国法领域中成为一种基本的法律实施方法。 [50] 有学者针对美国法中的法律私人实施传统做出如下总结：其一，赋予私人以普通法索赔权利，以便于其起诉，如长臂管辖、集体诉讼、信息自由、风险代理费、惩罚性赔偿和民事陪审团审理权等，被称为“民事私人权利的聚宝盆”；其二，在民事责任中授予原告主张惩罚性赔偿的索赔权利，在损害填补之外制裁被告的故意或重大过失的行为；其三，任何公民均可提起针对政府机关或加害人危害行为的公民诉讼。 [51]
美国法学界对法律公共实施和私人实施的比较分析，主要集中于二者间各自制度优劣势的对比分析，以及如何对二者进行划界的问题。
对于前者，科恩和罗宾于1985年提出，即便是良好的行政规制政策也难以产生有效结果，因为良好的政策必须通过一系列详细的规则和程序来实施。由于政府执法人员缺乏充分的激励去考量法律实施中的社会成本和收益，因而公共政策的实施是没有效率的。作为替代选择，规制政策的有效实施，可通过转移法律实施权来实现，即将法律实施权授予给私人，他们有充分的激励来实施法律。以环境政策为例，他们认为，从公共执法转向私人执法有三个优点：（1）私人一般比公共机关的运行更有效率；（2）选择正确的诉讼当事人比选择有效的结果要容易得多，如果政府将注意力集中于给当事人创设一个产权，并赋予当事人以适当的经济利益，那么有效率的规制结果就会出现；（3）最重要的是，若私人执法者被创设了适当的激励机制，则利益的驱动将会导向有效的规制结果。 [52] 2005年，斯蒂芬森也从三个角度对私人执法的优势进行了分析，具体包括：（1）私人执法可以提供更多的执法资源，并促进更有效地分配公共资源；（2）私人执法诉讼可对行政权威机构进行监察，防止他们逃避责任；（3）私人执法诉讼可促进法律创新（无论是以新颖的法律理论，争议解决的创造性方法，还是新的调查和证明技术的形式），为行政权威机构提供的具有创新意义的诉讼策略与和解技巧。但斯蒂芬森也同时指出了私人执法活动可能存在的问题。 [53]
对此问题做出最系统研究的当属伯班克、法尔杭和克利策，他们认为相对于法律公共实施，私人实施具有以下优势：（1）增加用于发起法律实施行动的资源；（2）将监管成本从政府预算转移到私营部门；（3）充分利用私人信息来监测违规行为；（4）鼓励法律和政策创新；（5）发出明确一致的信号，违法行为将被起诉，为违反行政执行制度的风险提供保险；（6）限制官僚机构在经济和社会中进行直接和明显干预；（7）促进参与性和民主治理。但私人实施也存在很多局限：（1）赋予缺乏政策专长的法官制定政策的权利；（2）倾向于让法院产生不一致和矛盾的学说；（3）通过先行于行政规则制定，削弱行政国家制定连贯一致的监管方案的能力；（4）篡夺实施裁量权；（5）阻碍与监管机构的合作和自愿遵守；（6）削弱立法和行政部门对政策执行的监督；（7）缺乏民主合法性和问责制。 [54] 三位作者通过分析法规数据对不同领域法律的私人实施和公共实施机制，还有二者混合的实施机制进行了比例统计，使得该研究极具实证价值。但伯班克等人的研究预先假定立法者采纳私人实施作为法律实施机构的必要性，然后从起诉的经济动机角度分析了如何设计实施机制的启动主体以及实施激励机制的问题，这种方法并未就二者间的合作实施机制进行探讨，存在不足。
2002年，巴思提出，私人实施可进一步划分为受害人私人实施、混合私人实施以及公共物品私人实施，而环境法私人实施（即公民诉讼）一般被归于公共物品私人实施中。巴思进一步指出，不同类型的私人实施结构在优劣势上并不相同。他以为公共规制者提供有益资源作为区分不同私人实施机制优劣的标准，
结论是公民诉讼为公共规制者提供有益资源的能力最弱。同时，巴思也总结了私人实施的不足之处：（1）私人实施（尤其是公共物品型私人实施）会给潜在加害人企业带来困难，导致这些企业支付过多成本以应付私人调查和诉讼，有时是不必要的成本支出；（2）私人诉讼会干扰规制活动。它会吸收行政规制机关的资源，因为行政规制机关要对私人实施诉讼进行审查、检测，并在必要时予以指导等。私人诉讼可能会影响规制者对受规制行业制定决策的灵活性规制能力。
此外，私人实施可能会催生对公共监管机构而言的有害先例；
（3）私人实施也会给司法制度带来困难，因为公民诉讼可能导致大量私人诉讼行动，消耗稀缺性的司法资源，延误司法机关对其他事务的裁决，并可能导致对司法系统的不尊重。
[55]
此外，还有很多学者将注意力集中于如何确定法律公共实施和私法实施之间的最佳合作条件问题。伯班克、法尔杭和克利策曾于2013年指出，“在公共执法和私人执法之间的选择”并不直接对应着“在强法律实施和弱法律实施之间的选择”。
随后，三位学者将法律实施区分为三种，即公共实施、私人实施和混合实施机制。斯蒂芬森也曾指出，决定是否授权私人来实施法律主要取决于具体情境的判断，这一具体情境指的是“关于私人诉讼对执行特定法定责任机制的可能影响”。
[56]
但这种研究过于简单，很难起到对实践的指引作用。格洛弗于2012年提出了一种将私人实施融入公法规制的“概念框架”，为立法者应在何种情形下引入私人实施提供了原则性的指导标准：（1）将实施机制分配给拥有更多信息的主体；（2）将私人实施定位为救济空白和救济过度的情况；（3）对无法通过事前规制预防进行避免的损害，立法者应保留私人提起索赔的权利；（4）在公共规制失灵时提供私人实施机制。
[57]
随后，克洛普顿提出，我们无法脱离冗余问题来谈衡量法律实施的成本和收益，并构建更完善的法律实施机制体系。
[58]
克洛普敦以公共政策学中的“冗余理论”探讨了法律实施中的冗余问题，并试图结合美国实践得出解决方案。但该研究仅是起点，对于如何理解法律实施中的冗余问题并在冗余现实的基础上划定公共和私人实施的边界问题，仍有待深入研究。
4.关于美国生态损害法律责任实施机制研究成果的总结
综观美国学术界的研究成果可以发现：（1）美国法学界关于生态损害救济规制工具路径选择的研究主要沿袭两个维度，一是从事前安全行政规制工具和事后责任规则（主要是普通法责任规则）的角度探讨生态损害的最佳规制工具，二是从法律执行的角度对法律的公共实施和私人实施进行对比分析。但随着20世纪70年代美国联邦环境成文法运动不断确立起法定责任机制，为美国法学界注入了一种新的规制工具路径选择研究方向——比较分析传统普通法责任规则和法定责任机制在救济包括生态损害（主要指向污染场地损害）在内之环境损害问题上的制度成效。然而，很少有学者直接对生态损害法律责任的行政机制和司法机制进行制度效益方面的比较分析。（2）法律责任不同实施机制间的制度优劣比较，实际上也是一种路径选择问题。尽管美国法学界很少对其进行直接研究，但如前文所述，其建立起的具有开放性的理论比较分析框架对于比较分析生态损害法律责任不同实施机制，具有可适用性。该分析框架内的具体参考指标众多，根据已有研究成果可知，包括但不限于以下因素：信息成本、执法成本、起诉激励、加害人责任支付能力、加害人被发现违法并被定责的可能性、不确定性、加害人自身的财富不均现实、法律规则的不完备化程度、法律传统、预期损害的发生概率与规模、规制俘获、逆向选择、道德风险以及法制传统、加害行为的可标准化程度等。值得注意的是，以上因素绝非全部，随着研究的深入，可能会揭示出来更多的指标，这将为本书研究提供理论基础。本书将在既有研究基础上，设定适合中国国情的指标体系，进一步分析这些因素对于确定生态损害法律责任实施机制的不同影响。（3）不同学者基于不同研究视角，从路径选择角度对生态损害规制工具进行了研究，所得结论也略有不同。但是，可以肯定的是，以行政机关为主导实施的事前安全规制和事后责任规则，相较于司法机关主导实施的事前禁令工具和事后法律责任规则，并非始终占据优势，二者在不同情境下会存在不同的优劣势。为探寻最佳的规制路径，有必要在理论上对这里的不同情境进行探讨。
欧盟自20世纪90年代启动生态损害救济立法以来，
有关生态损害法律责任实施机制的研究随之成为欧盟环境法学界的研究重点，近几年研究成果较为突出。从既有成果来看，欧盟环境学界的研究多偏向于实证和比较法研究，实证研究偏重于欧盟层面生态损害责任立法及其向成员国国内法转化适用过程中出现的问题，而比较法多侧重于欧盟成员国之间以及与美国法之间的比较。形成如此偏向实证研究的学术风格，是因为欧盟生态损害法律责任立法尚处于立法调适期，如何更好地调整立法规则以适应生态损害问题，是现阶段的研究重点。总体上来看，欧盟层面关于生态损害法律责任实施机制的研究大体上可分为两个阶段，其一，在欧盟考虑采用环境责任行政实施机制以前，欧盟环境法学者多集中于论述将传统民事责任（司法机制）引入欧盟环境损害立法的必要性、可行性以及对传统规则的必要修正问题；其二，在2003年欧盟开始从法律责任司法实施机制转向行政实施机制（或者说公法方法）的同时，大批欧盟环境法学者开始论证行政实施机制的可行性和制度优越性，时而略论及其与法律责任司法实施机制之间的制度成效对比分析。以下针对这两阶段的研究成果作简要总结：
其一，研究欧盟环境法律责任司法实施机制的理论成果。1995年，阿克曼对欧盟层面尝试引入统一民事责任规则用以救济生态损害的立法进程进行简要总结后，着力分析了美国普通法侵权责任和法定责任机制间的关系以及美国的公民诉讼制度，并最终得出要进一步修正欧盟生态损害民事责任规则的建议。 [59] 次年，波佐运用法律经济学的知识比较分析了过失责任原则和严格责任原则在救济环境损害问题（包括生态损害）上的制度效益，并最终以《卢加诺公约》、1993年《欧盟环境损害救济绿皮书》、德国《环境责任法》及其《环境法典（草案）》、奥地利《环境民事责任法》为例，研究了欧盟及部分成员国的生态损害民事责任问题，最终得出结论，严格责任原则相较于过失责任原则更适合于救济生态损害。 [60] 随后，2001年，英国学者玛丽亚·李提出，民事责任是环境规制工具的重要组成部分，但其以私人利益保护为前提的局限性并不利于立法者将其作为环境公共利益规制工具。但这种民事责任工具的局限性并非不可缓和，可以通过修正法律责任规则以适于救济生态损害问题。随后，玛丽亚·李以欧盟白皮书中的环境责任为例探讨了创立新环境民事责任机制的可行性。 [61] 这一阶段的研究成果，多支持欧盟将生态损害法律责任界定为民事责任，并修正民事责任在救济生态损害问题方面的局限性。目前，这种支持运用民事责任来救济生态损害的主张仍存在，如韦尔德强调，“环境侵权责任可以也应当成为救济生态损害的有力制度工具”，且其比较分析了环境规制和侵权责任之间的制度功能差异。 [62] 由此可知，此阶段学者关注的是生态损害法律责任的民事责任属性，并未明确论及司法实施机制。
其二，以2003年6月《欧盟环境责任指令（草案）》的发布为契机，欧盟环境法学者开始转向对生态损害法律责任行政实施机制的研究。2003年，罗伯特·李以《欧盟环境责任指令（草案）》为例，并结合欧盟之前的1993年《欧盟环境损害救济绿皮书》、2000年《欧盟环境责任白皮书》分析了欧盟生态损害法律责任实施机制从司法机制向行政机制的转变，以及《欧盟环境责任指令（草案）》中所规定的有关生态损害法律责任行政实施机制的具体内容。 [63] 2005年，有学者分析了公法、私法在救济生态损害问题上的功能界限，他们强调民法的基本任务是划定个人权利保护的领域，其目的是保护个人权利，但生态损害通常或至少部分涉及超越个体的损害（如生物多样性、非使用价值的损害）；公法以其抵御危险和替代执行的手段似乎更适合提前避免危险或在自然资源遭受损害的情况下提供直接性的救济。 [64] 但这些学者并未直接论及生态损害法律责任的实施机制问题。2010年，玛丽亚·李以2000年《欧盟环境责任白皮书》和2004年《欧盟环境责任指令》为例分析了环境责任在环境规制工具体系中的地位，以及环境责任和侵权法、行政规制之间的关系，并强调了法律责任对于实现生态损害救济目标的重要性。此时，玛丽亚·李强调的环境责任已不是传统的环境民事责任，而是一种环境法律责任的公法实施方式或者说行政方式。 [65] 此外，早在1999年，拉尔森就以美国污染场地法律责任机制以及自然资源损害法律责任机制为例，探讨了运用行政法来救济生态公共利益的问题。 [66]
欧盟层面立法经历了从20世纪90年代对建立统一生态损害民事责任立法向构建统一生态损害法律责任行政实施机制转变的过程，并最终以2004年《欧盟环境责任指令》确立了生态损害法律责任的行政实施机制。对此行政实施机制负有转化义务的各国在转化方法上享有自由裁量权。但指令的目的不是要替代各国原有机制发挥作用。由此，各国在转化指令的过程中，便需要解决一个关键难题，即如何将指令中生态损害法律责任行政实施机制与本国的已有实施机制进行融合和协同的问题。可以说，欧盟生态损害法律责任行政实施机制会对成员国的立法行动产生两方面的影响，其一，对各国传统生态损害法律责任行政实施机制的影响；其二，对成员国原有生态损害法律责任司法实施机制（民事责任）产生影响。诚如有学者所言，尽管指令并不涉及民事侵权责任，但这种关于环境法律责任的行政实施机制（公法实施方案）会影响各国的传统民事责任。 [67] 具言之，指令并未明确排除民事责任适用的可能性，故其适用范围外的其他损害类型和损害阈值外的损害也存在适用原有环境损害法律责任实施机制的可能性。各成员国在决定国内生态损害法律责任实施机制的选择时，便至少有三项可能选择：第一，大范围适用行政实施机制而排除适用司法机制，如英国；第二，在转化指令项下行政实施机制的同时，保留原有民事责任（司法机制）对生态损害的间接救济功能，如德国；第三，在转化指令中行政实施机制的同时，积极发展民事责任（司法机制），如法国、荷兰。关于各国在转化指令时如何定位和协调不同机制之间关系的问题，散见于欧盟委员会对《欧盟环境责任指令》的审查报告和各国环境法学者的研究成果中。
总之，在生态损害法律责任实施机制选择的议题上，欧盟环境法学者尚未就此展开全面的系统性研究，仅有部分学者略有涉及路径选择之问题。