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第一节
生态损害的概念定义、特征及救济法理

相较于久远的人类文明发展历史,生态损害是新生事物。在构建生态损害法律责任规则及其实施机制之前,有必要深入探究生态损害概念的定义、内涵、特征,以及相应救济法理等基础理论知识,这也是构建一套生态损害法律责任规则的逻辑前提。笔者择其要点而论,将基础理论知识分解为三方面的核心命题,即对生态损害概念及其内涵的理解,对生态损害不同于传统损害类型之特殊性的把握,以及对生态损害之应救济性和可救济性的法理分析。

一 生态损害概念的本质及定义

生态损害概念是理解生态损害以及构建生态损害法律责任规则的起点,若对生态损害没有明确、科学的认知,则生态损害法律责任规则的构建及对具体问题的分析均将沦为空中楼阁。因此,尤应探讨何谓生态损害?结合一般法理学的知识可知,对生态损害概念的理解或界定方法,一般可有五个角度:第一,自然意义上的界定,即将生态损害等同于一种法律上的不利益,认为生态损害是人遭受的生态不利益;第二,本体论认知,就何谓法律意义上的生态损害,进行本体属性的抽象解读,即探究生态损害涵盖之不利益的本质属性问题;第三,类型化分析,即按照一定标准,对生态损害指向的生态不利益进行具体类型化区分;第四,忽略本体性问题,直接列举生态损害的具体赔偿项目;第五,对生态损害项下的各类具体损害展开个别化的针对性分析,例如:渔业资源损失和纯粹经济损失等。 对于以上视角,第一类因外延过于广泛而不具有实践意义,第四、五类则分别涉及的是生态损害的具体计算以及具体生态损害类型的研究,均属于具体化研究,很难为生态损害的一般性研究提供理论指导。因此,要为生态损害法律责任规则的构建提供一般性的基础支持与指导,则必须要结合前述第二类本体论视角和第三类类型化视角分析,就生态损害概念的本质进行深入剖析。事实上,从本体的角度来理解生态损害概念同时具有理论上的思辨意义和实践价值。

早在生态损害现象发轫之前,有关损害概念的本体论认知已成为私法理论体系讨论的核心命题,并直接影响了损害赔偿法的发展。迄今为止,理论界已形成了多种本体论意义上的损害认知方法,共识与分歧并存。共识是指,损害概念的本体是一种“不利益”(即事实利益的减损),或称为“权益减损”(即经由法律确认之权益的减损),且具有事实和法律的双重属性。然而,这种损害概念本体的理解方式与损害的自然定义方式相同,会因为外延过于广泛而丧失实践价值。因此,有必要就作为损害概念本体的“利益减损”(实际上是法律上的“权益减损”)作深入理解。也正是在此问题上,理论学界基于不同观察视角形成了一些彼此相分歧的认知方式,包括:差额说、组织说、规范说、商品化说。

那么,对损害概念本体的理解究竟应采取何种视角?四种有关损害概念本体论认知的已知方案各有优缺点,这也是不同国家损害赔偿立法选择不同方案的原因。就中国侵权法而言,原则上采取的是“组织说”,强调对各种具体剥夺、毁损或伤害的计算。但对于生态损害而言,组织说的观察视角显然是不合适的,因为生态损害概念的考察重点应是对不特定社会公众所享有的公共性生态环境权益的整体性把握,相应损害的计算不是也不应是对某一环境要素所负载权益的个别化具体计算。此外,从实践来看,针对某一环境要素所负载权益的计算,实际上也会因无法完全脱离所处生态系统而独立进行,故生态损害无法纳入侵权责任法中的“民事权益损害”范畴。 对于“差额说”,也无法用以妥当解释生态损害概念的本体,因为“差额说”强调整体利益在损害事故发生前后的差额,其需参酌被害人的特殊因素进行损害的主观计算,故生态损害的无主属性使得主观计算在实践上并不可能。而且,组织说和差额说均侧重的是传统意义上的人身、财产权益,并且它们对损害概念本体的理解具有限定于有形损害的局限性(因为其将损害定性为一种简单的事实判定问题,并要求损害的发生必须以权益的有形损害为前提),这便使应被归属于无形权益的生态损害概念很难得到合理解释。“规范说”作为矫正“差额说”和“组织说”缺点的新学说,其优势在于并不以造成有形权益损害作为损害赔偿责任的成立前提,这一点对于生态损害概念具有重要意义。正是在此意义上,可以说,“规范说”可为生态损害概念的本体融入事实判断之外的规范评价因素。因此,我们可在一定程度上经由一种规范意义的解释路径,为那些尚未被环境法、民法明文确立为应予救济权益减损的生态损害,提供一种损害救济意义上的实体法理基础。然而,“规范说”有内容空洞的致命缺陷, 其于实践层面的适用潜力会受到严重限缩,因为对某一利益减损是否属于损害的规范评价必须经由个案分析来完成。本书目的是从立法规则设计角度来理解生态损害概念,因此“规范说”也并非本书应采取的本体论认知方案。

可见,在使用前三种有关损害的本体论认知视角解读生态损害概念时,均会存在或多或少的难题。那么,最后一种“商品化说”,是否可以承担起支持我们定性理解生态损害概念本体的任务呢?从实质来看,“商品化说”,仍是一种组织说,其强调的是以一种商品化的计算方法来实现对某些特殊权益(生命权益和人格尊严权益等)损害的客观化计算。笔者认为,以“商品化说”作为理解生态损害概念本体的理论基础具有可行性,理由如下:第一,生态损害概念蕴含的生态权益也可归属于一种特殊性权益,其与“商品化说”旨在计算的特殊权益具有同样的利益属性,即无形性和主观性;第二,这种商品化计算方法并非仅限于特定权益负载的经济价值,其强调的是一种对于特殊权益的客观化计算方法,无关乎权益负载的具体价值类型。结合生态损害的认定方法,我们可以将这种商品化过程理解成一种客观中立的生态损害鉴定评估方法。但是,“商品化说”的适用并非畅通无阻,其可能会遭受两方面的质疑:其一,“商品化说”在本质上仍是一种“组织说”,因此其也可能会遭遇到“组织说”在计算整体利益(即生态公共利益)时存在的“具体化缺陷”。实际上,这是一个假想问题,因为生态损害指向的生态权益具有公共性特征,因此生态权益减损的计算应以不特定社会公众的整体性生态权益减损为准,这便要求我们采用一种基于生态系统方法或理念的损害计算方法。其二,也有人可能会质疑,生态权益能否被商品化?笔者认为,商品化仅是一种拟制办法,并不是要将某特殊权益真正转化为一种可以市场上进行交易的商品。实际上,与生命价值、情感价值、人格尊严等权益相似,生态权益也是一种主观性极强的实体价值/利益,它不应也不可能转化为一种可交易的商品,但它可通过事先拟定的一种商品化方法进行客观化的理解、计算。

至此,我们可以就生态损害概念本体论认知问题初步得出结论:生态损害指的是,“人类以集体身份针对生态、环境所享有的公共性生态权益,因事故而产生的前后差额”,并且这种生态权益减损是一种可通过特定评估方法确定价值的特定“商品”。因此,在逻辑上,我们便需解决一个至关重要的概念问题,即如何理解生态损害概念中具有本体意义的生态权益减损概念?生态权益,指向的是一种完全独立的新型利益类型,还是一种可通过解释归属于传统人身、财产、人格利益类型的复合型利益类型?尽管学术界关于生态权益的学术概念用语纷繁复杂,且不同学者会基于自己的研究需要对其性质、内容和特征等问题作不同的解读,但一般来看,生态权益可以具体划分为两类:其一,主观性生态权益,是指可直接归属于私人主体的人身、财产和人格权益,但它专指那些以良好生活和生态环境之存在为前提的人身、财产和人格权益,它本质上仍是一种私人权益;其二,公共性生态权益,从可持续发展角度来看,强调的是对环境要素或生态系统本身权益的客观侵害,是一种公共性的“纯粹环境利益”,如自然资源生态利益。 实际上,公共性生态权益的主体仍是“人”,而非环境要素或生态系统自身,否则会沦为一种非人类中心主义的环境法律视角,这种观念显然会与传统法律观(即法律是调整人与人之间法律关系的工具)产生难以调和的冲突。 尽管二者均以人作为权益的享有者,但有不同:主观性生态权益本质上仍可归属于传统民法保护的人身、财产或人格权益,只不过其损害发生可归因于生态媒介作用,可称为“受环境状态影响的利益”;而公共性生态权益是不可归属于传统民法所界定私权益类型的社会公共利益,其权益负载客体已不再是传统的人身、财产或人格,而是环境要素或生态系统(或者说是人因“生态环境—人类交互过程”而产生的利益感知),是一种“以环境状态为内容的利益”。

正是在此意义上,可以说,公共性生态权益已不再是一种传统权益,而是一种独立化的以“生态环境”为内容的利益类型。这种新型的生态权益有以下特色:第一,就性质来说,公共性生态权益通常情况下是一种社会公共利益,不同于以生态、环境为载体的传统私人权益类型,它的权益享有主体也多以集体或全体社会公众形式出现,且在损害发生前生态权益主体往往是不特定的。第二,权益的本质是利益,而利益的本质是价值(客体对于主体需求的满足),因此,公共性生态权益的本质,应从生态环境对于人类社会整体而言所能提供的各种功能价值属性中探寻。而生态环境对人类社会所提供的功能价值的多元属性, 使得公共性生态权益在内容构成上呈现出一种多元、多层次性的结构特征,它不是一种单一的纯粹利益形式,而是一种复合型的利益综合体。第三,公共性生态权益仍是人对生态、环境客体的需求的满足,在价值上有时会与传统的人身、财产权益发生重合,致使生态权益的独立性特征不明显。因此,从损害计算的角度看,在计算生态损害时需要注意的是,如何排除以生态、环境为客体而遭受的私人权益损害,以避免双重赔偿。第四,在救济方式上,救济公共性生态权益损害必须有赖于针对生态、环境本身的救济(修复/赔偿),无论是通过对受损生态进行“原地修复”还是对其他相邻地区生态进行“异位恢复”,抑或通过赔偿为环境保护提供专门资金,均旨在强调的是对环境要素或生态系统的救济,在实质上与传统意义上对人或物(生态、环境不是物)的救济并不相同。因为,只有生态状况得以恢复或者保持,以生态状况为载体的公共性生态权益才能得到救济。

因此,生态损害概念的事实面向和法律特质被勾勒而出:在事实层面上,生态损害表现为各种自然环境要素的不利改变或整体生态环境系统的功能退化,其量化标志可以是环境介质标准或区域内动植物种的变化; 在法律性质上,生态损害意指公共性生态权益的减损,这种生态权益减损直接具化为生态、环境为人类社会提供的各种生态服务功能价值减损,主要原因在于:生态权益本质上便是经由生态服务功能形成的人与生态、环境间的利益关系,即人的生存、发展需求可通过生态服务功能得到满足。结合生态损害概念的事实和法律双重属性,可将生态损害定义为,“因生态损害事件导致的生态服务功能价值供给能力的减损”,这种减损以事实上的生态服务功能价值减损为衡量标准。从逻辑上看,这种服务功能价值的减损进一步使得人本应享有的生态权益发生减损,由此便形成了法律意义上的生态损害概念。为简化起见,我们可将这一逻辑关系总结为,“生态服务功能价值的减损=生态权益减损=生态损害(即法律意义上的损害)”。其中,“生态权益减损”是生态损害概念的法律本体,但要具体计算损害(即生态权益减损)的大小,仍要依赖于对事实层面之生态服务功能价值减损进行客观化的评估,此即有关生态损害概念本体理解的商品化说所要完成的任务。实际上,各国生态损害法律责任规则的核心组成部分之一,便是要在经过可救济生态服务功能价值的立法识别后, 设计和实施各种商品化的评估方案和规则——对生态损害概念蕴含的生态服务功能价值进行量化。尽管生态服务功能价值本身的复杂性和抽象性,使得它并不易于被商品化,但作为精细化正义调节机制的法律制度不能对此望而却步,必须尝试对生态服务功能价值进行类型化,然后设计相应的商品化评估方案,进而有助于筛选、量化那些需要救济的生态权益减损。

在类型化生态服务功能价值之前,必须先把握生态服务功能的类型化,二者均是生态学家的任务。生态服务功能是各环境要素作为生态系统在整体上表现出的一种为人类生活提供必需生活产品,并保证人类相应生活品质得以维持的生态功能,来自自然资本流量(物质流、能量流和信息流)和人造资本、人力资本的结合。早在1997年,康斯坦等学者在《自然》杂志上发表的《全球生态系统服务与自然资本的价值估算》一文中,首次将生态服务(本书不区分使用生态服务概念和生态系统服务概念)区分为十七个类型,并针对每种类型的生态服务列举了一到多种的生态服务功能, [1] 随后的一些研究均以此分类方案为基础。 [2] 戴尔和波拉斯基进一步将生态服务功能区分为四个子类:其一,调节功能,旨在维持生态系统与生命支持系统;第二,生境功能,为各种动植物种的生命延续提供栖息地;第三,生产功能,为人类提供直接或者间接利益的产品;第四,信息功能,对人类心智和精神福利有贡献作用。 [3] 2005年联合国环境规划署完成的《千禧年生态系统评估》也采取了类似的分类方案,具体包括:第一,支持服务,如养分循环土壤形成以及初级生产等;第二,供给服务,如提供食物、木材、纤维和燃料等生活产品;第三,调节服务,如调节气候、调节洪水、净化水质等;第四,文化服务,如美学服务、精神娱悦、教育功能等。 [4] 总之,这四种服务功能与人类福利有密切的直接和间接联系,不仅可直接为人类提供各种生活、生产用品,即供给服务;还可以为人类生活品质之维持提供间接的调节、文化、支持功能,这些都与人类福利需求的满足密切相关。可以说,生态环境通过复杂的生态服务功能与人类之间形成了一种相互依赖、息息相关的利益交互关系,这种利益关系随着生态损害的日趋严重开始进入现代法律保护规范的射程中,并直接体现为以人为主体的公共性生态权益。换言之,欲继续维持人类生存和生活品质,必须将生态系统及其提供生态服务的稳定性和健康性作为法律规范保护的对象。

尽管前述生态服务功能的类型化具有生态学意义上的重要性,但它对法学研究并无多大价值,因为生态服务功能概念太过复杂,且不符合法律学术用语的习惯。在法律意义上,肇因于生态服务功能减损的生态损害概念的本体,实际上指向的是生态权益减损,其本质是生态服务功能相对于人类而言所具有的价值的减损。因此,很多学者开始对生态服务功能价值进行类型化分析。根据生态服务功能的价值与能否以市场化商品形式出现,将它区分为三类:第一,以市场化商品形式出现的服务功能;第二,不能以市场化商品形式出现,但具有与其他某些商品类似的性能或对市场行为有明显影响的服务功能;第三,既不能以市场化商品形式存在,也不能明显影响市场行为,需要通过特殊方式进行计算。 欧阳志云等学者则根据价值的属性种类,将生态服务功能分为直接使用价值、间接使用价值和选择价值、存在价值四类。其中,选择价值根据主体不同可以进一步划分为:本世代将来使用的选择价值、为未来世代利用之遗产价值和为别人将来使用的替代消费价值。 环境法学者徐祥民等采纳了前述分类,并作了进一步的体系化处理,生态服务功能包括:其一,使用价值,包括直接使用价值、间接使用价值和选择价值,直接使用价值指的是提供直接价值的功能,如食物、医药和景观娱乐等;间接使用价值则提供间接的功能效益,如土壤肥力、净化环境等功能;选择价值则指向一种将来意义上的使用或非使用价值,如生物多样性等。其二,非使用价值,包括遗产价值和存在价值,前者是指为后来遗留的使用价值和非使用价值;后者指向环境要素或生态系统继续存在的价值,如生物栖息地、濒危物种等。 因此,在理论上,我们可得出计算生态权益减损大小的一般方法,即以生态服务功能价值减损的总和来衡量生态权益减损的额度,进而作为计算生态损害大小的量度。

但不可否认的是,尽管生态服务功能价值类型化在一定程度上有利于我们对生态服务功能价值的具体化理解,但其仍然难以被框定计算,这便制约了此种损害计算方法(商品化方法)的科学性。尽管各国已针对环境要素和生态系统所负载的生态服务功能价值进行量化,开发了很多环境价值估值方法(Environmental Valuation Methods),包括但不限于直接市场方法、陈述偏好方法、显示偏好方法以及效益转移法等,但任何依托市场进行生态损害评估的方法均面临着投机性和随意性的不确定性难题,很难为恢复受损生态服务功能提供准确的修复资金,故一般被各国选定为次优方案,即在其他方案不可行的情况下启动环境价值估值方法。从各国实践经验看,首要损害量化方法应是替代等效方法(Alternative Equivalency Analysis Methods)。 该方法的核心思路是将关注点从价值减损的计算直接转向对受损生态环境的等效恢复,即以等效恢复作为生态损害量化的等值,等效恢复是指将受损环境要素或生态系统恢复至基线条件,或者提供与受损生态、环境具有等效生态服务功能价值的生态环境。不可否认,这种等效方法有一定的进步意义,但它对于两个生态环境状况/条件的等效比较,仍必须以生态服务功能价值的类型化作为分析指标。最终,为破解计算难题——生态损害的商品化,我们似乎必须思考的一个问题是,如何开发可适用于前述不同生态服务价值减损计算的科学方法,同时注意避免计算重叠。因为很多类型的生态服务功能在内涵和外延上并不十分清晰,存在着彼此交叉的可能性,重复计算导致的结果是对现实生态损害的“过度救济”或“救济不足”。

总之,生态损害概念的本体可被概括为“公共性生态权益的减损”,其量度是生态服务功能价值的减损。生态损害概念的类型化,便可进一步转化为生态服务功能价值的类型化,此时可根据前述学界观点的分类。最终,我们对生态损害概念的多层含义及其本体论认知可作如下总结:第一,事实层面的环境要素不利改变和生态系统功能退化;第二,事实层面的生态服务功能价值减损;第三,法律意义上的生态权益减损,生态损害的量化计算应以权益减损作为量度,且它应以法定规则所涵摄的生态服务功能价值减损的大小作为量度。至于如何选择量化生态服务功能价值减损的方法,不仅是各国政策立法者的自由裁量权,更是直接与一国已有生态损害鉴定评估实践经验相关——不仅要有相应的科学技术,还要有大量样本数据。截至目前,各国已积累起的生态损害计算方法主要有三种,其一,等效恢复法,即基于生态系统的理念和方法,以损害事故发生前后可得生态服务功能价值的减损作为量化损害的标准;其二,环境价值估值方法,直接或间接依赖于市场机制的环境要素或生态系统估值方案;其三,可归属于环境价值估值方法的特殊方法,即生态损害计算固定公式——通过特定的公式来计算生态损害,如目前中国普遍适用于水污染、大气污染事故中的虚拟治理成本法。 gQyPkjuEjO6k8tJ3ldeFI2bwlBnyJNqoEjY9Dm+7Bg4Ezs/1pDGqyoKfsuRkVj+4

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